臺灣高等法院民事判決 107年度建上字第22號上 訴 人 內政部營建署法定代理人 吳欣修訴訟代理人 謝家健律師
林清源律師複 代理人 莊乾城律師被 上訴人 榮民工程股份有限公司法定代理人 張筱貞訴訟代理人 王怡惠律師
江帝範律師許仲勛律師
參 加 人 世滙石業有限公司法定代理人 王守平訴訟代理人 李傑儀律師複 代理人 李佩瑾律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年4 月27日臺灣臺北地方法院104 年度建字第273 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108 年2 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、第三人為輔助當事人一造起見為參加後，如未撤回其參加，亦未受法院駁回其參加之確定裁定，則在該訴訟未因確定裁判或其他原因終結前，隨時得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為，並不以參加時之一審級為限，故在第一審為參加者，上訴至第二審時其效力仍然存續。參加人世滙石業有限公司為輔助被上訴人，於原審依民事訴訟法第58條第1 項規定聲請參加訴訟（原審卷五第184 頁）。上訴人向本院提起上訴後，參加人仍繼續為本件訴訟行為，且未受法院駁回其參加，則其參加效力於本院仍屬存續，當無疑義。
二、再者，上訴人於原審依兩造民國93年9 月2 日「臺灣嘉義地方法院暨同院檢察署遷建辦公大樓新建工程契約」（含院方建築工程契約及檢方建築工程契約，以下合稱系爭契約）第29條第3 款、第24條第2 款第1 目約定，及民法第227 條第
1 項、第2 項、第493 條第2 項、第495 條第1 項等規定，請求擇一判命被上訴人給付新臺幣（下同）1 億8,438 萬5,
035 元本息（原審卷一第109 頁至背面、卷二第5 頁）。嗣於本院以同一之基礎事實，追加民法第360 條規定為請求權基礎（本院卷一第178 、394 頁）。經核與民事訴訟法第44
6 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款規定無違，應予准許。
三、另按原告對於被告合併提起數宗訴訟之客觀合併之訴，目的在使相同當事人就其間之私權紛爭，能以同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件受同一裁判，避免發生矛盾，以達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。如無害於公益，基於當事人訴訟上之處分權，應許當事人就合併提起之數訴，依其意思請求法院裁判。準此，原告提起非相排斥之數訴，而定請求法院裁判之順序，應非法所不許。又給付之訴固含有確認之訴之意義在內，然債權與其滋生之請求權，並非同一。民事訴訟既採處分權主義，除別有規定外，法院於審理具體個案時，亦應依當事人決定之聲明及訴訟標的予以裁判。本件上訴人不服原審判決而提起上訴後，預慮其提起之給付訴訟無理由，乃本於相同之基礎事實，將給付訴訟減縮成確認訴訟作為備位聲明，追加請求確認其對被上訴人於系爭契約之1 億8,438 萬5,035 元損害賠償債權存在（本院卷一第150 、162 頁），其真意係在同一訴訟程序，藉由處分權之行使，以不真正預備合併之方式，將給付訴訟內含之確認訴訟予以分離，俾便先位訴訟之「請求權」無理由時，請求法院另對預備訴訟之「債權」進行審理，核與客觀訴之合併之目的相符，亦與民事訴訟法第
446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款規定無違，故應准許。
四、此外，當事人雖不得於第二審訴訟程序提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，此觀民事訴訟法第447 條第1 項第6 款規定自明。又適用法律屬於法院之職責，不受當事人主張法律見解之拘束。當事人訂立契約之性質，乃契約本身在法律上之評價，屬於法律問題，依「法官知法」或「法律屬於法院專門」之原則，法院應根據當事人主張之事實依職權加以認定，俾適用最正確之法律。本件上訴人於本院提出系爭契約為買賣承攬混合契約之法律主張，雖屬新攻擊方法，惟系爭契約性質如何，除為本院應依職權認定之法律問題，不受上訴人法律見解之拘束外，上訴人已基於同一之基礎事實，而合法追加以民法第360 條買賣物之瑕疵擔保效力規定為請求權基礎，若不許上訴人就系爭契約之性質予以爭執，非但喪失其合法追加新訴之意義，同時亦生法理上之矛盾。其次，被上訴人既對上訴人之請求提出時效抗辯，而消滅時效乃法律賦予債務人對抗債權人的一種滅卻性之抗辯權，則被上訴人有無故意不告知工作瑕疵之情事，涉及民法第500 條延長瑕疵發見期間規定之適用，攸關上訴人本件請求權消滅與否，對裁判結果具有直接且重大之影響，如不許提出，對上訴人權益保護亦欠周詳，自有顯失公平之處。