臺灣高等法院民事裁定 107年度抗字第1540號抗 告 人 楊詠鱗代 理 人 林桓誼律師
范值誠律師上 一 人複 代理 人 方歆寍上列抗告人因與相對人李然福間假處分事件，對於中華民國107年8月6日臺灣士林地方法院107年度全字第117號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：相對人於民國107年6月14日與第三人吳宗彥簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），將相對人所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地權利範圍：10000分之72，及其上1735建號建物即門牌新北市○○區○○路○○○號5樓（下稱系爭不動產）以總價新臺幣（下同）700萬元出售予吳宗彥，並約定吳宗彥以系爭不動產貸款560萬元以給付價款，吳宗彥指定第三人中華地政士聯合法律事務所沈咨凡地政士辦理相關事宜。嗣兩造於107年6月16日與第三人國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）簽訂成屋買賣價金信託契約書，吳宗彥並分別於107年6月19日、107年7月3日將70萬元、57萬8,847元存入信託專戶，系爭不動產所有權則於107年6月22日移轉登記予吳宗彥。
詎相對人於107年7月3日經國泰世華銀行通知系爭不動產於同日遭抗告人、吳宗彥、沈咨凡等3人（下稱抗告人等3人）設定450萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權），擔保107年6月29日之借貸，卻未將尾款存入信託專戶，系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示；又抗告人楊詠鱗旋即於107年7月5日經信託取得系爭不動產所有權，然系爭抵押債權之清償期107年9月28日尚未到期，故相對人係遭抗告人等3人聯手詐欺而簽訂系爭契約並移轉系爭不動產所有權、設定系爭抵押權。抗告人等3人於訴訟中可能將系爭不動產移轉予他人，而有日後不能強制執行或甚難執行之虞，爰依民事訴訟法第532條規定聲請假處分等語。原裁定依相對人之聲請，准供擔保後為假處分，抗告人聲明不服提起抗告。
二、抗告意旨略以：吳宗彥於107年6月29日與抗告人、吳坤碧及李建忠簽立「借款切結書兼借據」（下稱系爭借據），雙方約定吳宗彥以系爭不動產供擔保向渠等借款450萬元，抗告人已付250萬元予吳宗彥，雙方辦理系爭抵押權設定登記，並作有流抵約款，嗣吳宗彥於107年7月5日依信託登記之約定移轉系爭不動產予抗告人。相對人所述均係臆測之詞，並無任何具體事證，尚難認相對人就本件假處分之請求已為釋明；且亦不得單以吳宗彥就系爭不動產設定抵押權登記、信託登記，並經信託移轉予抗告人，即認有日後不能強制執行或甚難執行之虞。原裁定依相對人聲請准供擔保後為假處分，尚有未洽，爰提起抗告，聲明廢棄原裁定，駁回相對人在原法院之聲請等語。
三、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行，如因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，得聲請假處分，民事訴訟法第532條定有明文。所謂請求標的現狀變更，包括為請求標的之物，其從前存在之狀態將有變更，不以其現狀已變更為限（最高法院20年抗字第336號判例參照）。又債權人聲請假處分，就假處分之請求及原因，絲毫未提出可使法院信其主張為真實之一切證據以釋明者，固應駁回其聲請；惟如經釋明而有不足，法院仍得命供擔保以補其釋明之不足，而准為假處分，此觀民事訴訟法第533條準用第526條第1項、第2項之規定自明。而所謂釋明，乃當事人提出之證據雖未能使法院達於確信之程度，但可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此，即為已足。是依當事人之陳述及提出之相關證據，倘可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者，即不得謂為未釋明。至於債權人本案之請求有無理由，乃實體上之問題，應循訴訟程序處理，尚非假處分程序所應審究（最高法院20年抗字第5號判例參照）。
四、經查：㈠相對人所主張之請求，業據其提出系爭契約書、成屋買賣價
金信託契約書、國泰世華銀行受託信託財產專戶交易明細表、系爭不動產登記謄本、網頁列印資料等件為證（見原法院卷第12至18頁、21至43頁），應認其就欲保全之金錢請求以外之請求，已為相當之釋明。又相對人所主張假處分之原因，依其提出之系爭不動產登記謄本、網頁列印資料等件，雖釋明尚有未足，惟相對人既陳明願供擔保以補其不足，則其聲請假處分，自屬有據。
㈡抗告人辯稱：相對人所述均係臆測之詞，並無任何具體事證
，尚難認相對人就本件假處分之請求已為釋明；且亦不得單以吳宗彥就系爭不動產設定抵押權登記、信託登記，並經信託移轉予抗告人，即認有日後不能強制執行或甚難執行之虞云云。惟相對人復於本院主張抗告人與吳宗彥就系爭不動產設定450萬元抵押權後，抗告人僅支付250萬元，而系爭抵押權之利息、遲延利息均約定為無，反而是約定高達每萬元日息20元計算之違約金（相當於年利率73%），又約定於屆期未受清償時，系爭不動產移轉屬抵押權人所有之流抵約定，以免去拍賣程序，顯然該抵押權之設定登記屬通謀虛偽意思表示，且吳宗彥不以系爭不動產向銀行低利借貸，反而向民間當舖業者以高違約金借款，並於借款清償期前即以信託移轉系爭不動產所有權，顯見抗告人於訴訟中可能將系爭不動產轉手獲利，而有不利於相對人為實現債權（即請求返還系爭不動產並塗銷抵押權，回復為相對人所有）之疑慮等語，並有卷附系爭不動產登記謄本、匯款申請書為證（見原法院第32頁、本院卷第12、13、37頁），難謂相對人就本件請求及假處分之原因，並未釋明，縱釋明仍有不足，然相對人既陳明願供擔保，應認足補其釋明之不足，抗告人上開辯解，尚無可採。
㈢按法院為附條件之假處分裁定，命於債權人供擔保後得為假
處分，此項擔保係備賠償債務人所應受之損害，故法院定此項擔保額，應斟酌債務人所應受損害為衡量之標準（最高法院48年台抗字第142號判例意旨參照）。本件相對人聲請就現登記於抗告人名下之系爭不動產予以假處分，核抗告人因受假處分致無法處分系爭不動產所受之損害，當以系爭不動產之價值，本案判決確定通常所需期間，抗告人出售系爭不動產可取得價額以資利用之利息損失為準。茲審酌系爭契約所約定之買賣交易總價為700萬元，屬得上訴第三審之事件，參酌各級法院辦案期限實施要點規定，第一、二、三審辦案期限各為1年4月、2年、1年，合計為4年4個月，則以法定利率即年息5%推估抗告人未能即時取得價金所受之利息損失應為151萬6,667元（計算式：700萬元×5%×（4＋4/12）＝151萬6,667元，元以下四捨五入），另斟酌送卷作業時間，爰調整並從寬推認本件假處分之擔保金以160萬元為適當。
五、綜上所述，原法院裁定相對人以160萬元為抗告人供擔保後，抗告人對系爭不動產，不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
書記官 高婕馨