臺灣高等法院民事裁定 107年度抗字第66號抗 告 人 瓏山林建築經理股份有限公司法定代理人 蔡孝宜上列抗告人因與相對人吳翊正間聲明異議事件，對於中華民國10
6 年11月29日臺灣臺北地方法院106 年度執事聲字第308 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院異議及抗告意旨略以：緣伊為相對人吳翊正（下逕稱相對人）之債權人，相對人前執原法院97年度重訴字第71號民事判決（下就該事件稱系爭本案訴訟）為執行名義，向原法院提存新臺幣（下同）1,200 萬元之擔保金（下稱系爭擔保金）後，對第三人即債務人鄭美蘭所有之財產為假執行，經原法院以100 年度司執字第15905 號強制執行事件受理（下稱系爭強制執行案件）。嗣伊持對相對人之執行名義（即本票裁定）聲請就相對人所提供之系爭擔保金為強制執行，並寄發存證信函予相對人，請其向原法院聲請撤回系爭強制執行案件之執行程序（下稱系爭強制執行程序），並催告受擔保利益人即鄭美蘭對系爭擔保金行使權利，惟迄未獲相對人置理，致亦無法聲請法院裁定准予返還提存物，以清償相對人積欠伊之債務，相對人顯有怠於行使權利，伊為保全債權，自得以伊自己之名義，行使其權利而代位聲請撤回系爭強制執行程序。惟原法院司法事務官竟以系爭強制執行程序係由相對人所發動，伊並非系爭強制執行程序之當事人，而駁回伊之聲請。然關於相對人與鄭美蘭等人間之系爭本案訴訟，相對人既業受敗訴判決確定而告終結，相對人已無法繼續強制執行，但系爭強制執行程序必須待相對人撤回假執行之聲請，該執行程序始告消滅，債務人（即鄭美蘭）之損害額亦始告確定，方能聲請法院裁定准予取回系爭擔保金，倘相對人因考量縱使其取回系爭擔保金，仍不足清償其債務（即取回系爭擔保金對其無任何利益存在），而拒不向原法院聲請准予取回時，則伊等債權人之債權豈不永無獲得清償之時？況債權人之代位權除有民法第243 條但書規定之情事外，並無任何限制，且相對人已無法對鄭美蘭繼續強制執行，伊代位相對人撤回系爭強制執行程序，目的只為符合向法院聲請裁定返還提存物之必要程序（即始能進而聲請法院准予取回系爭擔保金），伊並不會因代位聲請而成為系爭強制執行案件之當事人，故應無禁止行使代位權之必要，原法院司法事務官所為裁定顯有違誤。另原裁定雖以系爭強制執行程序業因鄭美蘭提供反擔保，聲請免為假執行後，經啟封而撤銷系爭強制執行程序並檢還原執行名義，系爭強制執行程序已告終結，其權利保護要件顯有欠缺，伊代位相對人撤回系爭強制執行程序之聲請已無必要，而駁回伊之聲明異議。惟系爭強制執行程序係因鄭美蘭提供反擔保免為假執行，始啟封並撤銷已為執行程序，該反擔保金之性質只是假執行查封標的之替代物，系爭強制執行程序雖因鄭美蘭提供反擔保金而停止甚或撤銷，但系爭強制執行案件之聲請並未因此被駁回而消滅，故系爭強制執行案件仍繫屬於原法院，僅因鄭美蘭提供反擔保金，執行法院始停止執行及啟封查封標的，若相對人系爭本案訴訟獲勝訴判決確定時，其仍得聲請調卷繼續執行，自難謂系爭強制執行程序業已終結，無權利保護必要，原裁定所持上述理由亦難令伊甘服。爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、相對人則以：抗告人每次寄發存證信函要求伊撤回系爭強制執行程序、催告受擔保利益人行使權利時，伊均即時回覆抗告人，係因抗告人違約聲請本票裁定為執行名義，就系爭擔保金聲請強制執行，為免抗告人代位伊聲請返還提存物後，得直接藉由違法之強制執行程序，扣押系爭擔保金逕行取償，擴大兩造間訟爭，故暫不聲請返還提存物。即伊已多次以存證信函清楚表明暫不聲請返還提存物，伊並無怠於行使權利之情事，故不符民法第242 條規定之要件，抗告人依法不得行使代位權。況抗告人所持本票業已罹於時效，以之為執行名義之強制執行程序本應撤銷，伊業已提起債務人異議之訴，現由原法院105 年度重訴字第810 號事件審理中，是兩造就以本票裁定為執行名義之強制執行程序是否適法尚有訟爭，倘容許抗告人主張代位權，毋寧使抗告人代位相對人聲請返還提存物後，即得直接藉由違法之強制執行程序扣押提存物逕行取償，將擴大兩造之訟爭，故亦不宜由抗告人行使代位權等語置辯。
