臺灣高等法院民事判決 107年度重上更一字第132號上 訴 人 李葉子訴訟代理人 劉豐州 律師
吳典倫 律師黃新為 律師被 上訴人 高順發訴訟代理人 莊志成 律師複 代理人 陳志雄 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年10月30日臺灣士林地方法院103年度重訴字第124號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於108年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項於上訴人以新臺幣壹仟陸佰貳拾壹萬陸仟捌佰元預供擔保後，得免為假執行。
原判決主文第二項前段於上訴人以新臺幣捌萬柒仟元預供擔保後，得免為假執行；第二項後段到期部分於上訴人按月以新臺幣貳仟壹佰柒拾伍元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地（面積1,555平方公尺，下稱系爭土地），原為兩造與訴外人李鑾、李錦上、李錦忠、周楊幸子、李簡玉蘭、李福良、王蚶目、林鴻璋、闕紅哖、李麗鳳、林鴻森等人共有，其中上訴人、被上訴人應有部分原各為1/16、9/32。嗣上開土地所有權經輾轉移轉後，土地所有權人為被上訴人（88026/120000）、李唐美（1/32）、吳雪（1/32）、李隆文（1/48）、鄭清海（1/16）、闕紅哖（1/48）、周淳志（3487/120000）、周建明（3487/120000）、李麗鳳（2/48）等人，並先後於民國105年6月間各以信託登記為原因移轉登記為臺北富邦銀行股份有限公司名義。上訴人未經被上訴人及其他共有人同意，擅於系爭土地上設置如附圖編號1至3、5、6之地上物（下合稱系爭地上物），並占用附圖編號4之空地，而無權占有系爭土地，並受有相當於租金之不當利益，致被上訴人受有損害。為此，依民法第767條、第821條及第179條規定，請求上訴人將系爭地上物予以拆除，並將占用如附圖編號1至6所示土地騰空返還予被上訴人及其他共有人全體，及給付新臺幣（下同）87,000元，暨自104年6月1日至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人2,175元，原審判命上訴人應為上開給付，並無不合等語，並答辯聲明：上訴駁回﹝按被上訴人於原審起訴請求上訴人應將系爭地上物拆除，並將附圖編號1至6所示土地騰空返還予被上訴人及其他共有人，暨應給付被上訴人217,496元，自104年6月1日起至返還上開土地日止，按月給付被上訴人5,437元等語，嗣經原審判決上訴人應為上開給付，並駁回被上訴人其餘請求，僅上訴人就上開部分提起上訴，被上訴人則未就其受有不利判決部分提起上訴或附帶上訴，是關於被上訴人受敗訴判決部分業已確定，不在本院審理範圍﹞。
二、上訴人則以：上訴人之父李萬根原為系爭土地之共有人，而上訴人自幼居住於系爭地上物已達80年，與李添等人及渠等後人相鄰而居，並設籍及繳納田賦、地價稅，系爭土地其他原共有人未曾要求伊拆遷或搬離，顯已默許上訴人繼續使用系爭地上物之基地，是上訴人依默示成立之分管契約占有系爭土地，自非無權占有。又李萬根於38年間與訴外人李添、李新、李量、李來發、李紅雞、李祥、李獻、李石碇、李再登等人（下稱李添等10人），經全體共有人同意在系爭土地上興建系爭第905號、第906號建物，並辦妥保存登記，該二建物門牌號碼各編定為「臺北縣○○鎮○街00號」、「臺北縣○○鎮街○00號」。嗣「臺北縣○○鎮○街00號」門牌整編為「臺北縣○○鎮○○路○○號」，與上訴人現使用之系爭地上物為相同門牌號碼。再者，依另案即原審105年度湖簡字第962號確認租賃關係存在事件囑託新北市土木技師公會就系爭地上物建造時期提出鑑定報告，可知系爭地上物與系爭第905、906建物具同一性。而上訴人為李萬根之繼承人，李萬根過世時，上訴人尚幼，乃由李氏親族將系爭地上物事實上處分權讓與上訴人，使上訴人得繼續使用系爭第905號、第906號建物。
