臺灣高等法院民事判決107年度醫上字第4號上 訴 人 林玉被 上訴人 臺北醫學大學附設醫院法定代理人 邱仲峯被 上訴人 劉偉民共 同訴訟代理人 高明哲律師複 代理人 蔡喬宇律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年12月29日臺灣臺北地方法院104年度醫字第17號第一審判決提起上訴，本院於111年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件於本院審理程序中，被上訴人臺北醫學大學附設醫院（下稱北醫醫院）法定代理人變更為邱仲峯，有衛生福利部醫院資訊公開平台機構基本資料在卷可稽（見本院卷三第495頁），據其聲明承受訴訟（見本院卷三第491頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊患有子宮肌瘤症已追蹤多年，自民國98年10月間起即至北
醫醫院劉偉民醫師門診看診及手術治療，嗣伊因腰酸及腹部變大，於99年6月及8月至劉偉民門診看診，劉偉民未經任何檢查即診斷伊之症狀為子宮平滑肌瘤及貧血；伊因腹部不適症狀仍日漸嚴重，遂於同年9月20日至訴外人即北醫醫院婦產科鄭丞傑醫師門診看診，經鄭丞傑觸診發現伊鼠蹊部血流異常，經超音波、抽血及骨盆腔斷層掃描等檢測，同年9月29日確診罹惡性卵巢癌，該惡性腫瘤已逾9公分；同年10月5日經劉偉民執刀婦癌減積手術，就雙邊卵巢及輸卵管、全子宮、部分網膜、闌尾等與腫瘤及大部分可能相牽連器官切除（下稱系爭手術），術後伊持續接受化療，亦遵劉偉民指示進行追蹤治療，然卵巢癌之追蹤應以超音波、CA-125腫瘤標記檢測及內診，劉偉民於100年6月以後，卻未曾安排斷層掃描追蹤檢測，歷次追蹤僅安排超音波及CA-125腫瘤標記檢測，除伊於陰道霉菌感染做內診外，均未對癌症追蹤做陰道內診。伊於101年8月29日因腹部劇烈疼痛而至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）掛急診，經醫生診斷為腸沾黏，並於同年9月在臺大醫院腸胃科看診，復施作大腸鏡檢查。伊於101年11月20日及30日因身體不適求診劉偉民，劉偉民均無為任何診察，同年12月10日伊因劇烈腹絞痛、腫脹及具壓迫感且食不下嚥，至劉偉民門診看診，劉偉民仍未安排進一步檢測，僅口頭告知伊該等症狀為之前開刀所造成之腸沾黏，開立消化酵素「妙化錠」、抗凝血類等藥物予伊，伊之腹痛症狀於服藥後未減緩，反更劇烈，且無法進食。伊因長期腹痛、無法進食及體重驟減，遂上網查尋發現伊症狀與卵巢癌復發症狀吻合，於同年12月28日再度就診告知劉偉民有上述症狀，劉偉民仍未做任何檢查安排，因伊堅定表示希望照電腦斷層掃描（CT），劉偉民始安排伊於102年1月2日做驗血及斷層掃描檢驗。伊於同年月7日返診得知斷層掃描確認伊骨盆內原子宮左側有一復發之腫瘤，已滲透瀰漫至直腸周左邊。嗣伊另至訴外人臺大醫院腸胃科李宜家醫師門診，於同年月14日為磁振造影（MRI），確認伊腹腔內有一棵3.5公分之腫瘤。伊於102年1月25日至同年8月4日於臺大醫院進行化療，6次化療期間因藥物造成鼻子疼痛出血、口腔潰爛致進食疼痛及腸胃黏膜傷害之不適，復因化療效果不彰，遂於同年10月5日進行直腸減積手術（割除7公分直腸），術後伊多次腸阻塞住院，一天有二分之一時間皆需坐在馬桶上解便，無法出門。伊復於102年11月25日至103年4月，在臺北榮民總醫院（下稱榮總）進行6次化療，抵抗力極低，伊因化療藥副作用傷及手腳末稍神經，迄今仍雙腳麻木，走路稍遠即疼痛，彎曲腳掌即劇烈抽筋，且伊因腸道受損需長期服用瀉藥幫助排便，直腸手術後解便不正常。102年1月至8月，施行6次化療，同年10月第二次開刀，再做6次化療，第二次開刀造成伊腸沾黏，自103至107年，因腸阻塞住院10餘次，107至108年又因腸阻塞住院3次，109年2月及4月再因腸阻塞住院，影響伊生活及工作甚鉅。
㈡伊定期至劉偉民門診檢查，惟劉偉民於99年6月及8月為伊看
