臺灣高等法院民事判決 107年度建上字第16號上 訴 人 鎰鉑工程行法定代理人 徐傳枝訴訟代理人 歐翔宇律師被 上訴人 全永實業有限公司法定代理人 莊正和
孫寶城孫榮澤孫寶山訴訟代理人 張慶祥上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年3月26日臺灣臺北地方法院106年度建字第211號第一審判決提起上訴，本院於107年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍佰柒拾玖萬捌仟零玖拾肆元，及自民國一百零六年六月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七十五，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣貳佰萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣伍佰柒拾陸萬捌仟零玖拾肆元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前開規定；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第24條、第25條、第26條之
1、第8條第2項、第113條準用第79條分別定有明文。查被上訴人於民國106年9月8日為解散登記， 有經濟部公司基本資料查詢可稽（本院卷第105頁）， 是被上訴人應行清算，而其迄未進行清算程序，向法院呈報清算人，有臺灣臺北地方法院函在卷可稽（本院卷第67頁），依上開說明，在被上訴人清算完結前，其公司法人格仍然存續，並應以其全體股東即莊正和、孫寶城、孫榮澤、孫寶山為法定代理人（原審卷㈠第38頁），對外代表公司，先予敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。 查本件上訴人在原審主張其為獨資行號，嗣於上訴程序中，更正為合夥（本院卷第95、100頁）， 並以徐傳枝為法定代理人，核此屬不變更訴訟標的而補充或更正事實上之陳述，揆諸首揭規定，自非為訴之變更或追加。併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊承攬被上訴人位於新北市○○區○○街及秀峰街口「新北市青年住宅興建營運案秀峰段新建工程」之模板工程（下稱系爭工程），約定清水模板單價為每平方公尺新臺幣（下同）480元、普通模板單價為每平方公尺465元，按施作數量實作實算（下稱系爭契約）。伊實際施作清水模板數量共2萬5,629.7平方公尺、普通模板共8萬1,457.73平方公尺，總計10萬7,087.43平方公尺， 依約得請求之總工程款為5,018萬0,100元 （25629.7×480＋81457.73×465），扣除被上訴人歷次估驗已給付款項計3,868萬5,440元，及104年5月7日第2期估驗扣款75萬元之佣金介紹費後，尚有工程款（含保留款）1,074萬4,660元（50,180,100－38,685,440－750,000）未付。爰依系爭契約之約定及民法第505條第1項規定，請求被上訴人給付1,074萬4,660元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息。
二、被上訴人則以： 伊於103年間承攬訴外人泰誠發展股份有限公司（下稱業主）之系爭工程，與業主約定清水模板單價為每平方公尺480元、普通模板單價為每平方公尺465元，嗣伊將上開工程全部轉包予上訴人，兩造約定計價數量以實際施作數量為準，並依一般工程慣例，由上訴人負擔部分營利事業所得稅，應按實際付款金額之3%計算之營利事業所得稅分擔額1,330,612元， 再扣除伊已給付3,868萬5,440元及因上訴人施作錯誤，而遭業主扣款582萬6,383元，伊已溢付工程款，自無再給付之義務云云置辯。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人283萬7,665元，及自106年6月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息， 並駁回上訴人其餘之訴。
上訴人就原判決對其不利部分不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人790萬6,955元，及自106年6月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人就原判決命其給付部分未聲明不服（此部分已告確定），僅於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷第49頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠被上訴人於103年間向業主承攬系爭工程， 約定清水模板單
價為每平方公尺480元，普通模板單價為每平方公尺465元，有工程詳細價目明細表可證（原審卷㈠第52頁），嗣被上訴人將上開工程全部轉包予上訴人施作，兩造約定按上訴人實際施作之數量實作實算。
㈡系爭工程已經完工，經業主結算結果，清水模板完成之總數
量為25,629.7平方公尺、普通模板完成之總數量為81,457.73平方公尺， 有數量表附卷可證（原審卷㈠第260至261頁）。被上訴人已給付上訴人工程款3,868萬5,440元（原審卷㈠第57頁背面）。
五、上訴人主張被上訴人尚有工程款1,074萬4,660元未付，應依系爭契約及承攬之法律關係如數給付；被上訴人則否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後， 兩造同意就本院107年7月17日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第49頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠系爭契約約定之報酬應如何計算？⒈系爭工程已經完工，按施作數量實作實算，清水模板完成之
