臺灣高等法院民事判決 107年度重上更一字第117號上 訴 人 楊萬生訴訟代理人 陳宗佑律師被 上訴 人 許麗珠（即湯坤泉之承受訴訟人）
湯耀祖（即湯坤泉之承受訴訟人）湯承霖（即湯坤泉之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 黃昆培律師複 代理 人 黃永嘉律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國104 年
2 月26日臺灣士林地方法院103 年度重訴字第105 號第一審判決提起上訴，並追加備位之訴，經最高法院就追加備位之訴發回更審，復為聲明之擴張、減縮，本院於108 年9 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應於繼承湯坤泉遺產範圍內連帶給付上訴人新臺幣貳仟貳佰壹拾捌萬玖仟捌佰伍拾伍元，及自民國一百零三年一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘追加備位之訴駁回。
追加之訴及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之七十，餘由上訴人負擔。
本判決第一項於上訴人以新臺幣柒佰肆拾萬元供擔保後，得假執行；被上訴人如以新臺幣貳仟貳佰壹拾捌萬玖仟捌佰伍拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，得於第二審為訴之追加，此觀民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款、第3 款規定自明。上訴人於本院更審前追加備位之訴，核係基於原訴同一基礎事實所為；與其於本院更審程序擴張、減縮該備位訴之聲明，均符合上開規定，應予准許。
二、上訴人追加備位之訴主張：伊原為新北市○○區○○里○段○○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）所有人，於民國90年1 月15日與原審被告湯坤泉簽訂信託契約（下稱系爭信託契約），約定伊將系爭土地借名登記為湯坤泉所有，由湯坤泉出名以系爭土地向銀行抵押借款。伊依上開約定，於90年8 月21日以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記予湯坤泉，實無讓與所有權之意思，此為湯坤泉所明知，詎其未經伊同意，於102 年11月27日，將系爭土地以新臺幣（下同）3174萬5000元，售予原審共同被告謝碧霞，並於同年12月26日辦畢所有權移轉登記，因而獲取不當得利，致伊受有同額之損害，應將所得買賣價金返還予伊。然湯坤泉於103 年
1 月2 日死亡，由被上訴人共同繼承等情。爰依民法第544條、第179 條、第181 條、第184 條第1 項、第215 條規定，及系爭信託契約第5 條約定，擇一求為命被上訴人於繼承湯坤泉之遺產範圍內，連帶給付3104萬4867元，及自103 年
1 月3 日起算法定遲延利息之判決，並願供擔保，聲請宣告假執行（至先位之訴請求謝碧霞、被上訴人分別塗銷系爭土地102 年12月26日、90年8 月21日以買賣為原因之所有權移轉登記，回復為上訴人所有部分，業受敗訴判決確定，不在本院審理範圍）。
三、被上訴人則以：新北市○○區○○里○段○○○段○○○ ○號土地，於89年12月7 日分割出系爭土地前，為上訴人及訴外人楊金慶、楊萬益三兄弟（下稱上訴人三兄弟）共有。因湯坤泉代上訴人三兄弟清償債務，上訴人三兄弟遂於89年5 月16日與湯坤泉簽訂讓渡書（下稱系爭讓渡書），約定上訴人三兄弟於3 個月內清償湯坤泉140 萬元，否則讓渡194 地號土地所有權予湯坤泉。上訴人三兄弟屆期未清償，乃於194地號土地分割後，由上訴人移轉系爭土地所有權予湯坤泉。