診顯有怠慢疏失，未能及早發現伊罹癌之事；又伊完成卵巢癌治療後，劉偉民明知僅以先前看診之子宮肌瘤CA-125腫瘤標記檢測正常值，以及超音波檢查並無法作為罹癌或復發之標準，於100年6月至102年1月2日伊返診追蹤期間，均未安排伊進行斷層掃描追蹤檢測，亦未對伊施行骨盆腔內診之理學檢查，違反國家衛生研究院2011年出版之婦癌臨床診療指引（下稱2011年診療指引）之發現及追蹤卵巢癌等建議，致未發現伊復發後之腫瘤；又於101年12月10日、28日及102年1月2日伊返診時，無視伊主訴其於101年底長時間感覺腹部異樣疼痛、腫脹、體重減輕及進食困難等復發症狀，經伊要求始做進一步檢查；且明知伊為卵巢癌患者，不宜服用荷爾蒙，卻於系爭手術及化療後3個餘月即開立荷爾蒙藥，讓伊服用長達2年之久，該雌性激素刺激伊體內殘存卵巢癌腫瘤惡化與復發，違反衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）所言追蹤超過2年未復發，使用劑量越輕越佳，使用時間越短越佳等原則之醫療常規，為致伊癌症復發之主因。此外，伊更發現劉偉民將伊自費用藥紫衫醇（Taxol)更換為健保用藥ABIPLATIN (阿樂癌）及Formoxol(伏摩素），且因使用此藥成效不彰，亦為造成上訴人癌症復發之原因。是劉偉民上開所為醫療處置及診斷皆有疏失，怠於發現伊卵巢癌復發初期病徵，不當開立荷爾蒙藥物讓伊長期服用、更換伊自費用藥，影響伊之復發率及早期治療機會，對伊身體、健康及生命造成不可回復之傷害，應依侵權行為及債務不履行等法律關係，對伊負損害賠償之責；而北醫醫院為劉偉民之僱用人，北醫醫院應就劉偉民執行職務不法侵害伊之權利，連帶負損害賠償責任。
㈢伊因此支出醫療費用新臺幣（下同）47萬5,438元、受有減少
勞動能力之損害450萬元（即預計每年至少收入30萬元，至退休年齡65歲止尚能工作15年，共計450萬元）、增加生活上需要費用即102年4月至103年4月看護費12萬3,200元、102年1月28日至同年11月20日化療及直腸減積手術期間因低渣飲食支出4萬3,850元、購買假髮3萬1,000元、化療及手術期間往返住家與醫院之交通費3萬6,030元，且伊因被上訴人醫療疏失致身心受極大痛苦，受有非財產上損害（下稱慰撫金）178萬元，以上共計698萬9,518元（計算式：475,438元＋4,500,000元＋123,200元＋43,850元＋31,000元＋36,030元＋1,780,000元＝6,989,518元）。爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第192條、第194條、第227條及第227條之1規定，請求被上訴人如數連帶給付。上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應連帶給付上訴人698萬9,518元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠根據2011年診療指引記載，陰道超音波檢查對早期卵巢癌之
診斷有很高之敏感度，為卵巢癌治療追蹤有效之檢查方式；骨盆腔內診對卵巢癌之早期發現有令人失望的結果。上訴人於系爭手術、化學治療後，定期至劉偉民門診追蹤檢查，每年之門診次數均超過10次，幾乎每月追蹤檢查，上訴人每次回診均有接受陰道超音波檢查，其中101年6月15日、11月12日及11月30日門診時，劉偉民有開立陰道發炎用藥，追蹤期間經數次婦產科超音波檢查及CA125抽血檢驗。上訴人於100年4月7日、11月8日電腦斷層掃描等檢查，結果均顯示正常；101年9月17日其抽血檢驗報告結果為CA125 7.10 U/mL、11月12日CA125 7.12 U/mL，婦產科超音波檢查結果報告無發現異常。劉偉民為上訴人進行門診追蹤之頻率，已超越國家衛生研究院之指示標準。而骨盆腔內診非卵巢惡性腫瘤、卵巢癌追蹤或治療時必要之檢查，2011年診療指引追蹤建議身體檢查已刪除「骨盆腔內診」之字句，然劉偉民雖未於上訴人之病歷上記載骨盆腔內診，依其專業判斷及例行作為，在為上訴人做陰道內診時，即已包含施行骨盆腔內診檢查。況上訴人超音波檢查、CA125檢驗結果均為正常，上訴人復發位置在後腹膜腔1.5公分處，依臺大醫院MRI檢查報告，在腹腔、直腸旁3.5公分大小之卵巢癌腫瘤，其復發位置、大小尚非骨盆腔內診、超音波檢查所能發現。
㈡電腦斷層掃描（CT）或磁振造影（MRI）檢查，雖為2011年診
療指引之建議，惟在醫師認定有臨床上需要時始安排檢查，非必須定期檢查之項目。上訴人於門診追蹤期間無主訴腹痛，直至101年12月10日門診時始表示腹部不適，然腹部不適原因不一而足，依上訴人101年9月17日、10月15日、11月12日及11月30日病歷，皆無自述有腹痛、腹脹之壓迫感等症狀，且上訴人歷次陰道超音波檢查結果均為正常，CA125血液檢驗亦正常，因須時間觀察上訴人病症是否持續存在，而安排後續之電腦斷層檢測，嗣上訴人於約兩週後即101年12月28日先行返院門診表示腹部不適，劉偉民即排定上訴人於5日後進行電腦斷層掃描（CT）及CA125腫瘤指數檢查，劉偉民就上訴人病情須持續時間觀察，且電腦斷層掃描本無法當天為之，從而劉偉民在初次診斷或懷疑卵巢癌復發之診斷過程中，均開立電腦斷層掃描（CT）檢查及檢驗CA125腫瘤指標數值。而上訴人於102年1月7日回診時，CA125抽血檢驗報告為13.53 U/mL，電腦斷層掃描檢查結果報告顯示左側骨盆腔腫塊，疑似卵巢癌復發合併直腸侵犯，劉偉民遂將上訴人轉至一般外科、血液腫瘤科及放射腫瘤科，以進行病情評估及擬定後續治療計畫，劉偉民之醫療處置均符合醫療常規。