是故，上訴人於本院提出系爭契約兼具買賣性質、被上訴人故意未告知瑕疵、瑕疵擔保期間應延長為10年等新攻擊方法，依民事訴訟法第447 條第1 項第6 款規定，均予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊前受臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）及臺灣嘉義地方法院檢察署（已更名為臺灣嘉義地方檢察署，下稱嘉義地檢，與嘉義地院合稱嘉義院檢）委託代辦院檢聯合辦公大樓（下稱系爭建物）興建工程（下稱系爭工程），而於93年9 月2 日與被上訴人簽訂系爭契約，由被上訴人承包興建。系爭工程於96年4 月7 日完工，同年8 月21日驗收，並於97年5 月30日將系爭建物交付嘉義院檢接管。詎系爭建物自97年7 月9 日起，陸續發生外牆石材掉落、裂損、變形，並有多處漏水、地磚多處空心、破損，及嘉義地院6樓多媒體簡報室散逸有害氣體等情事。被上訴人經伊一再通知修補，初雖承認瑕疵並進場修繕，惟始終未盡修復之責，嗣則藉詞拒絕修補，致仍有瑕疵存在。迨嘉義院檢分別以伊為相對人，就各該瑕疵向中華民國仲裁協會提付仲裁（下稱系爭仲裁事件）。依仲裁判斷結果，伊須分別賠償院方工程、檢方工程瑕疵修補費用1億0,212萬3,692元、8,226萬1,343元，共計1億8,438萬5,035元。此乃被上訴人施作系爭工程瑕疵致伊所受之損害（項目及金額詳如本院卷二第51至77頁附表㈠、第113至155頁附表㈡所示，下稱附表㈠、附表㈡）。爰依系爭契約第29條第3款、第24條第2款第1目約定，及民法第227條第1項、第2項、第360條、第493條第2項、第495條第1項等規定，先位請求擇一判命被上訴人給付1億8,438萬5,035元本息；備位請求確認伊對被上訴人於系爭契約之1億8,438萬5,035元損害賠償債權存在。
二、被上訴人則以：系爭建物外牆石材掉落及漏水情形係因設計不良所致，伊已修繕完成，且經上訴人驗收後發函通知解除列管；地磚破損部分，兩造已於103 年8 月22日達成和解，同意伊就地磚空心部分無需修繕，改為延長保固期間作為解除列管之處理方式，上訴人亦於系爭仲裁事件否認有地磚破損之損害，應受禁反言原則拘束，不得再行爭執。另上訴人僅以自行製作之附表㈠、㈡主張損害，而無任何實際支出修繕費用之單據，與民法第493 條第2 項規定不符，伊否認該附表㈠、㈡所列之瑕疵及損害。況依仲裁判斷內容顯示，上訴人就系爭工程之設計、監造及驗收違反善良管理人注意義務，即就系爭工程缺失所造成之損害與有過失，伊得主張過失相抵。又系爭工程從未發生工地意外，本件請求亦與保固金無關，上訴人依系爭契約第29條第3 款、第24條第2 款第
1 目約定請求賠償，自非適法。此外，依系爭契約約定，系爭工程之保固期間應自驗收合格次日起算3 年，系爭工程於96年8 月21日經上訴人驗收合格，保固期間應於99年8 月22日屆至。附表㈠、㈡所列各項瑕疵，無論係在保固期間內或期滿後發現，上訴人遲至104 年7 月15日起訴，均已罹於1年時效，而不得主張修補費用償還請求權、損害賠償請求權、不完全給付請求權。至於伊對非在保固期間發現之瑕疵進場修繕，僅係基於道義責任，並非表示拋棄時效利益。遑論上訴人提起本件訴訟前，從未請求伊償還瑕疵修補必要費用或損害賠償，伊無從拋棄時效利益等語，資為抗辯。
三、參加人為輔助被上訴人另補充主張：上訴人於附表㈠、㈡所列說明並不合理，數量部分以全部拆除重作為計算，亦明顯逾越回復原狀之必要程度。且系爭工程係於送請上訴人核定施工方法後依相關作業規定進行，施工期間亦無任何意外事故發生，被上訴人自未違反系爭契約第29條第3 款約定。其次，被上訴人施作系爭建物外牆，係按上訴人之設計施工，而石材掉落斷裂乃因設計瑕疵及不可抗力因素所致，除依民法第496 條規定，上訴人無請求瑕疵擔保之權利外，系爭石材瑕疵不可歸責於被上訴人，更與施工無因果關係。再者，上訴人未定相當期限請求被上訴人修繕，且未實際支出修繕費用，其請求被上訴人賠償之損害，亦非因修補致工作遲延完成所生，與民法第493 條第2 項及第495 條第1 項規定要件，已有未合。又民法第495 條第1 項為債務不履行之特別規定，應排除同法第227 條第1 項之適用，上訴人請求之修繕費用、瑕疵修補費用、拆除重作費用，屬於瑕疵給付損害，而非加害給付之損害。此外，上訴人本件主張系爭工程之瑕疵項目，並未涉及建物主要樑柱、承重牆等主結構體，非屬建築物或工作物之重大修繕，被上訴人復無故意不告知瑕疵之情事，上訴人主張應依民法第500 條規定將瑕疵發見期間延長為10年，並依上開規定為本件請求，均無理由。況且，系爭契約僅以工程如何進行及工作完成為內容，而未就標的物所有權移轉為約定，性質上屬於承攬契約，上訴人無從依買賣之法律關係主張權利等語。
四、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴及追加之訴，聲明：
㈠先位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人1 億8,438 萬5,035 元，及其中1 億
