臺灣高等法院民事裁定 107年度抗字第710號抗 告 人 徐英機
徐承靖徐雅俊徐典聖徐惇華徐淑媛相 對 人 明仁建設股份有限公司法定代理人 沈陳采妹上列當事人間聲明異議事件，抗告人對於中華民國107年5月3日臺灣桃園地方法院107年度執事聲字第24號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文 N原裁定關於駁回抗告人就原法院司法事務官於一○五年度司執字第八一三○八號執行事件以民國一百零七年二月二十八日所為命抗告人「於七日內證明原裁定附表所示債務人明仁建設股份有限公司所有之不動產賣得價金於清償最高限額抵押權第一順位新臺幣貳億元之優先債權及執行費用後，有賸餘可能或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔其費用而聲請拍賣；倘不願依強制執行法第八十條之一規定聲請拍賣，亦請於期限內查報相對人其他可供執行之財產，逾期即發債權憑證結案」部分處分之異議，及司法事務官上開部分之處分，均廢棄。
其餘抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔二分之一，餘由相對人負擔。
理 由
一、本件異議及抗告意旨略以：相對人即執行債務人明仁建設股份有限公司（下稱明仁公司）無意履行債務，其與明仁公司之監事鄭雄茂及該公司法定代理人沈陳采妹之女沈琳雰、沈琳霄、沈琳雯（下稱沈琳雯）及沈琳霓（上5人以下合稱鄭雄茂等5人，除沈琳雯外則合稱沈琳雰等4人）就原裁定附表所示之執行標的物（下稱系爭不動產），通謀虛偽設定抵押新臺幣（下同）2億元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予鄭雄茂等5人，且鄭雄茂等5人經原法院民事執行處（下稱執行法院）通知陳報系爭抵押權之實際債權額，均未理會，足見沈琳雯等抵押權人自不得執其等債權於臺灣桃園地方法院（下稱原法院）105年司執字第81308號執行事件（下稱系爭執行事件）就系爭不動產之賣得價金或租金收益聲明參與分配並具優先受償權利。又觀沈琳雯聲請參與分配之債權金額為1,000萬元，依其所佔系爭抵押權擔保債權比例5分之1計算，系爭抵押權所擔保之債權至多僅為5,000萬元，且相對人具狀陳報系爭抵押權擔保債權額為8,355萬0,799元，因此執行法院以系爭抵押權登記最高限額2億元充為抵押債權額，並認已超逾系爭不動產經鑑定價值為1億1,845萬3,000元，謂本件無拍賣實益，即有誤會。沈琳雯於伊在106年8月11日聲請將系爭不動產所收租金合併納入執行範圍後之106年8月30日始提出其於101年7月間取得後從未聲請執行之原法院101年度司促字第17460號確定支付命令（下稱系爭支付命令），主張就系爭不動產之租金收益參與分配並優先分配，惟沈琳雯之抵押權既未約定利息，且在伊聲請強制執行之後始提出聲請，自無優先受償權利。明仁公司未配合調查財產狀況，且有隱匿財產等脫產嫌疑，應以拘提、管收該公司法定代理人等強制處分方式，以督促自動清償債務。原法院司法事務官以拍賣價金不足清償系爭抵押權擔保之債權致拍賣無實益，依強制執行法第80條之1第1項規定辦理，復准許沈琳雯就其陳報之本息債權優先受償，且於明仁公司不配合調查、脫產未予拘提、管收其法定代理人，均不合法，經伊向原法院司法事務官聲明異議，惟遭駁回，伊不服提出異議，仍遭原法院裁定駁回，為此提起本件抗告等語。
二、查，本件抗告人前執原法院92年度聲字第60號確定裁定為執行名義，向執行法院聲請拍賣系爭不動產，經原法院以系爭執行事件受理，抗告人另持原法院106年度司聲字第87號確定裁定為執行名義，於106年8月14日聲請將系爭不動產收取之租金併為執行標的（案列原法院106年度司執字第61218號，下稱系爭61218號事件），沈琳雯則於同年月30日持系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書及系爭支付命令，向原法院聲明就系爭不動產租金收益參與分配（案列原法院106年度司執字第66811號事件，下稱系爭66811號事件）等情，業經本院核閱上開執行事件卷宗無訛。又執行法院委請昇揚不動產估價師事務所對系爭不動產進行鑑價，經該鑑定機關估定價值合計為1億1.845萬3,000元，亦有該鑑定機關106年12月8日106年度法估字第H0000000號函所附不動產鑑定報告書可佐（下稱系爭鑑定報告，附於系爭執行事件卷㈢）。經查：