㈢目前臨床證據顯示，卵巢癌病患服用荷爾蒙補充療法（植物
性荷爾蒙Livial利飛亞錠及一般性荷爾蒙Estrade益斯得錠）可以改善生活品質，目前實證醫學無證實荷爾蒙療法會增加卵巢癌復發之風險或減少無疾病存活期，甚至有文獻報告可延長存活期。上訴人罹患卵巢癌，於停經前就切除兩側卵巢，提早面臨停經女性荷爾蒙缺乏之問題，自陳出現發汗不止難以入睡之更年期症狀，劉偉民應上訴人要求而開立女性荷爾蒙補充錠予上訴人，合於醫療常規，與上訴人卵巢癌復發無涉。又劉偉民並無將上訴人自費用藥紫衫醇（Taxol)更換為其他藥品之行為。
㈣上訴人卵巢癌復發非可歸責於伊等，劉偉民上開醫療行為均
符合醫療常規，已盡善良管理人之注意義務而無過失，北醫醫院為劉偉民之僱用人，亦無民法第188條之連帶賠償責任；伊等非因過失而未提供合於當時醫療水準之診斷或治療致上訴人卵巢癌復發，履行契約已符合債之本旨，自無不完全給付之情；況縱能提前1個月發現，上訴人卵巢癌復發之情事仍無法避免，是上訴人請求財產上及非財產上損害賠償均無理由。再者，上訴人未提出每年平均收入為30萬元之證明，其主張減少勞動能力之損害、醫療費用、增加生活上之需要均係上訴人卵巢癌復發所致，與劉偉民之醫療行為無相當因果關係，且部分未提出單據以實其說；若認伊等應負賠償責任，則上訴人請求慰撫金亦屬過高，應予酌減等語置辯。答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷三第476、477頁）：㈠上訴人患有子宮肌瘤症10餘年，已追蹤多年，於98年10月間
因子宮肌瘤變大，經友人介紹至北醫醫院婦產部主任劉偉民門診看診，於99年9月29日經鄭丞傑醫師確診上訴人罹患惡性卵巢癌，同年10月5日經劉偉民執刀系爭手術，術後施作多次化療（見原審司北醫調字卷〈下稱調字卷〉第16、18頁、原審卷一第70至71頁）。
㈡上訴人於101年8月29日因腹部劇烈疼痛而至臺大醫院掛急診
，經醫生診斷為腸沾黏，並於同年9月在臺大醫院腸胃科看診，並做大腸鏡檢查（見原審卷一第201頁以下）。
㈢劉偉民於101年12月28日安排上訴人於102年1月2日做驗血及
斷層掃描檢驗，於同年月7日確認上訴人骨盆內原子宮左側有一復發之腫瘤。嗣臺大醫院李宜家醫師於102年1月14日安排上訴人磁振造影，確認上訴人腹腔內有一棵3.5公分之腫瘤（見原審卷一第91至92頁）。
㈣上訴人以劉偉民對其涉犯業務過失傷害罪嫌提出告訴，經臺
灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以103年度醫偵字第60號案件為不起訴處分，上訴人不服聲請再議，復經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）以104年度上聲議字第3313號案件駁回再議聲請並確定在案（見原審卷一第21至25頁）。
㈤劉偉民曾開立女性荷爾蒙補充錠飛亞錠（LIVIAL）及益斯得錠（Estrade）予上訴人服用。
四、兩造爭執事項：㈠劉偉民對上訴人之醫療行為，是否違反醫療常規及注意義務
而有疏失？⒈劉偉民於99年6月及8月為上訴人看診是否顯有怠慢疏失，而
未能及早發現上訴人罹癌?⒉劉偉民於100年6月至102年1月2日上訴人返診追蹤期間，是
否違反2011年診療指引之發現及追蹤卵巢癌等建議，而有未發現復發後腫瘤之疏失？⒊劉偉民於上訴人101年11月20日及30日因身體不適求診，同
年12月10日、28日、102年1月2日因劇烈腹絞痛、腫脹及具壓迫感且食不下嚥，至其門診看診時，是否均未安排進一步檢測，而為必要之處置？⒋劉偉民開立荷爾蒙藥物飛亞錠（LIVIAL）及益斯得錠（Estr
ade）予上訴人服用，是否會引發上訴人卵巢癌復發？⒌劉偉民有無將上訴人自費用藥紫衫醇（Taxol)更換為健保用
藥ABIPLATIN (阿樂癌）及Formoxol(伏摩素），且因使用此藥成效不彰，亦為造成上訴人癌症復發之原因?㈡上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人負連帶損害賠
償責任，是否有據？㈢上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人負連帶損害
賠償責任，有無理由？
五、得心證之理由：㈠劉偉民對上訴人之醫療行為，是否違反醫療常規及注意義務