縱於系爭第905號、第906號建物滅失登記後自行在其基地搭建系爭地上物，此係以原始結構為基礎之修繕及維護，亦未逾原占有基地範圍，自非無權占有。又系爭土地原共有人全體既同意在系爭土地上興建系爭第905號、第906號建物，其後被上訴人又向部分共有人購買該土地應有部分，亦應推斷共有人同意上訴人繼續使用系爭第905號、第906號建物之基地，而與上訴人成立民法第425條之1規定之租賃關係等語置辯。並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分均廢棄；
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；（三）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第49、50、265、266、314頁）：
（一）系爭土地原為兩造與訴外人李鑾、李錦上、李錦忠、周楊幸子、李簡玉蘭、李福良、王蚶目、林鴻璋、闕紅哖、李麗鳳、林鴻森等人共有，其中上訴人、被上訴人應有部分原各為1/16、9/32。嗣上開土地所有權經輾轉移轉後，土地所有權人為被上訴人（88026/120000）、李唐美（1/32）、吳雪（1/32）、李隆文（1/48）、鄭清海（1/16）、闕紅哖（1/48）、周淳志（3487/120000）、周建明（3487/120000）、李麗鳳（2/48）等人，並先後於105年6月間各以信託登記為原因移轉登記為臺北富邦銀行股份有限公司名義（見原審103年湖調字第41號案卷第8至14頁、203頁；本院卷一第203至211頁）。
（二）系爭土地於72年地籍圖重測前之地號為臺北縣○○段○○○段○000號，而36年7月1日辦理總登記時，共有人為李添（應有部分3/32）、李新（3/32）、李量（4/32）、李萬根（4/32）、李來發（4/32）、李祥（4/32）、李獻（6/32）、李再登（4/32）等8人（下稱李添等8人），其中李萬根為上訴人之父（見原審卷第286頁）。
（三）系爭土地上有38年11月1日辦理總登記之同段第700號（面積236.87平方公尺、主要建築材為土角造，嗣經重測後建號變更為第905號）、第701號（面積30.91平方公尺、主要建築材為土角造，嗣經重測後建號變更為第906號）建物，該二建物門牌號碼各編定為「臺北縣○○鎮○街00號」、「臺北縣○○鎮街○00號」，建物所有權人均為住所設於「臺北縣○○鎮街○00號」之李添、李新、李量、李萬根、李來發、李紅雞、李祥、李獻、李石碇、李再登等10人（即李添等10人）。另門牌號碼「新北市○○鎮○街○○號」，於73年9月11日經整編為「臺北縣○○鎮○○路○○巷○○號」、同路巷39號、同路巷31號、同路巷37號、同路巷47號、同路巷33號，又同路巷37號於79年4月1日再編定為「臺北縣○○鎮○○路○○號」（見原審卷第215、216頁、第186頁至193頁、第97、98頁、本院卷一第183至191頁、第223頁至256頁）。
（四）原審先後於103年5月12日、9月1日會同兩造及地政人員履勘系爭土地，並囑請地政人員測量結果，其上門牌號碼：「新北市○○區○○路○○號」之建物（即附圖編號1至3之雨遮、鐵皮屋、建物部分）占用系爭土地面積合計149平方公尺；附圖編號5、6圍牆則分別占用系爭土地3、2平方公尺，上開地上物現均由上訴人占用中（見原審卷第29頁至32頁、第44頁至48頁、第69頁）。
（五）李石碇分別於94年11月29日、同年12月1日向汐止地政事務所申請第906號、第905號建物辦理滅失登記，經地政機關各以收件字號94年汐地字第222810號、225440號准許登記在案（見原審卷第221、222頁、第245頁至252頁）。
（六）上訴人另以兩造間就系爭土地有租賃關係為由，向原審內湖簡易庭起訴請求確認租賃關係存在事件（即105年度湖簡字第962號），於該案審理時，承審法官囑請新北市土木技師公會鑑定「新北市○○區○○路○○號」建物（下簡稱第63號建物）與第905號、第906號建物之關連性結果，認定：第63號建物構造中，研判可分為三個時期，包括石塊堆砌之石牆約38年前，磚造增建約67年前，屋頂輕鋼架及鍍鋅鋼板近15至20年才普遍使用，無法確認是否興建於94年前等語（見最高法院107年度台上字第1506號案卷第247頁至310頁）。