故湯坤泉有權處分系爭土地，並未侵害上訴人權利，取得售地價金亦有法律上原因，非屬不當得利。況上訴人請求返還該價金，係以損害湯坤泉為主要目的，有違誠信原則。又上訴人尚欠湯坤泉借款166 萬元本息及違約金230 萬元本息，合計2082萬5832元，爰與上訴人主張之債權為抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：追加備位之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、194 地號土地原為上訴人三兄弟平均共有，上訴人三兄弟與湯坤泉於89年5 月16日簽訂系爭讓渡書後，上開194 地號土地於同年12月7 日以共有物分割為原因，分割出系爭土地、194-4 地號土地，由上訴人、楊金慶、楊萬益依序分得系爭土地、194 地號、194-4 地號土地。嗣上訴人與湯坤泉於90年1 月15日簽訂系爭信託契約書；同年6 月19日，上訴人三兄弟每人又各以其他2 人為連帶保證人，分別出具抵押權借款合約書（上訴人所簽訂者下稱系爭抵押權借款合約）予湯坤泉；同年8 月21日，上訴人以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記為湯坤泉所有。湯坤泉嗣於102 年11月27日，將系爭土地售予謝碧霞，並於同年12月26日，將該土地所有權移轉登記予謝碧霞。其後湯坤泉於103 年1 月2 日死亡，被上訴人為其全體繼承人等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第56頁），堪信為真正。上訴人請求被上訴人返還不當得利，為被上訴人以前詞所拒。茲就爭點分別論述如下：
（一）上訴人、湯坤泉有以簽訂系爭信託契約，取代簽訂系爭讓渡書之意思。
⒈觀諸系爭讓渡書，雖約定上訴人三兄弟以140 萬元將194
地號土地讓渡予湯坤泉，若未於立書之日起3 個月內償還該140 萬元，上訴人三兄弟應將194 地號土地移轉予湯坤泉等意旨（見原審㈠卷第96頁），惟上開清償期（即89年
8 月16日）屆至後，上訴人三兄弟並未清償該140 萬元債務，亦未將194 地號土地所有權移轉登記予湯坤泉，此經被上訴人陳明在卷，為上訴人所無異詞。且194 地號土地於89年12月7 日分割後，湯坤泉又於90年1 月15日與上訴人簽訂系爭信託契約，表明系爭土地係上訴人所有，因辦理銀行貸款之需，登記於湯坤泉名下，以湯坤泉名義向金融機構貸款，所貸金額由上訴人全數受領，利息亦由上訴人負擔，上訴人需於貸款核撥1 年後之3 個月內，將系爭土地及銀行貸款由湯坤泉名義移轉予他人或復原予上訴人等意旨，亦有系爭信託契約可稽（見原審㈠卷第12頁）。
⒉由是以觀，可知湯坤泉係於上訴人不履行系爭讓渡書約定
後，另與上訴人簽訂系爭信託契約，將系爭讓渡書關於移轉194 地號土地予湯坤泉之約定，改為由上訴人移轉系爭土地予湯坤泉，供其辦理銀行貸款，日後再由湯坤泉返還該土地或將之移轉予他人之約定。基此可見，上訴人、湯坤泉有以簽訂在後之系爭信託契約取代系爭讓渡書之意思，可以確定。
（二）上訴人移轉系爭土地所有權予湯坤泉，係基於借名登記之約定，湯坤泉於內部關係並無處分系爭土地之權利。
⒈系爭信託契約簽訂後，上訴人即於90年8 月21日，以買賣
為原因，將系爭土地移轉登記為湯坤泉所有。湯坤泉並於隔2 日以該土地向淡水信用合作社貸得700 萬元乙節，有系爭土地異動索引表、湯坤泉之淡水信用合作社存摺紀錄可考（見原審㈠卷第103 、106 頁）。佐以湯坤泉於臺灣士林地方檢察署99年度偵續字第49號案件所陳：上訴人三兄弟將土地信託登記伊名下，由伊向銀行借款700 萬元，其中230 萬元債務由上訴人負責等語（見99年度調偵字第
452 號卷第20頁）以察，足見上訴人將系爭土地移轉登記為湯坤泉所有，係基於系爭信託契約之約定。而兩造對於上訴人依系爭信託契約約定，將系爭土地移轉登記為湯坤泉所有，係與湯坤泉成立借名登記契約乙節，均不爭執（見本院前審卷第74頁背面），亦堪認上訴人移轉系爭土地所有權予湯坤泉，係基於借名登記之約定。
⒉稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名
