臺灣高等法院民事判決107年度重上更一字第137號上 訴 人 劉榮盛訴訟代理人 張玲綺律師
黃捷琳律師蔡承翰律師被上訴人 張繼輝訴訟代理人 侯雪芬律師
林矜婷律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國105年9月6日臺灣士林地方法院104年度重訴字第303號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於109年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。經查，被上訴人除原審判決勝訴部分者外，另於原審先位聲明請求上訴人應協同將如原判決附表2 （下稱附表2）所示土地及權利範圍移轉登記予被上訴人，及備位聲明請求上訴人應於土地移轉登記為兩造公同共有後，協同被上訴人辦理清算如原判決附表1 （下稱附表1）所示之合夥財產，並於兩造合夥清算後，協同依清算結果將如附表2 所示之土地及權利範圍移轉登記予被上訴人；嗣被上訴人於本院業已撤回該部分之起訴，並經上訴人同意（見本院卷二第123頁），已生撤回起訴之效力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：兩造於民國94年間合作規劃在附表1所示土地（下稱系爭土地）上之興建計畫，並簽立公有土地承購協議書、公有土地標購登記協議書，由兩造依出資土地面積計算合夥股份，上開合作關係經本院99年度重上字第94號民事確定判決（下稱另案判決）認兩造為合夥關係，本件應受其爭點效拘束；惟伊請求上訴人將系爭土地移轉登記為兩造公同共有，未獲辦理等情。爰依民法第668條、第680條準用第541條第2 項規定，求為命上訴人將系爭土地及權利範圍移轉登記為兩造公同共有之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴；未繫屬本院者，不予論述）。並於本院答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：另案判決就兩造為合夥關係之判斷有違背法令之處，並無爭點效之適用；系爭土地為伊出資購買得，非合夥財產，被上訴人倘欲取得系爭土地持分，自應依兩造所簽之上開協議書之約定，支付對價向伊購買，惟被上訴人並未依約支付價金；退步而言，縱認兩造間有合夥關係存在，惟兩造就系爭土地之產權移轉，應適用委任關係，被上訴人既未履行其出資義務，亦未再交付合夥資金即系爭土地持有成本予伊，伊自得為同時履行抗辯；再者，被上訴人已於97年9月16日退夥，該合夥關係現亦已因被上訴人將部分土地出售，其目的事業無法達成而解散，經清算後，被上訴人亦僅能請求返還金錢，不得據以請求移轉系爭土地為兩造公同共有等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人為給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查，兩造與其他協議人於94年10月5 日、同年12月26日、95年1 月8 日，分別簽訂公有土地承購協議書、公有土地承購登記委任書、公有土地標購登記協議書；系爭土地取得後登記於上訴人名下；嗣被上訴人曾以兩造簽立上開協議書為委任關係，訴請上訴人移轉系爭土地之應有部分，經另案判決駁回確定等情，有卷附系爭土地登記謄本暨異動索引、公有土地承購協議書、承購登記委任書、標購登記協議書及另案判決等件可稽（見本院105年度重上字第1081號卷一第56至67頁、卷二第61至74頁，本院卷一第39至47、87至99頁），並為兩造所不爭執（見本院卷二第126頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠兩造間就共同出資購買系爭土地，有無成立合夥關係？㈡被上訴人主張系爭土地為兩造之合夥財產，請求上訴人移轉為兩造公同共有，有無理由？茲分別論述如下：
㈠、兩造間就共同出資購買系爭土地，有無成立合夥關係？
1.按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷（最高法院99年度台上字第781號民事裁判意旨參照）。又基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論，因其並非法院就訴訟標的所為之判斷，不具有判決實質之確定力（既判力），須判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，始足當之（最高法院105 年度台上字第1077號判決意旨參照）。