7,383萬2,071元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘1,055萬2,964元自原審民事準備書㈠狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
㈡追加備位聲明：確認上訴人對被上訴人於「臺灣嘉義地方法
院暨同院檢察署遷建辦公大樓新建工程（院方建築工程）」工程契約、「臺灣嘉義地方法院暨同院檢察署遷建辦公大樓新建工程（檢方建築工程）」工程契約之1 億8,438 萬5,035 元損害賠償債權存在。
被上訴人於本院答辯聲明：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項（本院卷一第155 至156 頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠上訴人與嘉義院檢於87年12月22日簽訂「聯合辦公大樓興建
工程委託代辦協議書」，由上訴人代辦「臺灣嘉義地方法院暨同院檢察署遷建辦公大樓新建工程」（即系爭工程）。有委託代辦協議書在卷可稽（原審卷五第325 至331 頁）。
㈡兩造於93年9 月2 日簽訂「台灣嘉義地方法院暨同院檢察署
遷建辦公大樓新建工程（院方建築工程）」工程契約（下稱院方建築工程契約）、「台灣嘉義地方法院暨同院檢察署遷建辦公大樓新建工程（檢方建築工程）」工程契約（下稱檢方建築工程契約），由被上訴人施作系爭工程，而系爭工程已於96年4 月7 日完工，96年8 月21日驗收合格，並於97年
5 月30日交由嘉義院檢接管。有院方建築工程契約、檢方建築工程契約附卷可證（原審卷五第263 至293 頁、294 至
324 頁）。㈢嘉義院檢因系爭工程瑕疵修繕爭議，分別對上訴人提起仲裁
請求，仲裁判斷結果認定上訴人須給付嘉義地院1 億0,212萬3, 692元、嘉義地檢8,226 萬1,343 元（下稱系爭仲裁判斷）。有中華民國仲裁協會103 仲聲和字第046 號仲裁判斷書、104 仲聲信字第044 號仲裁判斷書在卷可按（原審卷一第24至61頁、卷六第44至91頁）。
六、上訴人主張被上訴人施作系爭工程具有瑕疵，致上訴人依系爭仲裁判斷受有1 億8,438 萬5,035 元之損害，乃依系爭契約第29條第3 款、第24條第2 款第1 目約定、民法第227 條第1 項、第2 項、第360 條、第493 條第2 項、第495 條第
1 項規定，請求被上訴人償還修補費用及賠償損害等語，另追加備位確認之訴。被上訴人則否認上訴人主張之瑕疵及損害，縱認各該瑕疵確屬存在，上訴人就系爭工程缺失所造成之損害與有過失，其得主張過失相抵，並以前詞置辯，同時提出時效抗辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第27
0 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點，兩造同意就本院107 年10月11日準備程序期日簡化之爭點為辯論範圍（本院卷一第396 至397 頁）。茲就兩造爭點及本院之判斷，析述如下：
㈠嘉義院檢前於87年12月22日與上訴人訂有「聯合辦公大樓興
建工程委託代辦協議書」（原由嘉義院檢與臺灣省政府住宅及都市發展處簽訂。88年7 月1 日起因臺灣省政府組織調整，該府住宅及都市發展處業務移撥由上訴人接辦，該委託代辦協議亦由上訴人承受），委託上訴人依照法令代辦系爭工程之測量、規劃、設計、招標（發包）、監造、驗收等事宜。上訴人為履行協議，乃於93年9 月2 日與被上訴人分別簽訂系爭契約，被上訴人依約應在工程設計圖及詳細表之範圍內，以工程總價9 億0,365 萬0,979 元（院方建築工程5 億4,856 萬4,212 元、檢方建築工程3 億5,508 萬6, 767元），部分依契約總價、部分依實做工程數量結算之方式完成系爭工程，被上訴人並將其中石材工程分包予參加人施作。系爭工程於96年4 月7 日完工，同年8 月21日經上訴人驗收合格，97年5 月30日由上訴人將系爭建物交付嘉義院檢接管。
嗣嘉義院檢以上訴人長期無法解決工程缺失問題，其處理系爭工程驗收、設計、監造事宜，未盡善良管理人注意義務，遂依委託代辦之法律關係，向中華民國仲裁協會分別提付仲裁，請求上訴人賠償以修補瑕疵所需費用計算之損害。系爭仲裁判斷則認上訴人須賠償嘉義地院1 億0,212 萬3,692 元、嘉義地檢8,226 萬1,343 元等情，有委託代辦協議書、系爭工程契約書、石材工程契約書節本、中華民國仲裁協會10
3 仲聲和字第046 號仲裁判斷書、104 仲聲信字第044 號仲裁判斷書可稽（原審卷一第24至61頁、卷五第186 至187 頁背面、263 至331 頁、卷六第44至91頁），且為兩造所不爭（見不爭執事項㈠至㈢）；上訴人就系爭仲裁判斷主文所示金額，已於106 年11月23日及同年月28日，分別撥付嘉義院檢帳戶乙節，亦有上訴人函件足按（本院卷一第184 、187頁），均堪認屬真實。