義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分。上訴人移轉系爭土地為湯坤泉所有，既僅委由湯坤泉出借名義以供貸款之借名登記關係，且被上訴人自承依系爭信託契約，湯坤泉不得自行處分系爭土地（見本院卷第341 頁），則湯坤泉於內部關係，對系爭土地並無處分權，堪予確定。
（三）上訴人、湯坤泉已合意廢止系爭抵押權借款合約，湯坤泉無從依該合約第3 條約定處分系爭土地。
⒈上訴人於系爭信託契約簽訂後，雖於90年6 月19日出具系
爭抵押權借款合約予湯坤泉，記載湯坤泉貸與上訴人166萬元，上訴人應於91年6 月18日返還，上訴人開立同面額之本票乙紙予湯坤泉，及提供系爭土地設定第二順位抵押，以資擔保。借款到期，若本票未獲兌現，湯坤泉得隨時處分抵押物，以償還本金等內容（見原審㈠卷第101 頁）。然上訴人三兄弟並未依上開合約書設定抵押權予湯坤泉，乃兩造所不爭執。
⒉參諸證人楊秀娟所證：伊協助製作系爭信託契約、抵押權
借款合約書，前者先簽訂，係因上訴人三兄弟對湯坤泉有債務，但上訴人三兄弟債信不好，故要借用湯坤泉名義申請增貸，以之清償對湯坤泉之債務。上訴人三兄弟則應負責清償湯坤泉因出名增貸所生之債務，並在貸款核撥1 年後之3 個月內，將貸款債務人名義移轉為第三人或上訴人三兄弟，湯坤泉則應返還土地予上訴人三兄弟。之後簽訂抵押權借款合約書，是因湯坤泉依系爭信託契約，向銀行查詢由其取得土地所有權後可申貸之額度，得知未達上訴人三兄弟與湯坤泉之期待值，遂合意改由上訴人三兄弟將土地所有權移轉登記給第三人，委由第三人出名申貸，但第三人登記為所有權人後，應先設定抵押權給湯坤泉，以擔保第三人會以申貸所得款項清償上訴人三兄弟對湯坤泉之負債，該合約書簽署當時，尚未覓得第三人，如果之後有依抵押權借款合約書進行，就不會再依系爭信託契約履行，但如果是依系爭信託契約履行，即表示不再依抵押權借款合約書進行等語，兩造並均表示其證言實在（見本院前審卷第96、97頁）等節以察，足徵上訴人、湯坤泉簽訂系爭抵押權借款合約後，仍依系爭信託契約履行，雙方均無履行系爭抵押權借款合約之意思。準此，堪認上訴人、湯坤泉業已合意廢止系爭抵押權借款合約，湯坤泉自無從主張依其第3 條約定，得隨時處分系爭土地。
（四）湯坤泉將系爭土地出賣並移轉所有權予謝碧霞，獲取買賣價金，應依不當得利規定償還上訴人。
⒈無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。如不能返還者，應償還其價額。受領人於受領時，知無法律上之原因，應將受領時所得之利益，附加利息，一併償還。此觀民法第179 條、第181 條但書、第182 條第
2 項規定甚明。又借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方均得隨時終止。經終止後，借名登記關係消滅，出名人保有借名登記財產之法律上原因，即失其存在，應將該財產返還借名人。倘出名人於借名登記關係消滅後，擅將借名登記財產處分並移轉予他人，而獲取對價，即屬侵害應歸屬借名人之權利，構成非給付型不當得利，應依民法第179 條、第181 條但書規定，將所獲取之對價，償還借名人。
⒉上訴人依系爭信託契約，將系爭土地移轉登記為湯坤泉所
有，係與湯坤泉成立借名登記契約，已如前述。而湯坤泉於98年6 月17日寄發存證信函，向上訴人表明「解除」系爭信託契約，有該信函可稽（見原審㈠卷第14頁背面），可認已向上訴人為終止借名登記關係之意思表示。上訴人復以起訴狀繕本之送達（102 年1 月9 日），向湯坤泉終止該借名登記關係（見原審㈠卷第8 頁背面、第25頁）。
基此，足見上訴人與湯坤泉間，就系爭土地所成立之借名登記關係，在湯坤泉102 年11月27日出賣系爭土地予謝碧霞、同年12月26日辦畢移轉登記之前，即已終止。則湯坤泉將系爭土地處分移轉登記予謝碧霞，獲取買賣價金，即已侵害應歸屬上訴人之權利，自應依上開不當得利之規定，將該買賣價金償還上訴人。又該買賣價金係於103 年1月2 日取得，為兩造所不爭執（見本院卷第328 頁），則應一併償還自103 年1 月3 日起算之利息。
⒊被上訴人雖謂：系爭土地能以3174萬5000元之價格賣出，
