臺灣高等法院民事裁定 107年度抗更一字第1號抗 告 人 開曼群島商富驛酒店集團有限公司法定代理人 林宜盛代 理 人 劉純穎律師
劉彥玲律師陳家慶律師相 對 人 侯尊中代 理 人 劉煌基律師上列抗告人因與侯尊中間定暫時狀態之處分事件，對於中華民國106年5月16日臺灣臺北地方法院106年度全字第208號所為裁定提起抗告，經最高法院第一次發回，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
上開廢棄部分，相對人於原法院之聲請駁回。
聲請及抗告費用，由相對人負擔。
理 由
一、按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力，最高法院50年臺上字第1898號判例可供參照。經查，抗告人開曼群島商富驛酒店集團有限公司為依外國法律所設立之公司，在臺設有辦事處，雖未經我國法認許，仍不失為非法人團體，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力。
二、按法定代理權有無欠缺，不問訴訟程度如何，法院應依職權調查之，雖當事人間無爭執者，亦應隨時予以調查(最高法院93年度臺上字第594號判決意旨參照)。次按外國公司因無意在中華民國境內設立分公司營業，未經申請認許而派其代表人在中華民國境內為業務上之法律行為時，應報明左列各款事項，申請主管機關備案：一、公司名稱、種類、國籍及所在地。二、公司股本總額及在本國設立登記之年、月、日。三、公司所營之事業及其代表人在中華民國境內所為業務上之法律行為。四、在中華民國境內指定之訴訟及非訴訟代理人之姓名、國籍、住所或居所。又外國公司應在中華民國境內指定其訴訟及非訴訟之代理人，並以之為在中華民國境內之公司負責人。公司法第386條第1項、第372條、證券交易法第165條之3第1項分別定有明文。是抗告人自應向主管機關報備在臺之訴訟及非訟代理人，且應以該指定之訴訟及非訟代理人為在臺負責人。經查：
⑴按抗告人屬未經認許之外國公司，且在我國證券交易市場
掛牌交易，則依前開公司法之規定，自應向主管機關經濟部報備在臺之訴訟及非訟代理人，且應以之為在臺之負責人。又公司法第372條係外國法人之特別規定，本應優先於公司法第213條適用。且抗告人乃係向財團法人證券櫃檯買賣中心申請發行股票，在我國櫃檯買賣市場交易，為第一上櫃交易(見本院卷一第403頁)，抗告人股票之募集、發行、私募及買賣之管理、監督均受我國證券交易法之規範，而證交易交法又為公司法之特別法，加以財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心外國有價證券櫃檯買賣審查準則第4條第11項規定亦同要求外國公司須設有訴訟及非訟代理人。從而，抗告人自應以其向經濟部報備之訴訟及非訟代理人為抗告人之法定代理人始為適法，合先敘明。
⑵而抗告人業於106年9月15日召集股東臨時會全面改選第4
屆董、監事，由新任董事會指派侯嘉禎為該公司行使訴訟及非訟代理權限之代表人，業經其向經濟部申請報備核准在案，有抗告人之公司章程、公開資訊觀測站網頁列印資料、106年9月15日股東臨時會議事錄、第4屆第1次董事會議事錄、經濟部106年9月19日經授中字第10633555200號函附之外國公司指派代表人報備表在卷可憑(見本院卷一第139頁、第157頁、第159-177頁)，是本件抗告程序中抗告人之法定代理人應為侯嘉禎。
⑶至相對人主張抗告人於106年9月15日股東臨時會(下稱系
爭股東臨時會)之召集未經主管機關許可，違反公司法第173條第2項規定，屬違法召集，該次股東臨時會決議無效，故第4屆董事會決議指定侯嘉禎為抗告人之訴訟及非訟代理人亦屬無效云云，惟抗告人為在外國設立之公司，具有涉外因素，依涉外民事法律適用法第16條前段規定，法律行為之方式，依該行為所應適用之法律，是抗告人召集股東臨時會之程序有無違法，自應以開曼群島公司法為據。再審諸開曼公司法第57條規定(見本院卷二第59頁)，股東會之召集係依公司章程所定，是抗告人之股東臨時會是否合法有效當應以其公司章程為據。經查，抗告人之法人股東富麗華酒店國際管理公司（下稱富麗華公司）乃係繼續一年以上持有已發行股份總數3%以上之股東(實際持股為60%)，富麗華公司先於106年6月2日請求時任董事長之相對人召集股東會，相對人未予以置理，富麗華公司乃於106年7月31日將股東臨時會召集之通知刊登於聯合晚報，並經櫃買中心於106年8月8日發布新聞稿，表示抗告人(斯時由相對人任董事長)應依循相關規定協助辦理召開股東臨時會相關資訊公告申報事宜，有存證信函影本、召集股東臨時會公告影本、聯合晚報影本在卷可憑(見本院卷一第275-289頁)，可認富麗華公司召集系爭臨時股東會之程序核與其公司章程第28條至第30條規定(見本院卷一第88頁、第126頁)相符，則系爭臨時股東會之召集程序屬合法有效。