㈡本件應否受系爭仲裁事件判斷結果之拘束？⒈按仲裁法第37條第1 項固規定：「仲裁人之判斷，於當事人
間，與法院之確定判決，有同一效力」。惟確定給付判決之效力，並不及於為該判決訴訟標的以外之法律關係及為該判決當事人以外之第三人。參加人既非民事訴訟法第401 條第
1 項所謂當事人，其與他造當事人間之關係，自非確定判決之既判力所能及。另據學說上所謂之爭點效，其適用亦須前後兩訴訟當事人同一始足當之。倘非同一當事人，即令其間關係牽連密切，後一訴訟之法院並不受前一訴訟法院判斷之羈束，仍應依當事人辯論之結果，獨立判斷。
⒉本件被上訴人於系爭仲裁事件為輔助上訴人而參加仲裁程序
，雖衍生是否應受民事訴訟法第63條前段關於參加訴訟效力拘束，不得對上訴人主張系爭仲裁判斷不當之疑義。然衡諸仲裁制度本質為當事人自行合意之訴訟外紛爭解決機制，仲裁人之資格不以有相當法律訓練者為限，適用之程序與實體規則可由當事人或仲裁庭選擇或為衡平仲裁（仲裁法第19條、第31條規定參照），無如民事訴訟法程序相同嚴謹之調查證據、審理程序及程序之拘束力，所為仲裁判斷相對欠缺法之安定性與預測性，其救濟亦只有嚴格限制之撤銷仲裁判斷訴訟（仲裁法第40條規定參照）之有限司法審查，與訴訟程序本質上不同，關於當事人之程序權保障與民事訴訟制度相差甚遠。是仲裁判斷於當事人間，除與法院之確定判決有同一之既判力（仲裁法第37條第1 項規定參照）外，仲裁判斷理由中所為其他非聲請仲裁標的之重要爭點法律關係判斷，對當事人不生拘束力。同一當事人間提起另件民事訴訟，就相同爭點法律關係，法院或當事人仍得為相反之判斷或主張，始符仲裁制度之本質，亦無違訴訟經濟與誠信（最高法院
106 年度台上字第305 號判決參照）。對既判力所及之仲裁當事人，尚且不受仲裁判斷理由所為非仲裁標的之重要爭點法律關係判斷拘束，則依舉重以明輕之論理解釋原則，非屬仲裁程序當事人之仲裁參加人當然更應不受拘束。據此，上訴人於本件提出系爭仲裁事件之相關事證，或可作為訴訟資料，由本院依全辯論意旨予以斟酌。但被上訴人既非系爭仲裁事件之當事人，又不因參加系爭仲裁事件而受作為判斷基礎之事實上或法律上重要爭點認定之拘束，則上訴人以系爭仲裁判斷已認定被上訴人施作系爭工程具有瑕疵，基於既判力、爭點效或仲裁法第19條準用民事訴訟法第63條第1 項規定，均有拘束本件之效力云云，不無誤會。
㈢上訴人主張系爭契約為買賣與承攬之混合契約，而依民法第
360 條規定請求不履行之損害賠償，有無理由？⒈稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付
價金之契約。物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第345 條第1 項、第348 條第1 項、第490 條分別定有明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。
⒉系爭契約第4 條、第5 條、第17條第1 款明訂：被上訴人施
工範圍由上訴人提供之工程設計圖及詳細表決定，部分依契約總價、部分依實做工程數量結算工程總價，若有稅捐、利潤、管理費、品質管理費、勞工安全及衛生費等項目另列一式列計者，應依結算工程總價與契約價金比例增減，工程所需之材料機具設備概由被上訴人自備（原審卷五第264 、27
0 至271 頁、第295 、301 至302 頁），顯見被上訴人依工程設計圖及詳細表施作系爭工程所需使用材料之價額，均包含在工程總價內，而屬工程報酬之一部。稽諸兩造簽訂系爭契約之目的，在於興建嘉義院檢聯合辦公大樓，系爭契約除有上開內容外，另亦詳細約定工期計算基準、工程延期、工程變更、施工管理、監造作業、工程品管、工程驗交及保固責任等事項（原審卷五第263 至324 頁），且被上訴人將外牆石材工程分包予參加人，乃為完成系爭工程，並非重在石材財產權之移轉，該石材復與系爭建物形成具有固定性及繼續性之結合，依其經濟目的、社會一般交易觀念，業已附合成為系爭建物之重要成分，而失其獨立性，而無財產權移轉之可能等情，系爭契約核屬單純之承攬契約無訛。上訴人以外牆石材單價高昂、拆卸容易，主張系爭契約應為買賣與承攬之混合契約，並依民法第360 條物之瑕疵擔保效力規定行使權利，難謂可採。
㈣上訴人依民法第493 條第2 項、第495 條第1 項規定，請求
被上訴人償還瑕疵修補費用及賠償損害，有無理由？其請求權已否罹於時效？⒈按定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第493 條第2 項規
定請求承攬人償還自行修補之必要費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前提。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最高法院80年度台上字第799 號判決參照）。上訴人自承其於本件請求之金額，乃鑑定單位鑑定瑕疵修補所需之費用，尚未實際支出，有原審言詞辯論筆錄可稽（原審卷一第109 頁背面、卷七第246 頁背面），依前揭說明，自不得為此部分請求。上訴人雖於原審訴訟程序後階段主張其就嘉義地檢入口牌樓處平面石材斷裂下陷、倒吊石材斷裂或下垂缺失，另委請訴外人創美實業開發有限公司辦理拆卸修繕作業，已支付費用9 萬8,800 元，而更正前揭陳述，並提出相關函件、會勘紀錄、修繕照片為憑（原審卷七第265 至29