係湯坤泉多年來培育及從事農作之成果，與上訴人無關，上訴人不得主張該賣價為其應受之利益，其訴請返還有違誠信原則云云。然不當得利受領人固無返還多得利潤之義務，但若屬原物應返還時之價額，縱較受領人取得該物時之價額為高，仍屬應返還之範圍。被上訴人並未證明上開價格含有湯坤泉於系爭土地從事農作之利潤，且依證人即仲介謝碧霞買受系爭土地之連文良所證：系爭土地在八里算便宜等語（見原審㈡卷第9 頁）以考，益徵上開價格於當地非屬高價，自難認該價格已高出系爭土地應有之交易價值。況湯坤泉依系爭信託契約，僅得以系爭土地貸款，並無利用該土地從事農作以獲利之資格，於雙方內部關係中，其並非真正所有權人，亦不應由其保有違約利用土地之利益。是以，被上訴人謂上開售價非上訴人應受之利益，上訴人請求償還全部買賣價金有違誠信云云，要非可採。上訴人依不當得利規定，請求以該買賣價金償還系爭土地之價額，應屬有據。
（五）被上訴人於955 萬5145元範圍內，得為抵銷；上訴人所得請求被上訴人連帶給付之本息為2218萬9855元，及自103年1 月3 日起算之利息。
⒈繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人對於被繼承人之債
務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，民法第1147條、第1148條第3 項定有明文。湯坤泉應償還上開買賣價金本息，此項債務於其103 年1 月2 日死亡時，由被上訴人繼承。被上訴人自應於繼承湯坤泉遺產範圍內，對上訴人連帶負給付3174萬5000元，及自103 年1 月3 日起算利息之責任。
⒉被上訴人抗辯：湯坤泉於90年8 月23日以系爭土地向淡水
信用合作社抵押借款700 萬元，應由上訴人負責繳納其中
230 萬元借款本息，但上訴人未繳納，由湯坤泉代為清償，伊得請求上訴人給付230 萬元，及自90年6 月19日起至
102 年12月20日止按週年利率20% 計算之利息；上訴人另欠湯坤泉166 萬元，及自90年6 月19日起至102 年12月20日止，按每百元日息0.0833元計算之利息，暨自91年6 月18日起，至102 年12月20日止，按每百元日息0.1 元計算之違約金，伊並得請求上訴人給付。以上共計2082萬5832元，以之與上訴人之債權為抵銷等語。經查：
①二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1項本文、第335 條第1 項定有明文。
②上訴人不否認其積欠湯坤泉代償淡水信用合作社之借款
230 萬元（見本院卷第175 、341 頁），被上訴人本於湯坤泉之繼承人地位，固得請求上訴人給付該代償款，惟其所稱應加計自90年6 月19日起至102 年12月20日止按週年利率20% 計算之利息云云，並未證明該利率為上訴人與湯坤泉之約定，難以憑採，僅得依民法第203 條規定，以週年利率5%計算。
③上訴人雖謂：湯坤泉以系爭土地另向台灣中小企業銀行
抵押借款250 萬元，清償上開淡水信用合作社借款230萬元本息後，伊對湯坤泉所負清償230 萬元本息之債務，即已消滅云云。然淡水信用合作社之230 萬元借款，係由湯坤泉為借款人，雖湯坤泉與上訴人約定由上訴人清償該借款，然此究為內部約定，於外部關係，仍屬湯坤泉與淡水信用合作社間債之關係。湯坤泉向台灣中小企業銀行借款250 萬元清償其積欠淡水信用合作社之借款230 萬元本息，僅消滅湯坤泉與淡水信用合作社間債之關係，對上訴人與湯坤泉間之內部關係並無影響。上訴人謂其對湯坤泉所負清償230 萬元本息之債務已因此消滅云云，並無可取。被上訴人抗辯伊對上訴人有230萬元，及自90年6 月19日起至102 年12月20日止，按週年利率5%計算利息之債權，得與上訴人之債權抵銷等語，應屬有據。
④被上訴人另稱：系爭抵押權借款合約記載上訴人積欠湯
坤泉借款本金166 萬元，且上訴人就該筆借款，於90年
6 月19日簽發面額166 萬元、到期日91年6 月18日之本票乙紙（於記載欄附記：「利息自出票日起按每百元日息0.0833元計付」、「逾期違約金另按每百元加日息0.