而有疏失？上訴人主張伊患有子宮肌瘤症已追蹤多年，自98年10月間起即至北醫醫院劉偉民醫師門診看診及手術治療，嗣於99年6月及8月間因腹部不適求診劉偉民，惟劉偉民僅診斷伊為子宮平滑肌瘤及貧血，但伊於同年9月間改向同醫院鄭丞傑醫師求診，經其觸診等檢查確診伊患有卵巢惡性腫瘤；嗣經劉偉民於同年10月間為伊進行系爭手術後，伊持續接受化療並遵循劉偉民指示進行追蹤治療，惟劉偉民於100年6月後即未曾安排伊進行斷層掃描追蹤檢測，從未作骨盆腔內診，伊於101年11月間因身體不適求診於劉偉民，劉偉民均無作任何診察，於101年12月10日及同年月28日因劇烈腹絞痛、無法進食，體重驟減再度求診劉偉民，劉偉民仍未做任何檢查安排，伊遂於同年月28日看診時強烈要求作電腦斷層掃描檢驗，始確認伊卵巢腫瘤復發。是伊定期至劉偉民門診檢查，劉偉民於99年6月及8月為伊看診顯有怠慢疏失，未能及早發現伊罹癌之事；復怠於發現伊卵巢癌復發初期病徵，使伊遲延發現卵巢癌復發，影響伊早期治療機會，顯有醫療疏失；又劉偉民明知伊為卵巢癌患者，不宜服用荷爾蒙，卻於系爭手術及化療後3個餘月即開立荷爾蒙藥，讓伊服用長達2年之久，該雌性激素刺激伊體內殘存卵巢癌腫瘤惡化與復發，違反醫療常規等語，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。上開但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，「減輕其舉證責任」，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，固應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311號民事裁判意旨參照）；惟醫師實施醫療行為，如已符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104年度台上字第700號裁判意旨參照）。是依前開說明，上訴人主張被上訴人對其醫療行為，違反醫療常規及注意義務而有疏失，致其喪失發現及治療卵巢癌之先機，令其受有損害等情，仍應由上訴人就前開有利於己之事實，先負舉證之責，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已。易言之，上訴人應就主張被上訴人有違反醫療常規、未盡注意義務，疏未檢查及追蹤之行為，因而延誤上訴人發現及治療卵巢癌，不當開立荷爾蒙藥物予上訴人致其卵巢癌復發、擅自更換上訴人自費藥品等，即被上訴人為有過失乙節，證明至法院之心證程度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，此時始因醫療專業不對等之原則，依民事訴訟法第277條但書之規定，發生舉證責任轉換，應移由被上訴人舉證證明其醫療行為並無過失，或與上訴人所受損害間無因果關係之效果，非謂凡涉及醫療糾紛之民事事件，其舉證責任初始即當然倒置於被上訴人，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質，先予敘明。
⒉上訴人主張伊患有子宮肌瘤症已追蹤多年，自98年10月間起
即至北醫醫院劉偉民醫師門診看診及手術治療，嗣於99年6月及8月間因腹部不適求診北醫醫院醫師劉偉民，惟劉偉民僅診斷伊為子宮平滑肌瘤及貧血，但伊於同年9月間改向同醫院鄭丞傑醫師求診，經其觸診等檢查確診伊患有卵巢惡性腫瘤，是伊定期至劉偉民門診檢查，劉偉民於99年6月及8月為伊看診顯有怠慢疏失，未能及早發現伊罹癌之事等語，惟為被上訴人所否認。查，上訴人就其上開主張固提出98年10月19日、99年1月4日、99年8月2日、99年9月20、99年9月29日病歷等件（見原審調字卷第13至17頁），然依上開病歷及北醫醫院所提上訴人於前述期間就診病歷資料（見外置上訴人98年10月19日至99年12月17日病歷〈下稱A冊病歷〉第6至33頁）之記載，可知上訴人於98年10月間曾經劉偉民檢測其CA
125:13，超音波檢查內膜厚度16MM、肌瘤大小為83x72x59MM，劉偉民當時建議肌瘤切除及內膜刮除，並於98年10月30日及12月14日幫上訴人預約回診，惟上訴人未到，直至99年1月4日、99年8月2日才再度回診，於99年8月2日回診時劉偉民為上訴人安排婦科超音波檢查，發現內膜厚度22MM，雙側卵巢正常，疑似子宮肌瘤，上訴人於99年9月20日至鄭丞傑醫師門診，鄭醫師為其安排骨盆腔電腦斷層，經診斷上訴人疑似罹患卵巢惡性腫瘤，同年月29日經鄭醫師檢測其CA125:
