臺灣高等法院民事裁定 107年度抗字第48號抗 告 人 戴銘朝
楊秀英戴嘉良戴理真戴榮男共同代理人 黃賜珍律師視同抗告人 戴隆一
戴阿知相 對 人 林春代 理 人 林永祥律師上列當事人間定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國106年9 月6 日臺灣桃園地方法院105 年度桃全字第30號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定（除確定部分外）廢棄。
上開廢棄部分，相對人在原法院之聲請駁回。
聲請（除確定部分外）、抗告費用，由相對人負擔。
理 由
一、本件相對人於原法院係請求通行桃園市○○區○○○段○○○段00000 000000 00000000000000地號土地（以下均逕稱地號）如附圖所示B 至F 之土地，查其中107-7 地號土地為戴銘朝單獨所有；107-27地號土地為戴銘朝、楊秀英、戴嘉良、戴理真、戴榮男、戴隆一、戴阿知共有；107-28地號土地為楊秀英、戴嘉良、戴榮男、戴理真共有（本院第95頁至第99頁），故關於107-27地號土地通行權之爭執，其訴訟標的對於抗告人及戴隆一、戴阿知必須合一確定，爰將戴隆
一、戴阿知併列為視同抗告人。至107-1 地號土地之共有人為陳庭榕、陳宏猷、陳德銘、陳松彥、陳基源、陳聖杰6 人（原審卷第57至58頁），該6 人就原法院准許相對人通行107-1 地號土地部分並未提起抗告，故關於107-1 地號土地通行權部分，自非本件審理範圍。
二、相對人聲請意旨略以：伊於民國101 年間取得桃園市○○區○○○段○○○段00000000000000000000 地號土地（以下合稱甲地）所有權，並於甲地及其上農舍種植蔬菜等作物，有運送棚架、菜苗、肥料至甲地、自甲地將收成之蔬菜運出之必要。然甲地與公路間並無相連，而需通行抗告人、視同抗告人所有之107-7 、107-27、107-28地號土地（即原審附圖所示B 、C 、D 、F 部分，下稱B 路），以連接對外公路，詎戴銘朝於105 年1 月間將B 路挖掘渠道、設置障礙，致無法通行車輛，伊僅能以人力搬運農機具、肥料、菜苗及收成作物，已侵害伊通行權並致伊受有重大損害及急迫危險。爰依民事訴訟法第538 條規定聲請抗告人、視同抗告人就
B 路應容忍伊通行使用之定暫時狀態處分（未繫屬本院部分，不予贅述）。
三、原裁定准許相對人以新臺幣102 萬3,000 元供擔保後，抗告人、視同抗告人應容忍相對人通行使用B 路，並不得有妨害、阻礙通行之行為。抗告人不服，就原裁定對其不利部分提起抗告。抗告意旨略以：相對人買受甲地後，均係使用桃園市○○區○○○段○○○段000000000地號土地（下稱A 路）通行至公路，A 路可行駛車輛，使用土地面積小於B 路，坡度亦較B 路為平緩，其所有權人亦同意相對人通行，相對人自無通行B 路之必要。另甲地為保護區，相對人未提報水土保持開發計畫而逕行開發為農場，顯係違規使用甲地而無保護之必要等語，資為抗辯。
四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。第1 項處分，得命先為一定之給付，民事訴訟法第
538 條第1 至3 項定有明文。而所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101 年度台抗字第497 號裁定意旨參照）。
五、相對人主張其自101 年間取得甲地所有權，於甲地及其上之農舍種植蔬菜等作物，甲地未與公路相連，得以B 路與公路連接，戴銘朝於105 年1 月間將B 路挖掘渠道、設置障礙致其無法通行B 路等情，有地籍圖謄本、土地登記謄本、現場照片、google衛星照片（原審卷第9 頁至第24頁、第36頁至第37頁、第43頁、第47頁）、桃園市蘆竹地政事務所土地複丈成果圖（即原審附圖，原審卷第51頁）在卷可稽。又相對人已對抗告人、視同抗告人提起確認袋地通行權之本案訴訟（臺灣桃園地方法院桃園簡易庭105 年度桃簡字第613 號，下稱本案訴訟），亦經本院調閱本案訴訟卷宗查核無訛。是兩造就相對人可否通行B 路乙節顯然有所爭執，且該爭執之法律關係得以本案訴訟加以確定，堪認相對人就本件有爭執之法律關係存在，已為相當之釋明。