從而，該次臨時股東會選出第4屆董事，再由第4屆董事會決議指定侯嘉禎為抗告人在臺之訴訟及非訟代理人，侯嘉禎之代理權自無欠缺。又侯嘉禎既為抗告人在臺之負責人，其代表抗告人簽署委任狀自毋庸經我國駐外單位認證，是侯嘉禎委任本件訴訟代理人之行為亦屬合法。
⑷又於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人
所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第48條定有明文。經查，抗告人提起抗告時，斯時抗告人之訴訟及非訟代理人乃登記為相對人(見原審卷第25頁)，且相對人猶為抗告人之董事，則按程序法依法庭地原則，應類推適用我國公司法第213條規定，以監察人為抗告人之法定代理人，故抗告人以林宜盛為法定代理人提起抗告，自有未洽。然現既經合法代表人侯嘉禎追認先前抗告之行為(見本院卷二第247頁)，則揆諸前開法條規定，本件抗告人之抗告自屬合法。至於抗告人之監察人康榮寶、黃壽佐、侯尊仁固於106年6月1日代表抗告人具狀撤回抗告，然斯時抗告人之抗告行為因法定代理權有所欠缺，尚未合法有效，自無不生撤回抗告之結果，併予敘明。
⑸至於原法院雖將監察人列為抗告人之法定代理人，然監察
人如有二人以上，而未經股東會選任者，應列全體監察人為公司之法定代理人，始為適法。查，當時抗告人之監察人分別為侯尊仁、康榮寶、黃壽佐(見原審卷第12頁背面)，原法院僅列康榮寶一人為法定代理人，仍非屬適法，原法院之程序雖顯有瑕疵，然本件為保全程序，且所爭執法律關係之本案訴訟業已繫屬於本院，為避免程序稽延，自應由本院廢棄原裁定並自為裁定。
三、相對人聲請意旨略以：伊為抗告人之董事長兼總經理，於106年3月28日在臺北市○○○路○段○○○號地下1樓會議室召開董事會，詎第三人林宜盛、葉威禮(下稱林宜盛等2人)突然闖入阻礙會議進行，林宜盛僭稱為抗告人之董事長，且單方宣布由葉威禮擔任總經理，繼而於翌(29)日擅自召集董事會，決議於同年6月19日召開股東常會（下稱系爭股東會）。林宜盛等2人雖自稱為抗告人法人董事富麗華公司所改派之代表人，並未出具富麗華公司改派之文件，自不得於前開董事會行使權利。又伊未經董事會決議解任，仍為抗告人之董事長兼總經理，為免林宜盛違法召集之股東會損及股東及投資人利益，爰聲請定暫時狀態之處分等語。原裁定准相對人於供擔保後，禁止抗告人於106年6月19日召開系爭股東會暨進行董事(含獨立董事)選舉，且不得妨害相對人行使抗告人公司董事長及總經理之職務等語。
四、按民事訴訟法第538條所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因防止重大之損害或避免急迫之危險或因其他情事，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者。是定暫時狀態之行為乃係就當事人權利之範圍加以暫時之保護，其最終目的為保全將來判決之實現。而本件相對人聲請禁止抗告人於106年6月19日召開股東會並進行董事(含獨立董事)選舉，以及禁止抗告人不得妨害相對人行使董事長暨總經理之職務，然本件前經最高法院發回於本院時，抗告人早已於106年9月15日合法召集股東臨時會，全面改選董事、監察人，同日再由第4屆新改選之董事召開董事會，決議推選鍾聲揚為董事長，以及任命葉威禮取代相對人為總經理，有該次股東臨時會議事錄、第4屆第1次董事會議事錄在卷可憑(見本院卷一第159-167頁)，而相對人聲請本件定暫時狀態處分之目的乃為避免抗告人召集股東會以改選董事，繼而確保相對人可繼續行使其為董事長、總經理之權利，然現抗告人既已合法召集股東臨時會及董事會改選董事長、總經理如上所述，則相對人於原法院之聲請已失其保全目的，顯無定暫時狀態處分之必要，自應予以駁回。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 陳君鳳法 官 楊雅清正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
書記官 胡新涓