722，確診其罹患卵巢惡性腫瘤，因此建議安排手術治療等情，亦有榮總105年9月26日北總婦字第1052100028號函附之鑑定意見㈤可參（見原審卷一第289頁，下稱榮總第一次鑑定意見）；佐以該鑑定意見復認：「……㈣長期腹痛是否為卵巢癌復發之唯一症狀？回覆:否。……㈥卵巢癌一旦生成，是否僅需2個星期即可從第一期惡化至第二期？回覆:卵巢癌的生成，目前並無明確的原因，也不知卵巢癌的進展速度。第一期與第二期在臨床實務上均屬初期，預後類似，並無"惡化"一詞。」（見同上頁），足徵上訴人雖於99年9月20日、29日至鄭丞傑醫師門診，經其安排骨盆腔電腦斷層、檢測CA125而診斷上訴人罹患卵巢惡性腫瘤，惟上訴人係於98年10月間曾經劉偉民門診檢測，劉偉民依檢測結果建議上訴人肌瘤切除及內膜刮除，上訴人迄至99年1月4日、同年8月2日才再度回診，並無於99年6月間因腹部不適求診劉偉民之情，且其於同年8月2日回診時劉偉民亦有為上訴人安排婦科超音波檢查，檢查結果發現內膜厚度22MM，雙側卵巢正常，始診斷上訴人疑似子宮肌瘤，尚難以上訴人嗣後經鄭丞傑醫師門診檢測結果，即認劉偉民於99年8月2日之診治行為有怠慢疏失而未能及早發現上訴人罹癌之情，是上訴人上開主張，尚非可採。
⒊上訴人主張劉偉民於99年10月間為伊進行系爭手術後，伊持
續接受化療並遵循劉偉民指示進行追蹤治療，惟劉偉民明知僅以先前看診之子宮肌瘤CA-125腫瘤標記檢測正常值，以及超音波檢查無法作為罹癌或復發之標準，於100年6月至102年1月2日伊返診追蹤期間，均未曾安排伊進行斷層掃描追蹤檢測及施行骨盆腔內診之理學檢查，違反2011年診療指引之發現及追蹤卵巢癌等之建議，而未發現復發後之腫瘤，實有醫療疏失等語，為被上訴人所否認，並抗辯依2011年診療指引記載，陰道超音波檢查對早期卵巢癌之診斷有很高之敏感度，為卵巢癌治療追蹤有效之檢查方式，骨盆腔內診對卵巢癌之早期發現有令人失望的結果，故骨盆腔內診非卵巢惡性腫瘤、卵巢癌追蹤或治療時必要之檢查，上訴人於系爭手術、化學治療後，定期至劉偉民門診追蹤檢查，每年之門診次數均超過10次，每次回診均有接受陰道超音波檢查，追蹤期間經數次婦產科超音波檢查及CA125抽血檢驗，上訴人於100年4月7日、11月8日電腦斷層掃描等檢查，結果均顯示正常；101年9月17日其抽血檢驗報告結果、婦產科超音波檢查結果報告無發現異常，且劉偉民雖未於上訴人之病歷上記載骨盆腔內診，依其專業判斷及例行作為，在為上訴人做陰道內診時，即已包含施行骨盆腔內診檢查，是劉偉民之醫療處置均符合醫療常規等語。查，上訴人就其上開主張，固提出劉偉民受訪資料、2011年診療指引等件，惟觀諸劉偉民受訪內容，並非針對上訴人醫療個案加以說明（見原審卷一第72至77頁），無從據為有利上訴人之認定。而上開指引就卵巢癌患者治療完成後之追蹤係記載：「……建議前二年每2-4個月返診，第三至五年每3-6個月返診，以後視病患情況而決定返診頻率。返診時應施行『理學檢查』（physical examination）。若臨床上有需要，可施行生化檢查、全血球計數檢查（complete blood count）、腹部與骨盆腔電腦斷層掃描或核磁共振造影、胸部X光、正子攝影（positron emission
tomography,PET）等檢查。追蹤期間，可考慮抽血測CA125等腫瘤指標……」（見原審卷二第49至50頁），足見上開指引建議之卵巢癌患者治療完成後之追蹤及檢測並未提及「骨盆腔內診」，上訴人主張骨盆腔內診為該指引所建議之必要檢查方法，並不足取。再醫審會103年12月2日函覆之第0000000號鑑定書（下稱醫審會第一次鑑定意見）係認：「㈠病人接受卵巢癌手術及後續化療時間為99年10月至100年1月期間，依國家衛生研究院婦癌臨床診療指引（2007年版），針對上皮性卵巢癌術後治療之追蹤建議均為：1.前2年每2〜4個月回診，第3至5年每3〜6個月回診；2.回診時應施行身體診察（含骨腔內診）；3.若臨床上需要，可施行生化、全血球數檢查，甚至腹部及骨盆腔電腦斷層掃描或磁振造影、胸部X光、正子攝影等；4.可考慮抽血檢測CA125等腫瘤指標。據此，電腦斷層掃描或磁振造影檢查，仍為臨床上醫師認有需要時，即骨盆腔内診、身體診察或婦產科超音波檢查結果懷疑有癌症復發時，始會安排之檢查，而非必須定期檢查之項目。……」（見原審卷一第104至105頁）、該會106年11月22日函覆之第0000000號鑑定意見（下稱醫審會第二次鑑定意見）復認：「㈠因卵巢癌復發，可能不會侷限於下腹部，有時在上腹部，如殘留之網膜上或頸部淋巴結，故追蹤身體檢查時，應以『身體診察（即理學檢查，亦為委託鑑定事由所稱之學理檢查）追蹤』。一般而言，身體診察通常會包括『骨盆腔內診』，但臨床上仍視病人情況而定。……」（見原審卷二第120頁）；榮總第一次鑑定意見則認：「㈠……骨盆腔內診並非卵巢惡性腫瘤追蹤或治療時必要之檢察。