臺灣高等法院民事裁定 107年度抗字第822號抗 告 人 林秀慧代 理 人 呂秋律師
莊宇翔律師相 對 人 陳進德代 理 人 陳文雄律師上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國107年4月30日臺灣臺北地方法院107年度全字第106號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
一、抗告駁回。
二、抗告費用由抗告人負擔。理 由
一、本件聲請及抗告意旨略以：兩造均為達觀旅館事業股份有限公司（下稱達觀公司）股東，達觀公司為兩造合夥關係之一部分，登記於達觀公司名下稅籍編號Z000000000000、Z000000000000、Z000000000000之三間未辦理保存登記之房屋（下稱系爭房屋）屬兩造間合夥關係之財產，又門牌號碼桃園市○○區○○段○○號建物（下稱系爭43號建物）雖登記為相對人所有，實亦為兩造間合夥關係之財產，然相對人未取得合夥事業之允許，擅自將系爭房屋及系爭43號建物作為其個人所獨資經營之達觀農場民宿營業使用（門牌號碼桃園市○○區○○村○○路○○○號，見原審卷第15頁），而持續獲取不法利益，並使系爭房屋受有折舊之損害，且因達觀農場設有廚房提供膳食，有極大可能發生火災致使系爭房屋滅失，而有禁止相對人繼續經營達觀農場民宿及禁止相對人使用系爭房屋之必要，抗告人業對相對人提起請求協同清算合夥財產等事件（原法院107年度訴字第442號，下稱本案訴訟），爰依民法第538條第1項規定，聲請命相對人停止經營達觀農場之民宿事業及停止使用系爭房屋，並願供擔保以代釋明。原法院以民國107年4月30日107年度全字第106號裁定（下稱原裁定）駁回抗告人之聲請，抗告人不服提起抗告求為廢棄原裁定，及請求命相對人停止經營達觀農場之民宿事業及停止使用系爭房屋。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1、2項分別定有明文。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條、第526條第1、2項規定，應就其請求及定暫時狀態處分之原因加以釋明。所謂定暫時狀態處分之原因，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。此必要之情事即為定暫時狀態處分之原因，應由聲請處分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要（最高法院22年抗字第1099號判例要旨參照）。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號民事裁判要旨參照）。
三、茲查：
（一）定暫時狀態處分之請求部分：抗告人主張兩造間就系爭房屋及系爭43號建物是否屬於合夥財產應予析算分配爭執甚鉅，相對人現將系爭房屋及系爭43號建物作為其個人獨資經營之達觀農場民宿營業使用，有礙抗告人之權益等情，業經抗告人對相對人提起本案訴訟訴請分配合夥財產，有該案起訴狀在卷可稽（本院卷第151至165頁），並有達觀民宿網路簡介（原審卷第9至15頁、本院卷第51至54頁）及存證信函（原審卷第16至18頁）可參，堪認抗告人就其請求已為釋明。
（二）定暫時狀態處分之原因部分：抗告人主張相對人持續使用系爭房屋及系爭43號建物供民宿經營使用，將使系爭房屋受有折舊之損害，且有極大可能發生火災致使系爭房屋滅失等情，固據提出中華民國產物保險商業同業公會之商業火險保險費率資料、住宅火災保險費率資料、新聞報導等為證（本院卷第27至50頁）。
然查，依保險法第144條規定，保險業收取保費之計算公式，由主管機關核定之，現行火災保險所適用費率規章，係由產險公會委請精熟實務之專家學者，蒐集火險市場相關統計資料及損失經驗，分析承保風險可能發生賠款支付之成本，並考量管銷等費用成本，而運用保險精算原理，釐訂符合充分、適當、公平原則之費率制度，報經財政部核准後供全體產險業者採行適用，此費率規章所訂火險基本費率，係考量建築等級與使用性質之不同分別釐訂編列成表，以供產險同業簽單依據（中華民國產物保險商業同業公會網頁資料供參http://www.nlia.org.tw/modules/tad_faq/index.php?fcsn=2，見本院卷第171頁）；亦即保險費率僅為每單位保額之保險費，係綜合考量危險成本及管銷費用成本（含佣金、營業費用、特別準備金、預期利潤等）後之精算結果，以資作為產險同業承保時核算保險費之參考，尚無從逕以商業火災保險費率較住宅火災保險費率為高一事，即率認相對人使用系爭房屋經營達觀農場必有發生火災之重大損害或急迫危險之情事。又抗告人所提出位於苗栗縣、台東縣之其他民宿發生火災之新聞報導，僅得以證明該等民宿有於報導所載時間發生火災之事實，但尚不足以逕認相對人使用系爭房屋經營達觀農場即有發生火災之重大損害或急迫危險之情事。至抗告人主張系爭房屋受有折舊損害一節，所謂折舊，乃是將固定資產的成本以合理而有系統的方法在資產耐用年限內所做的分攤程序，折舊並非衡量資產的耗損狀況，也非衡量資產變現價值的減少狀況，而是將其成本為求合理的損益結果數，在耐用年限內所做之分攤程序而已，要與相對人將系爭房屋作為民宿經營使用與否無涉，亦無從遽認相對人使用系爭房屋經營達觀農場即有對抗告人發生重大損害或急迫危險之情事。是依抗告人之主張及所提證據，尚難認已釋明有為防止發生重大損害或為避免急迫危險，而有禁止相對人經營達觀農場民宿及使用系爭房屋之保全必要性。
四、綜上所述，抗告人並未釋明相對人有何具體行為，將造成抗告人受有重大損害或急迫危險之情事，致其因定暫時狀態之處分所獲利益或防免之損害，逾相對人因該處分所蒙受之不利益，而有定暫時狀態處分之必要，其聲請自不能准許。原裁定駁回抗告人之聲請，核無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 陳蒨儀法 官 廖慧如正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
書記官 張佳樺