1 元計付」），上訴人迄未清償等語，業據提出上訴人不爭執真正之系爭抵押權借款合約、本票為證（見原審㈠卷第100 、101 頁），核屬相符。雖系爭抵押權借款合約業經上訴人與湯坤泉廢止，惟僅廢止其效力，於其文書內容之證明力尚無影響。被上訴人上開所陳，堪予信實。
⑤上訴人雖謂：上開166 萬元係因湯坤泉代償伊兄弟3 人
積欠訴外人陳福來之欠款800 多萬元，扣除淡水信用合作社撥款700 萬元後，餘額以166 萬元計，由伊兄弟3人平均對湯坤泉負清償責任，業經被上訴人於103 年4月8 日答辯狀所自認，且系爭抵押權借款合約亦由伊兄弟3 人簽名，互為連帶保證，故伊就此筆債務僅欠湯坤泉55萬3333元云云。然其所述，非但與系爭抵押權借款合約所載文義扞格，且上訴人三兄弟於分別出具之抵押權借款合約書，各僅就50萬元互為連帶保證，此觀該合約書左上角手寫文字之註記甚明（見原審㈠卷第101 、
208 、209 頁），亦與166 萬元3 分之1 數額不符。而被上訴人於上開答辯狀，係記載「…湯坤泉又多次向原告及訴外人楊金慶、楊萬益催促還款或履行讓渡契約，訴外人楊金慶自知理虧，由其還款50萬元，餘款90萬元，口頭約定由三兄弟平均分擔，故原告個人負擔30萬元債務，加上之前向湯坤泉借款債務餘額38萬元、代贖勞力士錶及鑽石40萬元與利息，再加上湯坤泉代原告清償陳福來系爭地號土地設定金額8,329,900 元，扣除貸款金額700 萬元後之不足額1,329,900 元，原告應負擔1/
3 即443,300 元，此部份總計為166 萬元，已由原告於90年6 月19日簽發本票承認…」等詞（見原審㈠卷第93頁），顯係表示上訴人就湯坤泉代償陳福來欠款扣除70
0 萬元後之餘額，所負3 分之1 即44萬3300元債務，僅係構成166 萬元債務之其中一項金額，並無自認166 萬元上訴人僅須負3 分之1 責任之情事，上訴人所云顯非事實，自不足採。被上訴人抗辯以上開166 萬元本金債權與上訴人之債權互為抵銷，非無理由。
⑥約定利率，超過週年利率20% 者，債權人對於超過部分
之利息無請求權，此觀民法第205 條規定自明。依上開
166 萬元附加利息之記載，上訴人應給付自發票日90年
6 月19日起，至到期日91年6 月18日止，按每百元日息
0.0833元計算之利息，折算週年利率已達30.4045%，超過上開規定之最高利率限制。以故，被上訴人就此部分僅得請求按週年利率20% 計算之利息，計33萬2000元（1,660,000 ×20% ×1 ＝332,000 ），其抗辯以此部分利息債權與上訴人之債權互為抵銷，尚無不合。超過部分，則非可取。
⑦依民法第250 條第2 項規定，違約金除當事人另有訂定
外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。又違約金如為損害賠償約定之性質，應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。上開166 萬元債務已附加自91年6月18日起，按每百元加日息0.1 元計算之逾期違約金，且別無遲延利息之約定，基此，該逾期違約金為湯坤泉因上訴人遲延清償本金所生損害之賠償總額預定性質，可以認定。職是，湯坤泉除請求給付逾期違約金外，不得更請求遲延利息。
⑧約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252 條定有明文。上開違約金約定按每百元日息0.1元計算，折算週年利率高達36.5% 。審酌該違約金之給付，無非在賠償湯坤泉不能使用166 萬元本金之損害，與法定遲延利息同屬填補損害性質，並無事證足認湯坤泉因該166 萬元本金逾期還款，將受更大損失等情，堪認上訴人主張上開違約金過高，應予酌減至20% 為合理等語，非屬無據。爰將逾期清償該166 萬元之違約金，酌減為按週年利率20% 計算。
⑨準此，被上訴人所得抵銷之債權，計為：①230 萬元，
及自90年6 月19日起至102 年12月20日止按週年利率5%計算利息即143 萬9233元[ 2,300,000 ×（12+188/365）×0.05＝1,439,233 ，元以下四捨五入，下同）；②