0 頁）。然查上開缺失乃104 年1 月6 日經嘉義地檢、上訴人嘉義工作站及被上訴人派員會勘始確認（原審卷七第267頁），除已逾越「瑕疵發見期間」外（詳後述），該施工廠商受領之9 萬8,800 元修繕報酬，亦自被上訴人留存嘉義地檢之保固保證金項下扣抵撥給（原審卷七第284 至290 頁、本院卷一第405 頁），而非上訴人自費支出，故無請求被上訴人償還之餘地。至於其餘保固保證金1,856 萬2,646 元〔11,372,738（嘉義地院）＋7,288,708 （嘉義地檢）－98,800，本院卷一第405 頁〕，上訴人主張業已用於系爭仲裁判斷所命給付嘉義院檢之損害賠償（本院卷二第383 至384 頁），同時對嘉義院檢表示各該賠償金額包含修繕所需費用，交由嘉義院檢自行修繕，其無庸再為修復等語（本院卷一第
183 、187 頁），益徵上訴人未因自行修補瑕疵而支出費用，則其依民法第493 條第2 項規定請求被上訴人償還，於法即有未合。
⒉次按民法對於定作人瑕疵擔保權利之存績期間，設有「瑕疵
發見期間」及「權利行使期間」之雙重時間限制，其規範目的及作用各有不同。前者謂定作人非於期間內發現瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，旨在督促定作人及早檢查有無瑕疵，民法第498 條至第501 條之規定屬之；後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，意在促使定作人於發現瑕疵後及時行使權利，避免當事人間之法律關係久懸未決，民法第514 條規定屬之。故定作人於工作交付後（工作無須交付者自工作完成時），未於法定期限內發現瑕疵者，不得主張瑕疵擔保之各項權利，於瑕疵發現後1 年內不行使瑕疵擔保之各項權利時，性質屬於形成權者不得再行使，屬於請求權者則由承攬人取得時效抗辯權。
⒊兩造於系爭契約第24條第1 款、第2 款第1 目分別約定：「
㈠保固期限：本工程自全部完工經驗收合格之次日起，由乙方（即被上訴人）保固三年，惟履約標的因瑕疵致無法使用之期間得延長計入保固期」、「㈡保固保證金：1.乙方為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之二計列之保固保證金。凡在保固期限，如本工程一部或全部發現有損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定，其非屬故意破壞或正常零件損耗者，應由乙方依照契約圖樣，在期限內負責免費無條件修復。如經通知乙方逾期不為修復者，甲方（即上訴人）得動用保固保證金逕為處理，有不足得向乙方追償」（原審卷五第284 、285 、315 、316 頁）。
由於驗收合格後，被上訴人之建造工作業已完成，所餘者僅為保固修復工作，上訴人亦已處於直接占有之管領狀態，隨時得對系爭建物進行檢查，故本件應自驗收合格次日起算瑕疵發見期間。系爭工程於96年8 月21日由上訴人驗收合格乙節，為兩造所不爭（見不爭執事項㈡），被上訴人依上開約定雖自96年8 月22日起負擔3 年保固責任，惟本件之工作為系爭建物，應依民法第499 條、第501 條規定延長瑕疵發見期間為5 年。從而無論系爭工程保固期限屆滿與否，凡於96年8 月22日至101 年8 月21日間發現可歸責於被上訴人事由所致之工作瑕疵，上訴人均得在發現後1 年期限內，依民法第495 條第1 項規定請求被上訴人賠償損害。原判決有關上訴人就驗收合格次日起經過3 年保固期間始發現之瑕疵，不得再向被上訴人請求賠償損害之見解，於法容有違誤。經查：
⑴院方建築工程部分：上訴人主張附表㈠所示院方建築工程之
瑕疵，係自99年8 月20日起迄103 年9 月4 日多次會議中一再提出（本院卷二第79至112 頁附表㈠之1 「瑕疵發現之時間」欄）。惟其中101 年8 月22日至103 年9 月4 日發現之瑕疵，因逾「瑕疵發見期間」末日，即101 年8 月21日，上訴人已不得再向被上訴人主張其有瑕疵擔保權利。另99年8月20日至101 年8 月21日發現之瑕疵，上訴人遲至104 年7月15日始訴請被上訴人給付（原審卷一第3 頁），其依民法第495 條第1 項所生之損害賠償請求權，亦因未於瑕疵發現後1年間行使，已經被上訴人為時效抗辯而消滅。被上訴人依民法第144條第1項規定拒絕給付，洵無不合。
⑵檢方建築工程部分：上訴人主張附表㈡所示檢方建築工程之