四、按民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」；而所謂舉證責任者，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存在與否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實；另當事人所提出供法院認定事實之證據，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。又按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。並於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項規定可資參照。本件被上訴人為系爭土地之共有人，上訴人現占用附圖編號1至6所示之系爭土地（已如前述），而上訴人主張其為有權占有等語，既為被上訴人所否認，揆諸上開法文，自應由上訴人就其抗辯負擔舉證責任。
五、上訴人抗辯：上訴人之父李萬根為系爭土地之共有人，李萬根於系爭土地上興建系爭地上物，上訴人並於系爭地上物居住達80年，系爭土地其他原共有人未曾要求伊拆遷或搬離，顯已默許上訴人繼續使用系爭地上物之基地等語，並提出田賦、地價稅繳納證明等件為證〔見本院104年度重上字第1138號卷（下稱更審前本院卷）第67頁至80頁〕，然：
（一）按「地價稅或田賦之納稅義務人如左：一、土地所有權人。……」、「土地有左列情形之一者，主管稽徵機關得指定土地使用人負責代繳其使用部分之地價稅或田賦：一、納稅義務人行蹤不明者。二、權屬不明者。三、無人管理者。四、土地所有權人申請由占有人代繳者。」土地稅法第3條第1項第1款及第4條第1項規定可稽，而所謂「得指定土地使用人負責代繳」，係同法第3條第1項之補充規定，主管稽徵機關僅能基於便利地價稅之徵收，於實質上不致於變更納稅義務人主體之情形下，為適法之裁量；又土地稅法第4條所稱之「土地使用人」，乃指事實上之利用者而言，並不以土地使用人與土地所有權人間有租賃或使用借貸之法律關係為必要，最高行政法院94年度判字第880號、83年度判字第2138號裁判意旨可稽，是上訴人關於系爭土地之稅賦，縱係上訴人繳納，亦係渠等事實上逕自系爭土地登記名義人繳納，要難僅以代繳稅賦即認定上訴人有占有系爭土地之合法權源。
（二）又本院依職權向新北汐止地政事務所調閱系爭土地及其上系爭第905號、第906號建物總登記資料結果（見本院卷一第193頁至256頁），李添等10人係經系爭土地共有人同意而於其上興建系爭第905號（按依本院卷一第225、228頁建築改良物情形填報表及建物平面圖所示「建物號數：
544」之三合院，該建物面積記載71.652坪，約合236.87平方公尺，與系爭第905號建物登記謄本所載面積相符）、第906號建物（按依本院卷一第233、234頁建築改良物情形填報表及建物平面圖所示「建物號數：545」之四方型建物，該建物面積記載9.35坪，約合30.91平方公尺，與系爭第906號建物登記謄本所載面積相符），則系爭土地共有人將系爭第905號、第906號建物所在之土地範圍交李添等10人占有使用，該同意使用關係顯然僅存在於李添等10人與系爭土地共有人間，而上訴人既無法證明系爭地上物確為系爭第905號、第906號建物之一部〔詳理由欄六之（一）所述〕，上訴人自不得將上開約定援為自己單獨占有系爭土地之依據。
（三）再者，共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例可稽）。兩造關於上訴人現占有系爭土地部分，是否另經系爭土地共有人分管協議乙事，固有爭執，惟上訴人因繼承關係而取得李萬根所遺系爭土地之應有部分，業因系爭土地之其他共有人依土地法第34條之1規定出售予他人而喪失，上訴人現已非系爭土地之共有人等情，業據上訴人訴訟代理人於本院108年7月16日行準備程序時自承屬實（見本院卷二第213頁），則縱認上訴人現占有系爭土地部分，確係另依分管協議占有使用，揆諸上開判例，該分管協議亦係由取得上訴人應有部分之人繼受分管協議占有使用，上訴人已不得將分管協議據為其占有系爭土地之權源，是上訴人此部分抗辯，已屬無據。
六、上訴人復抗辯：系爭地上物為系爭第905號、第906號建物之一部，而李萬根於34年間亡故，上訴人時年僅8歲，系爭第905號、第906號建物之共有人因見上訴人年幼，乃將系爭地上物之事實上處分權讓與上訴人，是上訴人嗣後關於系爭土地所持應有部分雖已喪失，參照民法第425條之1規定，附圖編號1至6所示之系爭土地部分仍有法定租賃關係存在等語，惟：