166 萬元，及自91年6 月18日起至102 年12月20日按週年利率20% 計算之違約金即382 萬3912元（1,660,000×( 11+189/365) ×0.2 ＝3,823,912 ）、90年6 月19日至91年6 月18日止按週年利率20% 計算之利息33萬2000元，總計955 萬5145元（2,300,000+1,439,233+1,660,000+3 ,823,912+332,000＝9,555,145 ）。
⑩上訴人雖謂上開166 萬元為本票債務，該本票債權已罹
於消滅時效，被上訴人不得以上開利息、違約金為抵銷云云。然依系爭抵押權借款合約第一條、第二條、第三條所載「甲方（湯坤泉）借給乙方（上訴人）新台幣壹佰陸拾陸萬元正…」、「乙方開給甲方本票…面額共計新台幣壹佰陸拾陸萬元整…」、借款期間乙方所開本票，應悉數兌現，若其中任何壹張發生退票…，甲方並可隨時處分抵押物償還本金、遲延利息及違約金…」等詞（見原審㈠卷第101 頁），參互以觀，顯見該166 萬元及其利息、違約金債務，係因本票原因關係所生，非僅屬本票之債務，縱使該本票債權已罹於消滅時效，於被上訴人就該原因關係之債權所為之抵銷，不生影響。上訴人此部分所陳，並非有據。
⑪上訴人復稱：湯坤泉係因侵權行為對伊負債，依民法第
339 條規定，被上訴人不得行使抵銷權云云。惟基於同一原因事實，同時發生侵權行為損害賠償請求權與不當得利返還請求權，於訴訟上所據之原因事實應同屬「因侵權行為而負擔之債」之範疇。是該損害賠償義務人如因故意侵權行為而受利益，致被害人受損害時，被害人依不當得利之請求權而為主張者，固有民法第339 條「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷」規定之適用。惟債務人違反給付之義務，使債權人之債權無法獲得滿足，乃債務人侵害債權人債權之行為，民法既有債務不履行之特別規定，自應優先適用，而無關於侵權行為規定之適用。而借名契約之出名人違反其與借名人之內部約定，擅將借名登記之不動產處分移轉所有權登記予第三人，係屬違反其應於借名契約終止後返還借名標的物與借名人之給付義務，乃侵害對借名人債權（借名關係終止後之返還請求權）之行為，依上說明，應依法條競合之理論，優先適用債務不履行之規定，而無關於侵權行為規定之適用。由是而論，湯坤泉雖將借名登記之系爭土地處分移轉所有權登記予謝碧霞，而侵害上訴人之債權，但無關於侵權行為規定之適用，屬債務不履行，自不適用民法第339 條規定，禁止其抵銷。是上訴人此部分所述，不足採取。
⒊綜上，上訴人得請求被上訴人連帶償還之本息，扣除上開
抵銷金額後，應為2218萬9855元（31,745,000-9,555,145＝22,189,855），及自103 年1 月3 日起算之利息。又該利息未經約定，依民法第203 條規定，應按週年利率5%計算。
五、從而，上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人連帶給付2218萬9855元，及自103 年1 月3 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由。逾此範圍之請求，為無理由。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核上訴人勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；上訴人其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件追加備位之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 邱育佩法 官 黃明發正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 108 年 10 月 14 日
書記官 康翠真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。