瑕疵，係97年9 月18日至103 年9 月4 日間，因一再修補未完成，以致不斷發現仍有瑕疵，最後發現瑕疵之時間為103年9 月4 日（本院卷二第157 至224 頁附表㈡之1 「瑕疵發現之時間」欄）。惟其中101 年8 月22日至103 年9 月4 日發現之瑕疵，因逾「瑕疵發見期間」末日，即101 年8 月21日，上訴人已不得再向被上訴人主張其有瑕疵擔保權利。另97年9 月18日至101 年8 月21日發現之瑕疵，上訴人遲至10
4 年7 月15日始訴請被上訴人給付，其依民法第495 條第1項所生之損害賠償請求權，亦因未於瑕疵發現後1 年間行使，且經被上訴人為時效抗辯而消滅。被上訴人依民法第144條第1項規定拒絕給付，亦屬有據。
⒋上訴人主張被上訴人於施工前及施工中已發現工作瑕疵卻故
意未告知，本件應適用民法第500 條規定，延長瑕疵發見期間為10年，且被上訴人業於歷次函文及會議一再以單方觀念表示，承認相關瑕疵及願意修繕，屬於拋棄時效利益之默示意思表示，自不得再以時效業經消滅拒絕給付，並舉台南市土木技師公會石材裝修工程安全鑑定報告書、往來函文、會議紀錄為憑。惟查：
⑴民法第500 條：「承攬人故意不告知其工作之瑕疵者，第四
百九十八條所定之期限，延為五年，第四百九十九條所定之期限，延為十年」，乃係基於公平原則，針對同法第496 條但書情形所為延長瑕疵發見期間之規定。此觀本條立法理由謂：「謹按本條所謂承攬人故意不告知其工作物之瑕疵者，即指承攬人明知定作人所供給材料之性質，或其指示不適當，足以發生瑕疵，而故意不告知定作人而言。關於此種情形，定作人行使權利之期限，自應酌予延長，方足以昭公允。故於通常工作物，其行使權利之期限，則延為五年，於建築物及土地上工作物，其行使權利之期限，則延為十年，蓋以保護定作人之利益也」即明。系爭工程所需材料非由上訴人供給，亦無證據顯示上訴人於工程施作期間有何指示不當之處，與民法第500 條所欲規範之情況已不相涉。且台南市土木技師公會出具石材裝修工程安全鑑定報告書（原審卷五第61至78頁）之目的，乃在判斷系爭建物外牆石材掉落原因及建議處理方式，該報告結論所載：「經拆開檢視，嘉義地方法院暨同院檢察署石材施工缺失，大多屬於施工不確實，申請人（即被上訴人）應針對所列缺失，對同一款式之裝修石材進行缺失改善」、「骨架使用角鋼間距、角鋼厚度與施工計畫書不符」、「拆開檢視時，發現有未錨定良好之錨栓」等內容（原審卷五第75至77頁），亦均屬於施工瑕疵事項，無法作為被上訴人確有故意不告知其工作瑕疵之證明。上訴人執以主張本件瑕疵發見期間應依民法第500條規定以10年計算云云，委不足採。
⑵再者，債務人於時效完成後，須已明知時效完成之事實而仍
為承認行為，始得認其有拋棄時效利益之默示意思表示（最高法院50年台上字第2868號判例參照），故債務人因承認而生拋棄時效利益之客體，乃業已完成時效之請求權。被上訴人縱於歷次函文及會議承認相關瑕疵及願意修繕，充其量只能肯認其對瑕疵之存在有所認識且有修繕意願，與明知上訴人損害賠償請求權時效完成之事實而仍為承認行為，尚屬有間。
⑶此外，上訴人自被上訴人102 年5 月15日明確表示不願對系
爭建物外牆石材進行全面檢修時起（原審卷四第309 至311頁），僅反覆以函件要求上訴人進場修繕，或只通知將依民法第493 條第1 、2 項規定行使權利（原審卷四第320 至32
4 頁），迨嘉義地檢於103 年5 月14日發文指責上訴人未盡代監造者責任（原審卷四第169頁至背面），上訴人仍僅於
10 3年5月30日要求被上訴人預付款項作為修繕之用（原審卷三第251至252頁），而未積極採取有效補救措施。觀諸上訴人在提起本件訴訟前數年間，始終未依民法第495條第1項規定向被上訴人主張損害賠償，自難認為被上訴人有何明知該損害賠償請求權時效完成之事實，卻仍為承認行為之情事。至於被上訴人雖曾於103年12月17日表示願在4,000萬元範圍內，由上訴人辦理系爭建物外牆石材修繕發包事宜，惟亦說明其係出於維護大樓公共安全之善意提出修繕建議，與系爭契約保固責任或承攬之瑕疵擔保無關（原審卷三第33 9頁），並無承認上訴人損害賠償請求權之意思。上訴人主張被上訴人已因承認而有拋棄時效利益之默示意思表示，不得再以時效業經完成拒絕給付，實非有據。
㈤上訴人依系爭契約第29條第3 款、第24條第2 款第1 目約定
及民法第227 條第1 項、第2 項規定請求被上訴人賠償損害，有無理由？⒈上訴人復主張被上訴人依系爭契約第29條第3 款、第24條第
2 款第1 目約定，負有對施工方法可靠性及安全性之完全責任，如有意外即有復原或重建及賠償責任，並負其無條件修復保固之責，如因上訴人通知仍不履行修繕契約義務，顯屬不完全給付及給付遲延，其得依民法第227 條第1 項規定請求被上訴人賠償，並應適用15年之消滅時效。經查：
⑴按債務不履行之態樣，包括債務人消極未為給付之「給付遲