……㈢追蹤卵巢癌復發最好的檢查就是CA125腫瘤標記。劉醫師之醫療行為符合醫療常規。」（見原審卷一第289頁）；長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院110年10月6日長庚院林字第1090850314號函鑑定報告（下稱長庚醫院鑑定報告）認：「……依本次鑑定意見一、二題回覆所述，因卵巢癌治療後復發，如以執行內診之方式難以判斷是否有復發情形。故卵巢癌治療後追蹤必要檢查項目常規建議為血清腫瘤指標以及電腦斷層檢查……」(見本院卷三第333至335頁），綜參上情，可知卵巢癌之復發追蹤或治療時，因卵巢癌復發，可能不會侷限於下腹部，故追蹤身體檢查時，雖應以「身體診察追蹤」，此通常會包括「骨盆腔內診」，惟臨床上仍視病人情況而定，且非卵巢惡性腫瘤追蹤或治療時必要之檢查等節，則被上訴人抗辯骨盆腔內診非卵巢惡性腫瘤、卵巢癌追蹤或治療時必要之檢查，係屬可採。
⒋又劉偉民於99年10月5日為上訴人進行系爭手術後，上訴人於
99年10月15日至100年1月28日期間接受6次化學治療，至劉偉民門診期間分別為100年2月7日、2月28日、3月7日、3月14日、3月28日、4月4日、4月18日、6月6日、6月13日、8月8日、8月23日、9月2日、10月3日、11月7日、11月11日、11月29日、12月12日，以及101年1月3日、1月31日、2月28日、3月27日、5月1日、6月15日、7月6日、8月7日、9月17日、10月15日、11月12日及11月30日，每次回診均有進行陰道超音波檢查，其中101年6月15日、11月12日及11月30日門診時，劉偉民有開立陰道發炎用藥，追蹤期間經數次婦產科超音波檢查及CA125抽血檢驗；劉偉民並於100年4月7日、100年11月8日為上訴人進行電腦斷層掃描檢查等情，有上訴人病歷資料可證（見A冊病歷第208、299、366、416頁，外置上訴人99年12月27日以後之病歷〈下稱B冊病歷〉第69、70、1
27、128、137至139、144、167至177頁）；且骨盆腔內診非卵巢惡性腫瘤、卵巢癌追蹤或治療時必要之檢查，已如前述；徵諸醫審會第一次鑑定意見係認：「……㈡依門診病歷紀錄，100年病人完成化學治療後，至劉醫師門診回診期間，有主訴腹痛（abd.pain)之日期，僅有101年12月10日及12月28日，故尚難認屬長期腹痛之情形。㈢本案病人之術後追蹤，相較於國家衛生研究院婦癌臨床指引之追蹤建議更密集。如前所述，100年1月28日後，於100年及101年之2年間，每年之門診次數均超過10次，幾乎等同於每個月追蹤檢查。依病歷紀錄，病人每次回診均有接受陰道超音波檢查，其結果報告均為正常（TVS :No specialfinding)。而關於骨盆腔内診檢查部分，依病歷紀錄，未有相關記載，惟101年6月15日、11月12日及11月30日門診時，醫師有開立陰道發炎用藥，推測有施行骨盆腔內診。㈣依門診病歷紀錄，雖無法得知劉醫師於病人每次回診時，是否有施行身體診察及骨盆腔内診檢查，惟劉醫師有遵循醫療常規追縱病人，並無怠忽檢查或遲延診療之虞。」（見原審卷一第104頁）；醫審會第二次鑑定意見認：「……㈧1.關於卵巢癌的病人後續追蹤部分，依國家衛生研究院婦癌臨床治療指引，對完全緩解者，建議前2年每2〜4個月回診，第3至5年每3〜6個月回診。回診時應實施身體診察，臨床上有需要可考慮安排影像學或抽血檢驗（包含CA125腫瘤指標）等檢查（參考資料）。故在診斷卵巢癌時，身體診察最為重要，其餘為視情況安排之檢查……至於在懷疑卵巢癌復發時，因101年12月10日及101年12月28日病人於門診主訴腹痛，劉醫師遂開立電腦斷層掃描（CT)及CA125腫瘤指數檢查，證實為卵巢癌復發……符合醫療常規。……4.本案依病歷紀錄，101年間病人每次回診，均有超音波檢查，且其結果均為正常，101年11月12日之CA125腫瘤指數7.12
U/mL亦屬正常範圍，符合醫療常規。」等語（見原審卷二第120頁背面至121頁）；榮總105年12月9日北總婦字第1052100034號函覆之鑑定意見（下稱榮總第二次鑑定意見）認：