（一）上訴人現占有使用之系爭地上物門牌號碼為新北市○○區○○路○○號，雖係整編自門牌號碼「臺北縣○○鎮○街00號」，與系爭第905號建物於38年間辦理保存登記時相同，但參諸新北汐止地政事務所以107年11月12日新北汐地籍字第1074044031號函檢送之系爭土地及其上系爭第905號、第906號建物總登記暨登記謄本資料（見本院卷一第193頁至第256頁），於38年間就系爭土地申請辦理建物保存登記者，除有李添等10人所有之系爭第905號、第906號建物（依上開建物之建築改良物情形填報表及建物平面圖所載，該等建物門牌號碼均記載為「街后里南街85號」，見本院卷一第225、228、233、234頁）外，另有李獻所有之門牌號碼為「街后里南街85號」、建物號數「546」、構造為煉瓦磚造、面積23.271坪（約合76.92平方公尺）之凸狀型建物、暨李量所有之門牌號碼為「街后里南街85號」、建物號數「545之1」、構造為土角造、面積5.8坪（約合19.17平方公尺）之四方型建物（又建物號數「546」、「545之1」之建物後經改編為第702、703建號，見本院卷一第223、224、236、237、239頁），上訴人以系爭地上物與系爭第905號建物整編前之門牌號碼相同，即抗辯二者間具有同一性，顯屬速斷。又上訴人復舉原審另案囑託新北市土木技師公會出具之鑑定報告為證（見最高法院107年度台上字第1506號案卷第247頁至310頁），然上開鑑定報告所載內容及其所附建物平面圖與附圖相較結果，受鑑定標的面積略載為39.3平方公尺（含客廳16.8平方公尺、臥室14.4平方公尺、廚房8.1平方公尺），雖與附圖編號2之系爭地上物面積約略相符，但二者建物坐落基地之形狀差異極大，顯難認定上開鑑定報告與系爭地上物有涉。況，該鑑定報告稱：第63號建物構造中，研判可分為三個時期，包括石塊堆砌之石牆約38年前，磚造增建約67年前，屋頂輕鋼架及鍍鋅鋼板近15至20年才普遍使用，無法確認是否興建於94年前等語，對照前述系爭土地上於38年間辦理保存登記之4筆建物構造記載，除系爭第905號、第906號建物外，建物號碼「545之1」建物亦為土角造，亦難僅憑相同建物構造，即遽認系爭地上物與系爭第905號、第906號建物具有同一性。
（二）再按民法第425條之1規定及最高法院48年台上字第1457號判例，必須土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，始有其適用（最高法院94年度台上字第551號裁判意旨參照）；又物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定；依法律規定或依契約，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人；公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法物權編施行法第1條、98年1月23日修正前之民法第827條第1項、第828條亦分別定有明文。本件系爭土地共有人將系爭第905號、第906號建物所在之土地範圍交李添等10人占有使用，而系爭第905號、第906號建物為36年間業經保存登記之建物，依其登記謄本所載，僅登記所有權人名義人為李添等10人，並無各共有人應有部分比例之記載，堪認上開建物為李添等10人公同共有，則系爭土地及其上建物之所有權顯非同屬一人所有，揆諸上開說明，民法第425條之1規定，於本案應無適用餘地。
（三）最高法院89年度台上字第284號裁判固另稱：所謂「土地及房屋同屬一人」包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；並將所稱之「房屋承買人」擴及於共同承購未經建物所有權第一次登記之房屋後具有事實上處分權之人。惟必以該房屋原所有人建造時經土地其他全體共有人同意，且就承買後未經建物所有權第一次登記房屋有「全部」之事實上處分權能者始足稱之等語，然不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文，本件系爭第905號、第906號建物為36年間業經保存登記之建物，已如前述，是關於上開建物之讓與，自應依前開規定，以登記為之，無從另以事實上處分權讓與方式替代。上訴人既未能取得系爭地上物之全部「所有權」，前揭裁判意旨於本案自無比附援引之餘地，是上訴人抗辯其依民法第425條之1規定，就附圖編號1至6所示之系爭土地部分有法定租賃關係云云，亦不足採。