三、按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地；民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院50年台上字第408 號、65年台上字第381 號判例意旨參照）。是民法第242 條代位權之行使，須代位人對被代位人有債權存在，而代位人有保全債權之必要，且被代位人對第三人有權利存在，而怠於行使。次按民法第242 條所定代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。是其固可包括提起訴訟、非訟程序之行為在內，惟在訴訟或非訟程序進行中之行為，則僅訴訟或非訟當事人或相關之關係人始得為之，債務人如已提起訴訟或被訴或為非訟程序之當事人，該已由債務人進行之訴訟或非訟程序，唯有債務人始得續行，是債權人對該債務人所受法院之不利判決自無代位提起上訴、抗告、對支付命令聲明異議或對執行處分聲明異議、執行裁定提抗告之權（最高法院69年台抗字第240 號、92年台上字第1886號判例及99年度第
6 次民事庭會議決議意旨參照）。
四、經查：㈠抗告人主張其為相對人之債權人，而相對人因與鄭美蘭間移
轉土地所有權等事件（即系爭本案訴訟），相對人持原法院97年度重訴字第71號民事判決，向原法院聲請對鄭美蘭所有之財產為假執行，經相對人於民國（下同）100 年2 月22日提存1,200 萬元後，原法院以系爭強制執行程序對鄭美蘭財產為假執行。嗣因鄭美蘭於同年4 月27日，依上開判決提存3,713 萬2,182 元擔保（下稱系爭反擔保金）後，聲請免為假執行，經原法院撤銷同年3 月18日、同年4 月19日北院木
100 司執地字第15905 號執行命令、撤回囑託執行鄭美蘭強制執行事件、並塗銷系爭強制執行程序中之不動產查封登記，及經原法院民事執行處於同年5 月23日退還相對人所繳判決正本等情，業經本院調閱臺北地院100 年度司執全字第00
000 號卷宗審閱無誤，堪信為真。㈡抗告人雖主張其為相對人之債權人，目的只是符合向法院聲
請裁定返還提存物之必要程序，始能聲請法院准予取回提存之擔保金，因而向相對人寄發存證信函，請相對人向法院撤回系爭強制執行程序，並催告受擔保利益人鄭美蘭行使權利。詎料，相對人置之不理，顯有怠於行使權利，爰依法代位聲請撤回系爭強制執行程序云云。惟查，承前述，系爭強制執行程序乃係由相對人所發動，參諸前揭說明，則在系爭強制執行程序進行中之行為，即應僅當事人或關係人始得為之，而本件抗告人並非系爭強制執行程序之當事人或關係人乙情，有系爭強制執行案件卷宗在卷可稽，揆諸上開判例、決議意旨，抗告人自應無代位聲請撤回系爭強制執行程序之權。至抗告人稱此為向法院聲請裁定返還提存物之必要程序，始能聲請法院准予取回提存物云云。惟系爭本案訴訟既業經判決確定而告終結，有本院101 年度重上字第390 號民事判決、最高法院106 年度台上字第313 號民事判決等件影本在卷可稽（見原法院106 年度司執聲字第106 號卷第5 頁至第22頁），且為抗告人所自承在卷（見同上第2 、3 頁），則抗告人應已無代位撤回系爭強制執行程序，始得催告受擔保利益人行使權利，藉以保全其對相對人上述本票裁定執行名義所示債權之必要（最高法院69年度台抗字第279 號裁判意旨參照），抗告人就此顯有所誤認，併予指明。
㈢綜上，系爭強制執行程序乃係由相對人所發動，則該已由相
對人進行之系爭強制執行程序是否續行，亦唯有相對人方有權決定，抗告人並無代位聲請撤回系爭強制執行程序之權。原法院司法事務官將抗告人之代位聲請撤回予以駁回，於法尚無違誤，抗告人之聲明異議並無理由，原裁定駁回抗告人之聲明異議，理由雖有不同，惟結論則無二致，抗告意旨指摘原裁定不當，請求廢棄，仍應認為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 23 日
民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 朱美璘法 官 黃若美正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
書記官 江怡萱