臺灣高等法院民事裁定 107年度抗字第1569號抗 告 人 周仲豪上抗告人與相對人張意君間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國107年8月21日臺灣新北地方法院107年度簡抗字第53號第一審裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
原裁定關於命抗告人供擔保金額部分更正為：新臺幣壹佰零捌萬元。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按本案訴訟已繫屬於第一審法院者，假處分之聲請，由該第一審法院管轄，此觀民事訴訟法第533條準用第524條第1項及第2項前段規定自明。又同法第二編第三章簡易訴訟程序之各相關規定，於第七編保全程序，並無任何準用之明文。是以當事人提起之本案訴訟，倘已繫屬於第一審法院民事庭依通常訴訟程序審理時，其假處分之聲請，自應由該第一審法院管轄，並以民事庭名義裁定，不得逕依簡易訴訟程序調查，並以簡易庭名義裁定之，否則，其訴訟程序即屬有重大之瑕疵（最高法院98年度台簡抗字第39號民事裁定意旨參照）。又第一審法院違背專屬管轄之規定，誤認有管轄權而為本案判決者，依民事訴訟法第449條第2項之規定，第二審法院應以判決廢棄原判決，將該事件移送於管轄法院。如該第二審法院即為管轄法院，雖無須移送，按諸同條項之本旨，亦應以判決廢棄原判決，就該事件自為裁判（最高法院30年上字第138號民事判例參照）。查抗告人於民國107年6月11日起訴請求相對人移轉所有權登記，由原法院民事庭依通常訴訟程序審理（案列107年度訴字第2032號），嗣於107年6月28日聲請假處分等情，有民事起訴狀、民事假處分聲請狀存卷可佐〈見原法院107年度板司調字第286號卷第9頁（下稱板司調卷）、原法院107年度板全字第85號卷第9頁（下稱板全卷）〉，揆諸前開說明，本件假處分之聲請本應由原法院以民事庭名義裁定，原法院板橋簡易庭誤依簡易訴訟程序調查，並於107年7月25日以107年度板全字第85號裁定准許（下稱板橋簡易庭裁定），抗告人提起抗告後，原法院民事庭以板橋簡易庭裁定雖違背專屬管轄，惟其為管轄法院，而於107年8月21日以107年度簡抗字第53號裁定廢棄板橋簡易庭裁定，並自為第一審裁定（下稱原裁定），是抗告人就原裁定提起抗告，即應適用抗告程序，核先敘明。
二、次按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第2項定有明文，此項規定，依同法第533條規定，固於假處分準用之。惟上開規定旨在保障債權人及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否。假處分係保全程序，假處分裁定具隱密性，係為本案請求尚未經裁判確定前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞所設，其執行應依強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。考量此項立法趣旨，債權人對駁回其假處分聲請之裁定，或對准許假處分聲請之裁定諭知之擔保金額不服，提起抗告，倘假處分隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會。準此，抗告人不服原裁定酌定之擔保金額，提起抗告，審酌全案情節，認仍有維持假處分隱密性之必要，基於保全程序之目的，即無須使相對人陳述意見，合先敘明。
三、抗告人聲請及抗告意旨略以：伊於民國90年間出資購買附表所示房地（下稱系爭房地），借名登記於相對人名下，貸款、房屋稅及地價稅、水電費、管理費均由伊繳納。詎相對人於107年間竟以所有權人自居，找尋買主欲處分系爭房地，伊自得適用委任之規定終止借名登記契約，並依不當得利之法律關係請求相對人將系爭房地之所有權移轉登記予伊。因恐相對人事後將系爭房地移轉、辦理高額抵押權設定或為其他處分行為，致伊將來縱獲勝訴判決確定，仍有不能或甚難強制執行之虞，據以聲請准其供擔保後禁止相對人就系爭房地為處分行為。原裁定雖准伊以新台幣（下同）238萬元為相對人供擔保後，相對人就系爭房地不得為讓與、設定抵押權及其他一切處分行為。惟相對人因本件假處分所受損害為無法及時處分系爭房地或換取對價可能受有之利息損失，所受損害之計算基礎應自市價扣除系爭房地之貸款350萬4290元；又相對人於107年7月26日以系爭房地設定最高限額300萬元抵押權予第三人，並為預告登記，該抵押權擔保之債權額亦應扣除。原裁定以系爭房地附近之交易價格1060萬6013元作為計算擔保金額之基礎，定供擔保金額為238萬元，實屬過高，請求廢棄原裁定酌定擔保金額超過88萬9382元部分，改裁定准伊以88萬9382元為相對人供擔保為假處分等語。
