臺灣高等法院民事裁定 107年度抗字第733號抗 告 人 群象建設股份有限公司法定代理人 謝士滄相 對 人 中福營造股份有限公司法定代理人 盧沂郁代 理 人 薛松雨律師上列當事人間給付工程款事件，抗告人對於中華民國107年4月3日臺灣臺北地方法院101年度建字第27號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由抗告人於原審聲請及本院抗告意旨略以：原法院前於民國101
年8月9日囑託中華民國電機技師公會（下稱電機技師公會）就本件機電爭議事項進行鑑定，在電機技師公會鑑定期間，相對人委任之代理人陳家賢，除於電機技師公會召開鑑定會議時，代表相對人出席鑑定會議，更出席參與每次之現場會勘。惟抗告人於107年3月間始發見，陳家賢於104年3月26日在電機技師公會第2屆第1次會員大會當選為該公會之理事，任期為3 年。
陳家賢既為電機技師公會之現任理事，為電機技師公會之代表機關，其所為之行為，不論為法律行為、事實行為或侵權行為均屬電機技師公會之行為。陳家賢顯然同時具有鑑定人及相對人代理人之身分，有民事訴訟法第32條第5 款法定應迴避事由。又本件鑑定電機技師蔡英修、謝曉麟，與陳家賢同為電機技師公會之現任理事，電機技師公會、蔡英修、謝曉麟既均明知陳家賢為電機技師公會之現任理事，卻仍縱容、放任陳家賢同時擔任相對人鑑定事件之代理人，一再代理相對人出席參與電機技師公會召開之鑑定會議及現場會勘，竟均從未制止，已顯見電機技師公會執行職務確有偏頗之事實。再參諸電機技師公會在陳家賢擔任理事期間，陸續所出具之105年7月27日鑑定意見、107年1月31日補充鑑定意見，其內容有諸多重大、錯誤、與客觀事實不符及違反技師鑑定基本原則之違誤。在在足證本件電機技師公會執行鑑定職務確有偏頗之事實，原裁定未察，駁回伊聲明拒卻電機技師公會為鑑定人，顯有未當，爰依法提起抗告請求廢棄原裁定等語。
相對人則以：陳家賢非電機技師公會鑑定委員會成員，亦未參
與鑑定委員會鑑定報告審查會議，且電機技師公會章程第21條已明訂由理事長對外代表該公會，是理事長始為電機技師公會法定代理人，陳家賢顯非鑑定人之法定代理人，自無鑑定人同時為訴訟代理人之法定迴避事由。且抗告人於電機技師公會出具鑑定報告、補充鑑定意見前，已知悉陳家賢為該公會理事，迄今始憑主觀臆測本件鑑定技師有偏頗事實而聲明拒卻鑑定人，於法不合，並有延滯訴訟之嫌，並請求駁回抗告等語。
按鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人前
，得命當事人陳述意見，其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限。已選任之鑑定人，法院得撤換之。法院認為必要時，得囑託機關、團體為鑑定。有第32條第1 款至第5 款情形之一者，不得為鑑定人。當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人。除前條第
1 項情形外，鑑定人已就鑑定事項有所陳述或已提出鑑定書後，不得聲明拒卻，但拒卻之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。聲明拒卻鑑定人，應舉其拒卻原因向選任鑑定人之法院或法官為之，並應釋明之。上開規定於法院囑託機關、團體為鑑定情形準用之，民事訴訟法第326條、330條第1項、第331條第1項、第332條第1項、第340條第2 項分有明文。次按囑託機關、團體為鑑定，屬事實審法院之職權，法院得本於職權囑託適當之機關、團體為鑑定，當事人以鑑定人有民事訴訟法第33條第1項第2款足認其執行職務有偏頗之虞為由，聲明拒卻鑑定人者，應釋明鑑定人對於鑑定事件有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之鑑定之原因事實（最高法院102年度台抗字第1019號裁定參照）。
經查：