「㈠依病歷所示（參見附件一）劉偉民醫師於民國99年10月5日「後」是否曾為病患林玉進行骨盆腔內診？骨盆腔內診是否得以檢查出卵巢惡性腫瘤？回覆：骨盆腔內診無法早期診斷出卵巢癌……超音波檢查對於早期卵巢癌的診斷有很高的敏感度……病患於100年1月28號之後，每年門診均超過10次，每次回診均有接受陰道骨盆腔超音波檢查，其結果報告均為正常。而關於骨盆腔內診檢查部分病例紀錄未有相關記載，為101年6月15日，11月12日，11月30日，門診室醫師有開陰道發炎用藥，推測有骨盆腔內診。」（見原審卷二第45頁）；可知卵巢癌病人後續追蹤部分，於回診時應實施身體診察，雖「身體診察追蹤」通常會包括「骨盆腔內診」，惟臨床上仍視病人情況而定，即骨盆腔內診非卵巢惡性腫瘤、卵巢癌追蹤或治療時必要之檢查，已如前述；而上訴人關於骨盆腔内診檢查部分，依病歷紀錄，未有相關記載，惟上訴人101年6月15日、11月12日及11月30日門診時，劉偉民有開立陰道發炎用藥，足徵其有為上訴人施行骨盆腔內診，且依上訴人前述門診病歷紀錄所示，劉偉民係有遵循醫療常規追縱上訴人，並無怠忽檢查或遲延診療之情事，足見劉偉民抗辯於上訴人系爭手術後之追蹤返診期間，且其於101年6月15日、11月12日及11月30日門診時，開立陰道發炎用藥，應有為上訴人施行骨盆腔內診，其醫療處置均符合醫療常規等語，可以採憑。則上訴人主張劉偉民於100年6月至102年1月2日伊返診追蹤期間，均未曾安排伊進行斷層掃描追蹤檢測及施行骨盆腔內診之理學檢查，違反2011年診療指引之發現及追蹤卵巢癌等建議，而未發現復發後之腫瘤，實有醫療疏失云云，即非可採。
⒌上訴人主張伊於101年8月29日因腹部劇烈疼痛而至臺大醫院
掛急診，經醫生診斷為腸沾黏，嗣伊於101年11月20日及30日因身體不適求診劉偉民，劉偉民均無為任何診察，同年12月10日伊因劇烈腹絞痛、腫脹及具壓迫感且食不下嚥，至劉偉民門診看診，劉偉民仍未安排進一步檢測，僅口頭告知伊該等症狀為之前開刀所造成之腸沾黏，開立消化酵素「妙化錠」、抗凝血類等藥物予伊，伊之腹痛症狀於服藥後未減緩，反更劇烈，且無法進食，遂於同年12月28日、102年1月2日再度就診告知劉偉民有上述症狀，劉偉民仍未做任何檢查安排，而為必要處置等語，為被上訴人所否認。查，依上訴人A冊及B冊病歷紀錄所示，上訴人於100年間完成化學治療後，至劉偉民門診回診期間，有主訴腹痛（abd.pain)之日期，僅有101年12月10日及12月28日，並無於101年11月20日及30日因腹痛求診劉偉民之診察紀錄；又劉偉民於101年12月10日及101年12月28日上訴人門診主訴腹痛，亦已開立電腦斷層掃描（CT)及CA125腫瘤指數檢查，證實為卵巢癌復發，其上開所為符合醫療常規等情，已如前述，是上訴人此部分主張，顯無足採。
⒍上訴人主張劉偉民明知伊為卵巢癌患者，不宜服用荷爾蒙，
卻於系爭手術及化療後3個餘月即開立荷爾蒙藥，讓伊服用長達2年之久，該雌性激素刺激伊體內殘存卵巢癌腫瘤惡化與復發，違反醫審會所言追蹤超過2年未復發，使用劑量越輕越佳，使用時間越短越佳等原則之醫療常規，為致伊癌症復發之主因等語，為被上訴人所否認。查，上訴人於系爭手術及化療後，仍至劉偉民門診追縱治療，已如前述，上訴人於前揭門診期間經診斷有「失眠」、「更年期症候群（女性）」，劉偉民並開立女性荷爾蒙補充錠飛亞錠（LIVIAL）及益斯得錠（Estrade）予上訴人服用等情，有上訴人病歷可按（見本院卷二第131至169頁），且為上訴人所不爭執。稽諸醫審會第二次鑑定意見認：「……㈤子宮內膜癌，已確定係與雌激素相關之惡性腫瘤，但卵巢之類子宮內膜腺癌（endometriod adenocarcinoma)，目前則尚無定論為雌激素相關之惡性腫瘤。㈥罹患子宮內膜腺癌的病人，一般不建議使用賀爾蒙補充，但臨床上若病人已經追蹤2年無復發，而且有相當嚴重之更年期症狀，於使用其他藥物無效時，與病人討論後，可小心使用。一般使用時間越短，劑量越低越佳，主要是以減輕更年期症狀為治療目標。㈦卵巢類子宮內膜癌的病人，若服用賀爾蒙，學理上似有可能引發癌細胞復發，惟目前並無相關文獻報告佐證，且依國家衛生研究院婦癌臨床診療指引，服用賀爾蒙並不會減少無疾病存活時間或整體存活時間。……」（見原審卷二第120頁正反面），即子宮內膜癌已確定與雌激素相關之惡性腫瘤，但卵巢之類子宮內膜腺癌，目前尚無定論與雌激素相關，另關於臨床上若病人已經追蹤2年無復發，有相當嚴重之更年期症狀，於使用賀爾蒙補充時，應與病人討論、小心使用，於一般情形下，使用時間越短，劑量越低越佳，罹患卵巢類子宮內膜癌之病人若服用賀爾蒙，於學理上似有可能引發癌細胞復發，但目前仍無相關文獻報告佐證，且依國家衛生研究院婦癌臨床診療指引，服用賀爾蒙並不會減少無疾病存活時間或整體存活時間。再依榮總第一次鑑定意見認：「……無論卵巢癌是否為雌激素依賴性惡性腫瘤，依目前臨床證據顯示，卵巢癌病患服用賀爾蒙補充療法(植物性賀爾蒙LIVIAL利飛亞錠及一般性賀爾蒙Estrade)可以改善生活品質，並無證據顯示會造成復發或存活期間縮短……目前實證醫學資料，卵巢癌病患服用賀爾蒙補充療法(植物性賀爾蒙 LIVIAL利飛亞錠及一般性賀爾蒙Estrade)可以改善生活品質，可能延長存活期。