㈠廢棄發回部分：
查，明仁公司於97年11月26日就系爭不動產設定2億元之最高限額抵押權（擔保債權確定日期為127年11月19日）予鄭雄茂等5人，擔保債權額各為5分之1，有系爭建物謄本可佐（附於系爭執行事件卷㈢）。原法院於106年12月27日發函詢問鄭雄茂等5人，其等固未均依執行法院通知陳報系爭抵押權所擔保之彼等實際債權金額，然沈琳雯已於系爭66811號事件提出民事參與分配聲請狀，陳稱「債務人（即明仁公司）是債權人（即沈琳雯）投資之公司，因與地主合建，地主違約，致債務人公司未能收取預售房屋之價款，以致資金不足，向債權人等借款，提供本件查封之建築物（即系爭不動產）設定最高限額抵押權貳億元。除其他債權人外，債權人沈琳雯於101年7月3日已聲請鈞院發給101年度司促字第00000號支付命令（下稱系爭支付命令），命債務人公司支付債權人沈琳雯支付命令所載抵押債務...」等情，並檢附請求明仁公司清償2,008萬8,891元本息之系爭支付命令、聲請支付命令狀【按該書狀係檢附「他項權利證明書影本」及「債務人公司（即明仁公司）101年5月31日資產負債表影本（用以證明支付命令聲請債權額）」為證物】及記載明仁公司股東決議無息借款予該公司，並授權該公司董事長就系爭不動產辦理總金額2億元抵押權設定之明仁公司97年6月8日97年度股東會會議紀錄（出席人員包括沈琳雰等4人、沈明宗及沈陳采妹，下稱系爭股東會會議紀錄）等件為依據（以上書狀、支付命令及確定證明書與股東會會議紀錄等，附於系爭66811號事件卷內），故依沈琳雯書狀及檢附事證內容，足認其對明仁公司之系爭抵押權所擔保之債權為以股東身分出借之如系爭支付命令所載2,008萬8,891元本息；此外明仁公司於執行法院以105年11月28日函通知鄭雄茂等5人陳報實際債權額後，即於105年12月5日具狀陳稱「本件所查封房屋（指原裁定附表編號12之建物，此與該附表其餘建物為同一債權之擔保）之抵押權人對債務人公司有附證所示之抵押債權，其本金合計就有新臺幣83,550,799元...」等，並提出債務人均為明仁公司之系爭支付命令（債權人為沈琳雯）、原法院101年度司促字第17456號支付命令（債權人鄭雄茂，請求金額327萬5,000元本息）、101年度司促字第17457號支付命令（債權人沈琳宵，請求金額1,972萬6,076元本息）、101年度司促字第17458號支付命令（債權人沈琳雰，請求金額156萬5,562元本息）、101年度司促字第17459號支付命令（債權人沈琳霓，請求金額2,792萬4,000元本息）、101年度司促字第17461號支付命令（債權人沈陳采妹，請求金額196萬2,279元本息）及101年度司促字第17462號支付命令（債權人沈明宗，請求金額900萬8,991元本息）及上開支付命令之聲請狀首頁等為其依據（以上均附於系爭執行事件卷㈠），惟其中屬於系爭抵押權人之債權，合計不過7,257萬9,529元（計算式：20,088,891＋3,275,000＋19,726,076＋1,565,562＋27,924,000＝72,579,529），既非明仁公司所述之8,355萬0,799元，更與登記之最高額2億元相去甚遠。
