臺灣高等法院民事裁定 107年度抗字第128號抗 告 人 何永興上列抗告人因與相對人賴楊木間強制執行聲明異議事件，對於中華民國106年12月25日臺灣臺北地方法院106年度事聲更一字第2號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人持臺灣臺北地方法院（下稱原法院）民國104年8月21日104年度訴字第747號判決（下稱系爭判決）及民事判決確定證明書，向原法院民事執行處聲請對相對人賴楊木之財產為強制執行，司法事務官（下稱原法院事務官）審查認定系爭判決尚未確定，乃處分駁回其強制執行之聲請，抗告人不服，聲明異議，原裁定駁回異議，抗告人不服，抗告前來。
二、抗告意旨略以：相對人之臺北市○○區○○街○○○號房屋（下稱系爭房屋），無權占有伊所有之坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地），經伊提起請求拆屋還地訴訟（下稱系爭訴訟），系爭判決伊勝訴，因相對人未上訴而確定，法院並核發判決確定證明書，伊自得依法聲請強制執行，原法院事務官以系爭判決未合法送達為由駁回聲請，實有不當。相對人長期設籍259號房屋，且將該屋出租獲利，又無長期出國未返國之情形，並無廢止該住所之意，且系爭訴訟之開庭通知及系爭判決，均對系爭房屋及相對人居住之臺北市○○區○○路○○○號4樓（下稱莊敬路房屋）合法送達，自無未確定之情事，原法院事務官駁回強制執行聲請，顯有違法，原裁定予以維持，亦有不當等語。
三、按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立自應加以審查。而未確定之終局判決不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。又法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院98年度台抗字第279號、97年度台抗字第810號裁定參照）。
四、經查：㈠系爭訴訟經宣示判決後，雖經原法院以系爭判決正本寄送相
對人設籍之系爭房屋1樓、2樓及抗告人起訴時陳報之系爭莊敬路房屋，惟系爭房屋1樓之送達文書業經退回而未合法送達，而對系爭房屋2樓、莊敬路房屋送達之部分，則經寄存於吳興派出所等情，有系爭判決送達回證可稽（見原審卷第25至27頁）。而系爭房屋2樓及莊敬路房屋，業經查明均非相對人入境後之實際居住處所，尚難認相對人仍有以該等處所作為住所之意，已難認原法院合法送達系爭判決予相對人。而系爭訴訟之原法院書記官並於106年11月23日以處分撤銷系爭判決之確定證明書，抗告人並向原法院聲請如依相對人在執行程序所提訴狀地址未能送達即向國外為公示送達，原法院乃於106年11月29日予以公示送達，抗告人復於107年1月31日提起上訴等情，有公示送達公告、太平洋日報影本、抗告人所提民事陳報狀、原法院106年11月23日書記官處分書（稿）、公示送達證書、相對人民事上訴狀可參（見本院卷第21至25頁、第29頁、第35至39頁、第49頁、第51至57頁），足見系爭判決尚未確定，不備終局執行名義之要件，自不得據以對相對人之財產為本案強制執行。
㈡又確定之終局判決與假執行之裁判為兩種不同之強制執行名
義，此觀強制執行法第4條第1、2款之規定自明。是確定之終局判決得為執行名義，必須判決確定後始有執行力，故以判決確定者為限；未確定之判決而有假執行之宣告者，雖亦得為執行名義，惟除應假執行之情形外，須提供判決所命之擔保始具有執行力（最高法院28年抗字第56號判例參照）。
抗告人於104年10月29日聲請強制執行時，係提出系爭判決及確定證明書為據，依強制執行法第4條第1項第1款、第6條第1項第1款規定，聲請原法院民事執行處對相對人之財產實施強制執行，此有民事強制執行聲請狀及系爭判決、確定證明書可參（見強制執行卷第1至8頁），可知抗告人聲請強制執行係本於確定判決之名義而為，原法院事務官發現系爭判決尚未確定，其執行名義自始不合法，依之而進行之執行程序，亦屬不合法，乃於105年3月28日以系爭判決不具執行力為由，駁回抗告人之強制執行聲請，於法並無不合。
五、綜上所述，原法院事務官以系爭判決尚未確定，不具執行名義效力為由，駁回抗告人之強制執行聲請，核無不合。原裁定予以維持而駁回抗告人異議，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，亦無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。爰裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 23 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 胡宏文法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 107 年 3 月 23 日
書記官 莊智凱