七、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條定有明文。本件被上訴人為系爭土地之共有人，上訴人就附圖編號1至3、5、6之系爭地上物有事實上處分權，並占用編號4之空地，且上訴人就占用附圖編號1至6所示系爭土地部分，並無正當權源，已如前述，則被上訴人依上開規定請求上訴人拆除系爭地上物，並將占用之土地返還被上訴人及其他共有人全體，洵屬有據。
八、按無權占用他人土地者，通常可享有相當於租金之不當得利，土地所有權人得請求占用人返還（最高法院著有61年台上字第1695號判例意旨可資參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦有明定。另所謂土地價額係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價即為法定地價，土地法第148條、土地法施行法第25條均定有明文。且平均地權條例第16條前段規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價。又前開條文所謂以年息10%為限，乃指租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用之經濟價值、所受利益及社會環境等情事而定。經查，系爭土地申報地價為每平方公尺10,000元（見原審103年湖調字第41號案卷第8頁），其位於新北市○○區○○○○○道路，附近有市立青山國中小、秀峰國小、汐止區公所、汐止地政事務所、汐止戶政事務所、汐止農會、聯邦銀行、上海商業銀行、台新商業銀行、永豐銀行等，且鄰近新台五路有多條公車路線可供利用等情，有GOOGLE照片、網路地圖及變更汐止都市○○道路○號表可按（見原審卷第76頁至83頁），生活機能及交通運輸尚屬便利。爰審酌上訴人搭蓋鐵皮房屋僅供自住使用，及系爭土地之坐落位置、周遭環境、繁榮程度等情狀，認應以申報地價年息4%計算本件不當得利金額，較為適當。則被上訴人請求上訴人給付自101年2月1日起至104年5月31日（即40個月）止之不當得利金額為87,000元【計算式：
每平方公尺10,000元×232平方公尺（占用面積）×4%÷12×40個月×9/32（上訴人之應有部分）＝87,000，小數點以下4捨5入，下同】，及自104年6月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人不當得利2,175元（10000×232×4%÷12×9/32＝2,175），洵屬有據，應予准許。
九、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條及第179條規定，請求上訴人將坐落於系爭土地上如附圖編號1至3、5、6之系爭地上物拆除，並將上開基地連同附圖編號4之土地騰空後，返還予被上訴人及其他共有人全體，暨應給付87,000元，及自104年6月1日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人2,175元，均為有理由，應予准許。原審判命上訴人應為上開給付，並准被上訴人為假執行之宣告，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院聲請免為假執行之宣告，經核無不可，爰酌定相當之擔保金額，准免為假執行之宣告。另本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭法 官 石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
書記官 何幸崇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。