觀沈琳雰等4人曾參與明仁公司97年6月8日召開之系爭股東會，同意授權該公司董事長沈陳采妹設定總金額2億元之系爭抵押權擔保其等以股東身分出借予公司之款項（按沈陳采妹係該次會議主席），沈琳雯亦於聲請核發系爭支付命令時提出該次會議紀錄充為債權存在之佐證，足見鄭雄茂等5人顯然知情系爭抵押權存在及其擔保之目的，是以彼等於101年間為申請核發上開支付命令時各所陳述之債權額，經債務人明仁公司（法定代理人仍為沈陳采妹）於系爭執行事件提出援引為系爭抵押權所擔保之債權，即非不足採信。乃系爭不動產有無拍賣實益，繫諸於系爭抵押權擔保之債權數額為何，茲該等債權既因明仁公司與其股東間之借貸往來而生，而沈琳雯於聲請核發系爭支付命令時，更於聲請狀檢附明仁公司101年6月29日資產負債表為佐證，已如前述，是則執行法院如對明仁公司陳報系爭抵押權擔保鄭雄茂等5人之債權內容有疑，得否命該公司提出包括資產負債表等財務報表，甚至調閱鄭雄茂等5人申請核發前開支付命令事件之卷宗資料以究其實？或經由訊問明仁公司之法定代理人沈陳采妹、已於本件聲明參與分配之沈琳雯或其餘債權人即沈琳雰等4人查證清楚？實情如何，顯有再行查明之必要；倘若系爭不動產經系爭鑑定報告估定系爭不動產之價額1億1.845萬3,000元（見前述三、㈠）果然超逾系爭抵押權擔保之債權數額、房屋稅捐債權以及執行費之總和，則抗告人聲請拍賣系爭不動產即非無實益，執行法院似不得逕依強制執行法第80條之1規定，通知抗告人於受通知後7日內證明系爭不動產賣得價金有賸餘可能或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔其費用而聲請拍賣；逾期未聲請者，執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人。乃原法院司法事務官未詳予調查上開事項，逕以系爭抵押權擔保之債權額即為登記之最高限額2億元為由，認本件抗告人聲請拍賣系爭不動產部分並無實益，於107年2月28日以桃院豪十105年度司執字第81308號函通知抗告人依強制執行法第80條之1規定辦理（函文附於系爭執行事件卷㈣），駁回抗告人該部分之聲明異議，原法院復裁定駁回其異議，均有未洽。從而，抗告意旨指摘原裁定及原法院司法事務官就此部分所為處分不當，求予廢棄，為有理由，應予准許。爰由本院將此部分予以廢棄，由原法院更為適法之處理。
㈡駁回抗告部分：
⒈抗告人雖以明仁公司與鄭雄茂等5人間之系爭抵押權之設定
係涉通謀虛偽意思表示為由，主張不得列為優先受償之債權云云，惟查抗告人此部分主張，核屬實體事項，應由抗告人另循民事訴訟途徑解決，尚非執行法院於執行程序所得審究，是以抗告人此部分抗告意旨，為無理由。
⒉抗告人又主張其等聲請執行在先，沈琳雯多年來均未聲請執
行，其抵押權又未約定利息，否認沈琳雯本件主張之本息債權得為優先受償云云。惟按抵押權係使抵押權人就該抵押權擔保之債權，得以抵押物賣得之金額優先受償之擔保物權，故於強制執行程序拍賣之不動產，如有抵押權存在，除於拍賣公告中載明該抵押權拍賣後不塗銷，就抵押權人得主張優先受償之權利，予以保留者外，抵押權人得隨時實行抵押權，不受強制執行法第32條第1項所定關於聲明參與分配應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前為之之限制（最高法院87年度台抗字第109號裁定意旨參照）。
又依民法第864條及強制執行法第51條等規定，抵押權之效力，及於抵押物扣押後抵押人就抵押物得收取之法定孳息。本件沈琳雯既為系爭不動產之抵押權人，對系爭不動產之孳息本即享有優先受償之利益，縱其係在抗告人聲請強制執行後，始執其執行名義，對於已受查封之系爭不動產之租金收益（即法定孳息），向執行法院聲請參與分配，主張優先受償，依上開說明，亦無不合。其次，抵押權所擔保者，為原債權，利息，遲延利息及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限；上開規定於最高限額抵押權準用之，民法第861條第1項、第811條之7分別定有明文。又金錢債務雖未約定利息，債權人依同法第233條第1項規定，仍得請求遲延利息，抵押權所擔保之範圍，應包含法定遲延利息在內，且不以登記為必要，蓋法定遲延利息係因法律規定而生，縱未登記仍為抵押權所擔保之範圍，故除有特約免除法定遲延利息之支付外，該法定遲延利息當然受抵押權之擔保。是約定之利息，固須登記始為抵押權擔保效力所及，但法定遲延利息則無須登記，當然為抵押權擔保效力所及（最高法院19年上字第195號及73年台抗字第239號判例、同院102年度第13次民事庭會議決議參照）。