因此，劉偉民醫師有盡善良管理人之注意義務。」（見原審卷一第289頁正、反面）；榮總第二次鑑定意見認：「……根據衛生署藥品仿單卵巢癌並非利飛亞錠（LIVIAL)及益斯得錠(Estrade)之禁忌症。目前實證醫學並無證實荷爾蒙療法會增加卵巢癌復發的風險。而且上皮性卵巢癌患者補充雌激素，並不會減少無疾病存活期(disease free survival)或整體存活期。」（見原審卷二第45頁）；長庚醫院鑑定報告認：「……二、病患林玉罹患之卵巢惡性腫瘤，術後得否使用賀爾蒙補充療法(植物性賀爾蒙LIVIAL利飛亞錠或一般性賀爾蒙Estrade) ?劉偉民醫師開立上開賀爾蒙藥物予林玉服用2年，與林玉嗣後之卵巢惡性腫瘤復發間，有無因果關係？1.罹患卵巢惡性腫瘤並非使用LIVIAL利飛亞鍵或Estrade藥物之禁忌。2.目前無臨床證據顯示LIVIAL利飛亞錠或Estrade與卵巢惡性腫瘤復發間之關連性，據此，目前並無其他證據顯示病人卵巢惡性腫瘤復發間與服用LIVIAL利飛亞鍵:或Estrade間有關連……且查無文獻資料可支持病人卵巢惡性腫瘤復發間與服用植物性賀爾蒙LIVIAL利飛亞錠或一般性賀爾蒙Estrade間有關連。」(見本院卷三第335頁），綜此，可知上開醫審會意見所認「追蹤超過2年未復發，使用劑量越輕越佳，使用時間越短越佳」係就一般情形而言，然本件劉偉民因上訴人於系爭手術及化療後有難以入睡等更年期症狀，而開立上開賀爾蒙藥補充錠予上訴人，係合於醫療常規，且難認與上訴人卵巢癌復發有關。是上訴人上開主張，難認有據。
⒎上訴人另主張伊於107年6月28日始發現劉偉民將伊自費用藥
紫衫醇（Taxol)，暗地裡更換為健保用藥ABIPLATIN (阿樂癌）及Formoxol(伏摩素），因使用此藥成效不彰，亦是造成伊癌症復發的原因等語，為被上訴人所否認。查，上訴人就此固提出其102年1月15日、同年1月21日病歷記載：「History: s/p staging S (ov ca stage 3) --> chemotherapy
(Taxol+cisplatin)」（見本院卷一第407、409頁）為據，然上訴人係於99年10月15日至100年1月28日期間接受6次化學治療，已如前述，則上開記載顯非就其前述期間所為化學治療用藥所為之醫囑；而上訴人於99年10月14日係就Formoxol(伏摩素）簽立自願付費同意書（見A冊病歷第208頁），上訴人於99年11月4日、99年11月25日、99年12月16日、100年1月6日、100年1月27日之化學治療給藥紀錄單，均有施用Formoxol(伏摩素）、另99年11月4日亦有施用cisplatin之記載，有上開同意書及紀錄單可稽（見A冊病歷第208、299、366、416頁，B冊第69、70、127、128頁），自難認劉偉民有於上訴人化療期間，將上訴人自費用藥紫衫醇（Taxol)，暗地裡更換為健保用藥ABIPLATIN (阿樂癌）及Formoxol(伏摩素）；且上訴人亦未舉證證明劉偉民使用ABIPLATIN (阿樂癌）及Formoxol(伏摩素）為上訴人進行上開化學治療，有何違反醫療常規之情，是其此部分主張，亦非可採。至上訴人主張被上訴人有竄改及偽造伊之病歷，然未舉證以實其說，自無足採。此外，上訴人所提有關卵巢癌和子宮內膜癌之醫學資料及報導，均非就本件所為專業認定之判斷，仍無從憑以為有利上訴人主張之認定。
㈡從而，上訴人就其主張劉偉民之上開醫療行為，是否違反醫
療常規及注意義務而有疏失，未舉證證明至使本院之心證度達到降低後之證明度，而獲得該待證事實為真實之確信，尚難認其已盡舉證責任，劉偉民抗辯伊無疏失，係屬可採，自無從認定劉偉民對上訴人有何民法第184條第1項所定之侵權行為，而無須負侵權行為損害賠償責任，北醫醫院亦無須負侵權行為僱用人連帶賠償責任；亦不足認被上訴人有未依債務本旨提供給付之情事，而應負契約債務不履行之損害賠償責任。是上訴人依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶賠償其因劉偉民醫療疏失所受損害共計698萬9,518元本息，均屬無據，不能准許。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶給付698萬9,518元本息，均無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 8 日
醫事法庭
審判長法 官 周美雲
法 官 江春瑩法 官 游悅晨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 9 日
書記官 王詩涵