延」、「給付不能」，及雖提出給付，但不合債務本旨之「不完全給付」。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求損害賠償。此項損害賠償之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發現者，不得主張；工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，期限延長為5 年，並均於瑕疵發現後1 年間不行使而消滅。此觀民法第495 條第1 項、第498 條第1 項、第499 條、第514 條第1 項規定自明。上開規定，乃基於承攬之性質及法律安定性所為之特別規定，是承攬人之工作有瑕疵者，倘定作人已不得依承攬章節規定行使瑕疵給付之損害賠償請求權時，自不得另依民法不完全給付之相關規定行使權利。
⑵系爭契約24條第2 款第1 目約定：「乙方（即被上訴人）為
履行保固的責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之二計列之保固保證金。凡在保固期限，如本工程一部或全部發現有損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定，其非屬故意破壞或正常零件損耗者，應由乙方依照契約圖樣，在期限內負責免費無條件修復。如經通知乙方逾期不為修復者，甲方（即上訴人）得動用保固保證金逕為處理，有不足得向乙方追償」（原審卷五第285 、316 頁），係保固期間發現工程缺失時，兩造之權利義務及修補費用如何負擔之規範。該條目約定內容，除與民法第493 條第1 項、第2 項規定之瑕疵修補請求權及修補費用償還請求權無異外，性質上亦屬被上訴人已提出給付，但因工作具有瑕疵而與債務本旨不合之「不完全給付」，並非消極未為給付之「給付遲延」。上訴人以被上訴人未依系爭契約第24條第2 款第1 目約定負其無條件修復之責，經其通知仍不履行修繕義務，顯屬給付遲延云云，殊非可採。
⑶系爭契約第29條第3 款：「乙方應對其工地作業及施工方法
之適當性、可靠性及安全性負完全責任。乙方之工地作業有發生意外事件之虞時，乙方應立即採取防範措施。發生意外時，應立即採取搶救、復原、重建及對甲方與第三人之賠償等措施」（原審卷五第291 、322 頁）約定之適當性、可靠性及安全性，屬於認定被上訴人有無可歸責事由之標準。若被上訴人之工地作業及施工方法因不符適當性、可靠性或安全性要求，而使完成之工作具有欠缺約定品質，或有減少、滅失價值、不適於通常或約定使用之瑕疵，致上訴人受有瑕疵給付之損害，上訴人固可同時依民法第495 第1 項及第22
7 條第1 項規定請求賠償。惟被上訴人得依民法第495 條第
1 項規定行使之損害賠償請求權，既逾同法第514 條第1 項之1 年短期時效期間，並經被上訴人提出時效消滅之抗辯，則依前揭說明，上訴人就同一損害，即不得再依民法第227條第1 項不完全給付規定請求被上訴人賠償。上訴人主張被上訴人未盡其對施工方法可靠性及安全性之完全責任，應依民法第227 條規定賠償上訴人之損害，並適用15年之消滅時效云云，核屬無據。
⒉上訴人另以被上訴人施作系爭工程具有附表㈠、附表㈡所列
瑕疵，致其須依系爭仲裁判斷賠償嘉義院檢，此等因被上訴人工作瑕疵造成其額外支出賠償金之損害，屬於加害給付之損害，並非物之瑕疵給付損害，其得依民法第227 條第2 項規定請求賠償，不受民法第514 條第1 項所定1 年短期時效期間之限制。然查：
⑴民法第495 條所規定之損害賠償不包括加害給付之損害（最
高法院96年度第8 次民事庭會議決議一參照），定作人因承攬工作造成加害給付之損害，固得依民法第227 條第2 項不完全給付規定請求賠償，並適用民法第125 條之長期消滅時效。惟此項加害給付之損害（瑕疵結果損害），係指承攬人完成之工作不但本身具有瑕疵，且因其瑕疵而致定作人之人身或該工作以外之其他財產等固有法益，遭受履行以外之其他損害。本件上訴人請求被上訴人賠償附表㈠、附表㈡所示金額，乃如其修補系爭建物瑕疵所需支出之費用，屬於系爭工程本身瑕疵發生之損害，性質上仍為瑕疵給付之損害。上訴人主張此為加害給付之損害，尚有未洽。
⑵次按損害賠償以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者
之間有相當因果關係為成立要件。其中相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定條件關係後，再判斷該條件之相當性，惟有同時滿足條件關係及相當性之判斷標準，方得認有相當因果關係。若責任原因之事實與損害之發生，僅止於條件關係而不具相當性，仍難謂有相當因果關係。質言之，就相當因果關係之內涵而言，應嚴格區分「事實上因果關係」（條件關係）與「法律上因果關係」（相當性）。前者係事實上因果律之問題，只要行為人之行為是促成損害發生不可欠缺之條件，不論損害發生是否仍有其他原因，即應認定具有因果關係。後者係考量侵害行為以外之其他因素，決定是否降低或免除行為人之法律責任，應依行為人之行為是否增加損害結果發生之客觀可能性，及損害發生之因果歷程中有無其他異常獨立之原因介入予以論斷。本件上訴人依系爭仲裁判斷須賠償嘉義院檢共計1 億8,438 萬5, 035元，固與被上訴人承攬工作是否存有瑕疵所關頗切，而具備條件關係。然細繹系爭仲裁判斷內容，嘉義院檢係以上訴人長期無法解決工程缺失，而依委託代辦法律關係提付仲裁。系爭仲裁判斷則以上訴人對系爭工程之「設計」、「驗收」、「監造」三大部分未盡善良管理人注意義務，認定上訴人應負債務不履行責任（原審卷一第51頁背面）。是若上訴人能忠實執行受任事務，善盡設計、驗收及監造職責，並在被上訴人修補無效果或拒絕修補時，及時另覓廠商修補瑕疵，則上訴人不但可向被上訴人請求償還修繕費用，其對嘉義院檢之賠償責任亦可避免。顯見上訴人須對嘉義院檢負損害賠償責任，乃係出於自身行為（不作為）之原因所致，被上訴人施作系爭工程縱有瑕疵，亦難認與上訴人所受損害具有相當性。被上訴人施作系爭工程與上訴人所受損害既因欠缺相當性而無相當因果關係，則上訴人依民法第227 條第