六、相對人就本件有無定暫時狀態之必要即保全之必要性，固主張抗告人於甲地賴以連通公路之B 路挖掘渠道、設置障礙，致其無法運送棚架、菜苗、肥料至甲地，亦無法自甲地運出收成之蔬菜，致其受有重大損害及急迫危險云云，並提出現場照片為憑（原審卷第22、24、43頁）。然查：甲地另可經由A 路通行至公路，且A 路原即為產業道路，地主亦於本案訴訟中表明願意讓相對人通行等情，有Google衛星地圖、桃園市蘆竹地政事務所土地複丈成果圖、本案訴訟106 年7 月20日言詞辯論筆錄、105 年10月12日勘驗筆錄、照片附卷可稽（本院卷第12至19、57、59至61頁反面），相對人亦不爭執甲地確可經由A 路通行至公路之情（本院卷第78頁反面），則相對人主張甲地須經由抗告人所有之B 路始可連接公路而有通行B 路之保全必要性云云，已非可信。相對人另主張：B 路可行駛汽車，以之載運棚架、菜苗、肥料、收成之蔬菜較可保鮮而具時效性，A 路則僅能以人力拉車運送而通行不便云云，惟A 路連接公路部分已有鋪設石礫、水泥，至其未鋪設石礫、水泥部分則有明顯車轍痕跡，寬度亦足供汽車通行等節，有照片在卷可參（本院卷第59至61頁），已難認
A 路有何不能通行汽車之情；而相對人不爭執B 路為未鋪設水泥、柏油之泥巴路面，並自承B 路寬度3 公尺，總長度
230 公尺，使用他人土地面積共691 平方公尺（含抗告人部分329 平方公尺），而A 路寬度2.2 公尺，總長度220 平方公尺，使用他人土地面積660 平方公尺等情（本院卷第20頁照片、本院卷第65頁、第79頁），則以通行A 路、B 路相較，是否係以通行B 路對其周圍地所生損害最少，實存疑義。
相對人復未就其所主張B 路較A 路對其周圍地造成之損害最少提出證據以為釋明。再者，如不准許本件定暫時狀態之處分，相對人仍得通行A 路而連接至公路，尚難謂有何重大且無法彌補之損害或急迫之危險，則其主張因不能通行B 路即不能運送棚架、菜苗、肥料至甲地，亦無法自甲地運出收成之蔬菜，將受有重大損害及急迫危險云云，洵屬無據。是依兩造所提證據資料，並經綜合審酌聲請之准駁對於抗告人或相對人是否將造成無法彌補之損害或急迫之危險、兩造所受損害及利益之權衡等一切情狀，尚無法使本院對相對人保全之必要性即為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，或有其他相類之情形得到大致為正當之薄弱心證，亦即欠缺保全之必要性，是相對人之主張，尚無可採。
七、相對人另主張其於甲地種植作物係經准許，並非惡意開發山坡地，通行B 路亦無水土保持疑慮云云，惟其得通行A 路以連接公路，不因無法通行B 路而受有重大損害及急迫危險等情，既如上述，則相對人上開主張，對於本件保全必要性之判斷，並不生影響，附此敘明。
八、綜上所述，相對人所提證據資料無法釋明本件有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有保全之必要，其聲請定暫時狀態之處分，即有未合，且屬「釋明欠缺」，非為「釋明不足」，縱其陳明願提供擔保，亦不得為定暫時狀態之處分。是原裁定（除確定部分外）准許相對人定暫時狀態處分之聲請，尚有未合，抗告意旨指摘原裁定該部分不當，聲明廢棄，為有理由，爰廢棄原裁定，改裁定如主文第二項所示。又本院於裁定前業已通知兩造到庭陳述意見（本院卷第78至80頁反面），業已賦予兩造陳述意見之機會，併予敘明。
九、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 8 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 劉素如法 官 王怡雯正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 107 年 6 月 11 日
書記官 劉維哲