本件依沈琳雯提出之他項權利證明書，其上就利息及遲延利息固登記為「無」，惟依其抵押權設定登記申請書之擔保債權種類及範圍欄已載明「擔保債務人對債權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務」等情（以上文書附於系爭66811號事件卷內），足見沈琳雯就系爭抵押權擔保債權所得主張之法定遲延利息縱未經登記，仍為系爭抵押權擔保效力所及；是以沈琳雯於系爭支付命令請求明仁公司清償之債權除2,008萬8,891元外，包括「自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」之法定遲延利息（見前述三、㈡），均為系爭抵押權擔保之效力範圍所及。因此抗告人否認沈琳雯以系爭支付命令為執行名義聲請參與分配之本息債權得就系爭不動產之收益優先受償云云，即屬無據，難以採信。
⒊抗告人復主張明仁公司不配合調查而蓄意隱匿財產，有脫產
之嫌，依強制執行法第25條第2項規定，聲請執行法院對該公司法定代理人為拘提、管收等強制處分方式，以督促其自動清償債務云云。
⑴經查，本件抗告人係指摘明仁公司有脫產情事，聲請執行
法院拘提其法定代理人，然觀其事由既與強制執行法第21條第1項「債務人有下列情形之而有強制其到場之必要者，執行法院得拘提之：經合法通知，無正當理由而不到場。有事實足認為有逃匿之虞」以及第22條第4項「債務人無正當理由違反第二項限制住居命令者，執行法院得拘提之」等規定不符，是其所為聲請拘提明仁公司法定代理人之主張，即為法所不許。至100年6月29日修正前強制執行法第22條第1項第1款、第3款固載有債務人具「顯有履行義務之可能故不履行」、「就應供強制執行之財產有隱匿或處分之情事」等情事時，執行法院得予拘提等規定，惟已為現行法所無，自難比附援引，附此說明。
⑵其次，「已發見之債務人財產不足抵償聲請強制執行債權
或不能發現債務人應交付之財產時，執行法院得依債權人聲請或依職權，定期間命債務人據實報告該期間屆滿前一年內應供強制執行之財產狀況」、「債務人違反前項規定，不為報告或為虛偽之報告，執行法院得依債權人聲請或依職權命其提供擔保或限期履行執行債務」、「債務人未依前項命令提供相當擔保或遵期履行者，執行法院得依債權人聲請或依職權管收債務人。但未經訊問債務人，並認其非不能報告財產狀況者，不得為之」；「債務人有下列情形之一者，執行法院得依債權人聲請或依職權命其提供擔保或限期履行：有事實足認顯有履行義務之可能故不履行。就應供強制執行之財產有隱匿或處分之情事」、「債務人未依第1項命令提供相當擔保、遵期履行或無正當理由違反第2項限制住居命令者，執行法院得依債權人聲請或依職權管收債務人。但未經訊問債務人，並認非予管收，顯難進行強制執行程序者，不得為之」，強制執行法第20條、第22條第1項及第5項分別定有明文。考其立法目的，乃透過拘束債務人身體之間接強制處分，壓迫債務人心理，促使債務人知所警惕，誠實清償債務，以利於債權人實現債權，惟管收涉及人身自由，於金錢請求權之執行，適用上尤應慎重為之，非該事件有不得已之情事，或非以該間接對人之執行無法達其執行之目的，而有管收債務人以促使履行之必要者，不得適用之。查：本件抗告人聲請為本件強制執行後，執行法院未依強制執行法第20條第1項規定通知明仁公司據實報告1年內應供強制執行之財產狀況，亦未依同條第2項或第22條第1項規定命明仁公司就抗告人請求之債權為履行或為債權提供擔保，復不曾對於明仁公司之法定代理人依同法第22條第2項規定為限制住居命令，此經本院核對系爭執行事件全卷查證無訛，是抗告人僅以主觀上認為明仁公司有不配合調查財產狀況甚或有脫產情事為由，即認應予管收該公司法定代理人，亦有誤會。
⒋從而，原法院駁回抗告人上開異議，核無不合，抗告意旨就
前揭部分指摘原裁定不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰裁定如
主文。中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 林翠華法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
書記官 李映汶