四、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；又假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532條第1、2項定有明文。又所謂請求標的之現狀變更，係指為請求標的之物，其從前存在之狀態，已有變更或將有變更而言（最高法院20年抗字第336號判例參照）。又請求及假處分之原因應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，亦為民事訴訟法第533條前段準用第526條第1項、第2項所明定。本件抗告人主張購買系爭房地時借名登記予相對人，得依終止借名登記契約後不當得利之法律關係請求相對人返還系爭房地等情，業據其提出系爭房地之土地及建物登記謄本、切結聲明書、Line對話記錄、玉山商業銀行存摺交易明細、房屋稅及地價稅繳款書影本等為佐（見板全卷第19至82頁、第137至197頁），堪認抗告人就本件假處分所欲保全金錢以外之請求及假處分之原因已為釋明，其釋明雖有不足，但得以擔保補足之，是本件自得命抗告人供擔保後准為假處分。
五、復按，法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判例意旨參照）。又法院就債務人因假扣押或假處分所受損害，命債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，雖非當事人所可任意指摘，惟抗告法院仍得依職權認定該擔保金是否相當，予以提高或降低之（最高法院85年台抗字第381號裁定意旨參照）。經查：
㈠、本件假處分係禁止相對人就系爭房地為讓與、設定抵押及其他一切處分行為，相對人因此可能遭受之損害應為不能利用或處分系爭房地或換取對價，需另外籌措相當於系爭房地價值之資金可能受有之利息損失，而現行地政機關已採實價登錄制度，房地之交易價格應趨近於市場價格，債務人通常以市場價格為處分，所受損害自應以之為計算基準（最高法院105年度台抗字第233號裁定意旨參照）。抗告人以：相對人所受損害之計算基礎應自市價扣除貸款350萬4290元及最高限額抵押權300萬元云云，自無可取。
㈡、附表所列房屋（下稱系爭房屋）為28層大廈之第16層，面積
48.99平方公尺，建築完成日期為95年6月29日，屋齡12年，而與系爭房地同路段之新北市○○區○○路0段0000000號路段，屋齡同為12年之房地於107年2月（抗告人於107年6月28日聲請假處分前約4個月）之交易價格約為每坪51萬5000元，有系爭房屋建物登記第一類謄本、內政部不動產交易實價查詢服務網之交易資料可佐（見板全卷第21、209頁），以此計算系爭房地之市價約為763萬2030元（515,000元/坪×0.3025×48.99㎡＝7,632,030元），其數額已逾民事訴訟法第466條上訴第三審之上訴利益，屬得上訴第三審之訴訟事件。又抗告人所提請求相對人返還系爭房地之本案訴訟，業經原法院於107年9月19日以107年度訴字第2032號判決判命相對人應將系爭房地所有權移轉登記予抗告人，相對人不服，於107年10月16日提起上訴，現由本院107年度重上字855號審理中之情，有上開案號判決書及民事聲明上訴狀為佐（見該案卷第9至16頁、第66頁），依司法院頒訂各級法院辦案期限實施要點第2條第7款、第8款規定，民事通常程序第二、三審審理案件之期限分別為2年、1年，即本案訴訟之審理期間自本裁定作成後（預估為107年12月15日）迄第三審判決確定止，約需34個月（二審所餘辦案期限22個月、三審辦案期限12個月），依法定利率推估相對人因本件假處分可能所受損失約為108萬（7,632,030元×5％×34/12＝1,081,204元）。原法院誤就系爭房屋之面積以68.08平方公尺計算擔保金，且未審究本案訴訟自起訴後已進行相當時期等情，逕予酌定擔保金額，自有未洽。
六、綜上所述，原裁定准許抗告人供擔保而為假處分乙節，並無違誤，應予維持。又抗告意旨指摘原裁定命供擔保金額過高，固應駁回，惟關於擔保金額酌定部分既有不當，應由本院依職權將原裁定所命抗告人供擔保金額予以更正如主文第2項所示。
七、據上結論，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
民事第十三庭
審判長法 官 吳麗惠
法 官 林純如法 官 邱蓮華【附表】┌───────────────────────────────────────┐│ 土 地 │├───────────┬─────┬──────┬───────┬──────┤│ 坐 落 │ 地 號 │ 地 目 │ 面積（㎡） │ 權利範圍 │├───────────┼─────┼──────┼───────┼──────┤│新北市○○區○○段 │ 171 │ 建 │ 3,540.47 │10000分之10 │├───────────┴─────┴──────┴───────┴──────┤│ 建 物 │├─────┬─────┬─────┬───────┬──────┬──────┤│ 建 號 │ 門牌號碼 │建物坐落地│層數、層次、主│ 面積（㎡）│ 權利範圍 ││ │ │號 │要用途、建材 │ │ │├─────┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│新北市○○○○○路2段 │新北市永和│028層、十六層 │48.99㎡ │ 全○ ○○區○○段 │233號1○○ ○區○○段 │、鋼筋混凝土造│（層次面積 │ ││4141建號 │之1 │0000-0000 │ │41.09＋陽台 │ ││ │ │號 │ │7.09） │ │└─────┴─────┴─────┴───────┴──────┴──────┘正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
書記官 廖逸柔