2 項規定，請求被上訴人賠償其依系爭仲裁判斷給付嘉義院檢之損害，亦無理由。
㈥又按民法所謂之抵銷，係指債權人請求債務人給付時，債務
人以種類相同，清償期屆至之債權（主動債權），向債權人發出與其請求（被動債權）相互扣抵，以消滅債務之單獨行為。債權人若認債務人對己存有種類相同且屆清償期之債權，僅需逕行減縮請求金額即可，根本不生抵銷之問題。本件上訴人以其對被上訴人有保固金債務1,856 萬2,646 元，且兩造另於本院107 年度建上更一字第2 號請求給付工程延展管理費事件，達成上訴人願給付被上訴人2,510 萬4,537 元之訴訟上和解（本院卷一第413 至415 頁），主張與其本件請求抵銷云云（本院卷一第405 頁），顯然誤解此項法律概念。
㈦系爭契約屬於單純之承攬契約，無民法第360 條規定之適用
。上訴人未支出自行修補費用，無從請求被上訴人償還。其對被上訴人之損害賠償請求權，或逾瑕疵發見期間而不得主張，或未於發現後1 年時效期間內行使而消滅，亦不得再依民法第227 條第1 項規定請求。附表㈠、附表㈡所列金額之性質為瑕疵給付損害，並非加害給付之損害，且上訴人須對嘉義院檢負損害賠償責任，係因未依委託代辦協議本旨履行債務所致，與被上訴人之工作有無瑕疵欠缺相當因果關係，上訴人先位依系爭契約第29條第3 款、第24條第2 款第1 目約定，及民法第227 條第1 項、第2 項、第360 條、第493條第2 項、第495 條第1 項等規定請求被上訴人給付，於法均有未合等情，業已詳述如前，則兩造其餘有關系爭工程有無上訴人主張附表㈠、㈡所示之瑕疵存在？上訴人就損害之發生是否與有過失？等爭點，即無再予審究之必要，併此敘明。
㈧上訴人備位聲明請求確認上訴人對被上訴人於系爭契約之1
億8,438 萬5,035 元損害賠償債權存在，有無理由？⒈就系爭工程於101 年8 月22日至103 年9 月4 日發現之瑕疵
，因逾「瑕疵發見期間」末日，即101 年8 月21日，上訴人已無此部分瑕疵擔保權利，則上訴人請求確認其對被上訴人存有此部分之損害賠償債權，為無理由。
2.按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，故原告提起確認之訴，若其給付請求權之消滅時效已完成，且經他造為時效抗辯後，自無即受確認判決之法律上利益。上訴人就院方建築工程自99年8 月20日至101 年8 月21日發現之瑕疵，及就檢方建築工程自97年
9 月18日至101 年8 月21日發現之瑕疵，未於民法第514 條第1 項規定之1 年期間內行使損害賠償請求權，被上訴人並已提出時效抗辯，則上訴人請求確認其對被上訴人此部分之損害賠償債權存在，因無即受確認判決之法律上利益，而欠缺權利保護要件，亦應駁回。
⒊上訴人於先位之訴主張被上訴人應負民法第360 條物之瑕疵
擔保責任、民法第227 條不完全給付責任，均不成立，已如前述，則上訴人備位聲明請求確認上訴人對被上訴人於系爭契約有1 億8,438 萬5,035 元損害賠償債權存在，同屬無據。
七、綜上所述，上訴人於原審以系爭契約第29條第3 款、第24條第2 款第1 目約定，及民法第227 條第1 項、第2 項、第49
3 條第2 項、第495 條第1 項等規定為依據，請求擇一判命被上訴人給付1 億8,438 萬5,035 元，及其中1 億7,383 萬2,071 元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘1,055 萬2,964 元自原審民事準備書㈠狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由略有不同，結論則無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加以民法第360 條為先位聲明之請求權基礎，並追加備位之訴，請求確認其對被上訴人於系爭契約之1 億8,438 萬5,035 元損害賠償債權存在，亦無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
工程法庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 許炎灶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。