總數量為25,629.7平方公尺、普通模板完成之總數量為81,4
57.73平方公尺等情，為兩造所不爭執（如㈠㈡）， 並有數量表附卷可證（原審卷㈠第260至261頁），足以採信。而兩造間就清水模板、普通模板之約定單價，被上訴人已不爭執（本院卷第102頁），基此， 清水模板數量共2萬5,629.7平方公尺、普通模板共8萬1,457.73平方公尺， 上訴人依約得請求之總工程款為5,018萬0,100元（25,629.7×480＋81,
457.73×465）。⒉被上訴人已給付上訴人工程款3,868萬5,440元（如㈡），
則系爭工程款（含保留款）尚有1,149萬4,660元（50,180,100－38,685,440）未付。
㈡上訴人請求被上訴人給付工程款（含保留款）1,074萬4,660
元本息，有無理由？上訴人主張未付工程款中扣除尚未給付之傭金75萬元後，尚有工程款（含保留款）1,074萬4,660元（50,180,100－38,685,440－750,000）未付， 惟被上訴人否認已付傭金，並抗辯應扣除業主扣款582萬6,383元及3%營利事業所得稅後，已溢付工程款，自無再給付之義務云云。經查：
⒈傭金150萬元部分：
上訴人並不否認應給付被上訴人150萬元傭金， 核與證人即上訴人派駐現場之主任陳馨證稱：全永（即被上訴人）賺什麼我不清楚，但有聽到一點點，有提到介紹費， 好像150萬，至於其他的，我後來就離開到旁邊沒有聽到等語（原審卷㈠第66頁）相符。 參之上訴人所提出之第2期工程請款單中，確實列有一筆75萬元整之扣款 （原審卷㈠第259頁、卷㈡第14頁），以及自第3期起之各期工程請款單， 亦列有另筆應扣但未扣款75萬元（原審卷㈡第15至23頁），兩筆合計為150萬元相合。上訴人固稱已給付被上訴人75萬元， 僅再扣75萬元即足，並未證實已交付之事實，徒以工程請款單有列扣款75萬元，即謂已給付傭金75萬元，尚有未足。由是，應在系爭工程款前揭未付之總額中扣除150萬元。
⒉業主扣款582萬6,383元部分：
被上訴人抗辯系爭工程瑕疵遭業主扣款5,826,383元， 業據被上訴人提出業主扣款單為證（原審卷㈠第72至204、206至
208、214至253頁）， 上訴人對於經由證人陳馨簽署部分並無爭執， 亦同意扣款（原審卷㈡第82頁反面、本院卷第103頁），合計1,358,901元（原審卷㈡第85頁）， 自應扣除。
至被上訴人原法定代理人莊正和所簽之扣款單，與系爭工程部分無涉（如原審卷㈠第113、114、115、116、117、118、
126、127、132、133、140、141、145、146、147、178、17
9、180、182、183、184、190、193、213、214、249、 253頁之扣款單），而莊正和簽名並未經上訴人參與及同意，被上訴人與業主如何約定，要非逕為兩造間契約之義務，自難謂該等扣款係可歸責上訴人事由而遭業主扣款，此部分被上訴人辯稱應予扣款，洵非有據。
⒊營利事業所得稅部分：
被上訴人另稱上訴人應給付按工程款實際金額之3%，以補貼被上訴人之年度營利事業所得稅云云，為上訴人否認。查，依據上訴人所提出前揭各期工程請款單，每期確實均列有「扣實際金額3%」之扣款項目，經與上訴人所提出之「全永匯款明細表」（原審卷㈠第6頁）互核，在第13期以前， 各期被上訴人實付金額與工程請款單上所計算之應付金額相近（原審卷㈡第14頁，第2期）， 部分期別完全相同（原審卷㈡第23、24頁，第11、12期），被上訴人已在每期之付款中確已進行該筆3%之扣款，惟被上訴人營利事業所得稅繳納，乃被上訴人公法義務，並不因營業稅、營利事業務所得稅之繳納而變更系爭契約之付款義務，既上訴人否認有同意分擔被上訴人之營利事業所得稅其中3%，而被上訴人亦未舉證以實其說，工程請款單復未經上訴人簽認同意，徒以上開請款單之記載，即認上訴人已同意該等分擔額，自非可採。至於所辯，如無此約定，被上訴人將系爭工程及單價如數轉包予上訴人，扣除必要成本及稅額，終將虧本，而推論兩造間有此分擔約定云云， 惟兩造約定上訴人應給付被上訴人傭金150萬元，已如前述，且被上訴人自承另可由業主給付約定單價以外加計百分之5營業稅額（本院卷第102頁），顯非無利潤；況兩造盈虧自負，如何計價及盈虧如何評估，各自盤算個別舉證，並不因履約之變數致虧損，即謂無利可圖生意無人做而予扣款，臆測當有分擔約定，尚非可採。是以，被上訴人稱扣除營利事業所得稅分擔額1,330,612元 （計算式：[50,180,100元–5,826,383元]×3%，元以下四捨五入），為不足採⒋從而，上訴人得再請求之工程尾款為579萬8,094元（計算式
：1,149萬4,660元[未付之工程款] -150萬元[傭金] -135萬8,901元[業主扣款] -283萬7,665元[原審判准]）， 逾此部分之請求，即非有據。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約之約定及民法第505條第1項規定，請求被上訴人再給付579萬8,094元，及自起訴狀繕本送達之翌日即106年6月13日起至清償日止之法定遲延利息，自屬正當，應予准許。逾此則非有理，應予駁回。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上開不應准許，原審所為上訴人敗訴判決及駁回假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
工程法庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶法 官 周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
書記官 劉文珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。