㈠抗告人主張陳家賢身為電機技師公會現任理事，依民法第27
條規定，對外得代表電機技師公會，然其竟同時擔任相對人代理人，代理相對人出席鑑定會議及現場會勘，顯然在本件鑑定中，同時擔任鑑定人及相對人代理人，而有民事訴訟法第32條第5款迴避事由云云；但查，電機技師公會第21條已明訂：「本會理事長綜理會務.....對外代理本會......」等語明確（見本院卷第35頁），可見電機技師公會理事長應為該公會對外之唯一代表機關，該公會之其餘理事則不與焉，是抗告人主張陳家賢亦為電機技師公會代理人云云，已非可採。再者，抗告人復未釋明陳家賢在本件鑑定中有擔任電機技師公會鑑定委員會委員，或曾參與本件鑑定委員會鑑定審議等會議，抗告人僅執電機技師公會鑑定委員會之任務之一為「辦理理事會交辦之有關事項」為由，主張陳家賢同時具有鑑定人及相對人代理人身分，而有民事訴訟法第32條第5款迴避事由云云，尚無可取。
㈡次查，原法院曾要求就本件機電爭議事項鑑定單位一事表示
意見，抗告人具狀表示得選任國立臺北科技大學電機工程學系或電機技師公會中區或南區辦事處所屬技師等語，相對人則具狀表示：不同意選任國立臺北科技大學電機工程學大學為鑑定機關，建議改以電機技師公會、臺灣區電氣工程工業同業公會、臺灣區水管工程工業同業公會為鑑定機關，且不同意指定特定區域技師進行鑑定等語，原法院遂依兩造陳報內容，於101年8 月9日指定鑑定人電機技師公會就本件機電工程爭議為鑑定，經電機技師公會指派陳泰洲、蔡英修技師進行會勘鑑定，該公會已完成鑑定，並於105年7月28日提出鑑定報告等情，有兩造陳述意見狀、原法院101年8 月9日函文、電機技師公會函文及鑑定報告在卷可稽（見原審卷㈡第
61、74頁反面至75、81至82頁、原審卷㈤第97頁，及外放鑑定報告書）。嗣因兩造均請求補充鑑定，原法院分別於105年12月12日及106年2月17日函請公會為補充鑑定（見原審卷㈥第215、324頁），亦經電機技師公會於107年1月31日提出補充鑑定意見等情，亦有補充鑑定報告附卷可考（見原審卷㈦第224至248頁），足見兩造業已合意選任鑑定機關在先，實不容兩造於認鑑定意見為不利己後，任意指摘鑑定意見為不可取，而否定鑑定意見。再者，電機技師公會業已完成鑑定，揆諸前開規定，抗告人已不得聲明拒卻鑑定機關。抗告人雖以伊知悉鑑定機關偏頗之原因在後為由，主張伊仍得聲明拒卻鑑定機關云云。惟查，抗告人於105年7月28日在原審所提出之陳述狀第3 點即為：「另查電機技師公會現任理事陳家賢技師，在每次勘驗時就是陪同被告中福營造公司到場之中福公司指派顧問，而擔任鑑定的蔡英修技師與陳家賢均是電機公會同僚理事......」等語（見原審卷㈤第98頁），益徵抗告人於本件鑑定報告及補充鑑定報告提出之前，應已知悉陳家賢為電機技師公會理事一事。則抗告人主張伊於107年3月間始知悉該事，進而發現電機技師公會有偏頗之情形，故伊仍得以鑑定機關有偏頗之虞為由聲明拒卻鑑定機關云云，顯與事實不符而不足採信。況且，抗告人復未能提出可供本院即時調查之證據，釋明電機技師公會或該公會所指定之鑑定技師對於本件有特別利害關係，或與相對人有密切之交誼或嫌怨，或有其他情形客觀上足疑其為不公正之鑑定，是其主觀臆測電機技師公會有偏頗情形，顯未合於民事訴訟法第340條第2項準用第331條第1項、第33條第1第2款之規定。是以，抗告人以電機技師公會執行本件鑑定有偏頗之虞為由，聲明拒卻電機技師公會為鑑定機關，與法不合，不應准許。
㈢綜上所述，抗告人依民事訴訟法第340條第2 項準用第331條
第1項、第32條第5款、第33條第1第2款之規定，聲明拒卻鑑定人，難謂有據，不應准許。原裁定駁回抗告人之聲請，於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 賴劍毅法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 107 年 8 月 1 日
書記官 郭姝妤