2.經查：
⑴、本件被上訴人前起訴請求上訴人將如附表2 所示之土地
及應有部分移轉登記予被上訴人，經原法院另案以97年度重訴字第233號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人上訴後經本院以另案判決駁回上訴確定，此有卷附另案判決可參（見本院卷一第87至99頁），並經本院依職權調閱上開判決卷宗查核屬實，復為兩造所不爭執，是此部分之事實，應堪認定。而另案被上訴人係依兩造就購買系爭土地所簽立協議之民法委任關係，請求上訴人移轉登記如附表2 所示之土地予被上訴人，上訴人則抗辯稱兩造係共同出資購買系爭土地興建房屋出售而成立合夥關係等語，經另案審理後，以另案判決認定「由兩造合作內容以觀，既有二人以上共同出資，並約定購地建屋謀利以經營共同事業，定有依出資比例分配利益及推舉代表人對外代表團體標購土地與貸款，與合夥相當」等情（見本院卷一第93頁），即以兩造間係共同出資購買系爭土地興建房屋出售而成立合夥關係，與委任關係不符，且因兩造尚未為合夥財產之清算，被上訴人依應有部分請求上訴人逕移轉附表2之土地予其名下，於法未合為由，故認被上訴人之請求不應准許而確定在案。
⑵、經核另案與本件當事人完全相同；且主要爭點均為兩造
分別於94年10月5 日、同年12月26日、95年1 月8 日，簽訂公有土地承購協議書、承購登記委任書、標購登記協議書後，共同出資由上訴人出名購買系爭土地等情，兩造間是否為合夥關係；且就購買系爭土地，兩造間是否成立合夥關係一事，在另案訴訟程序中，即為上訴人在一審至二審時最重要之答辯理由（見原法院97年度重訴字第233號卷第94至96、108、143至145、160、170至171頁，本院99年度重上字第94號卷一第48至49、73至74頁、卷二第7至8、190至191頁，本院卷一第101至217頁）；復另案於本院訴訟程序時，於準備程序時，另案受命法官與兩造整理並協議簡化爭點時已明列「兩造間之法律關係是否為委任關係或合夥」（見本院99年度重上字第94號卷二第7頁背面準備程序筆錄），並就此爭點整理上訴人所提之證據為何（見同上卷第22頁背面準備程序筆錄），並於言詞辯論期日時讓兩造就有無成立合夥關係為辯論（見同上卷第188頁背面言詞辯論筆錄），足認本件重要爭點即兩造間就購買系爭土地有無成立合夥關係，已在另案前訴訟程序時列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，並為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷後，且已於另案確定判決理由中將兩造間就購買系爭土地係成立合夥關係為詳盡之認定，此有另案判決在卷可參（見本院卷一第91至95頁）。且另案亦為通常程序，並經本院為另案判決後，未據上訴方確定，另案兩造已受相當之程序保障，亦堪認定。
⑶、又另案判決認民法第667條第1項規定之合夥契約所謂共
同經營之事業，並不限於繼續性的事業，如為臨時性的事業，甚至是以單一行為為目的所成立之合夥，即「偶然合夥」亦屬之；並據兩造所提公有土地承購協議書、承購登記委任書、標購登記協議書、土地買賣契約書、興建分配計算表、土地整合資金需求表、「劉榮盛、張繼輝」聯名帳戶、建造執照申請書及土地使用同意書、申請建照協議書等件（見原法院97年度重訴字第233號卷第10至15、17至33、97至105、127至130頁），可認定兩造曾有合意集資購買土地建屋出售，並設立聯名帳戶為資金調度與運用、租賃房屋為籌備處，並有必要共同開辦費、出資及利潤分配商議、推舉代表購地與貸款，及取得共有人土地使用同意書以聲請建造執照，由兩造合作內容以觀，既有二人以上共同出資，並約定購地建屋謀利以經營共同之事業，定有依出資比例分配利益及推舉代表人對外代表團體標購土地與貸款，已與合夥相當（見本院卷第一91至93頁）；則另案已就該事件之重要爭點即兩造合資購買系爭土地是否為合夥關係乙事，本於當事人辯論及調查證據之結果而為判斷，經核亦無顯然違背法令之情，揆諸前揭說明，上訴人除非於本件審理時提出其他足以推翻原判斷之新訴訟資料（後敘之）外，仍應受上開判斷之拘束，而不得違反於前開確定判決認定之結果。
⑷、被上訴人本件執上述另案已為審認之公有土地承購協議
書、承購登記委任書、標購登記協議書、土地買賣契約書、興建分配計算表證據資料（見原審士調字卷第18、37至38、39背面至40、41至48），以另案判決認定之結果主張兩造合意集資購買系爭土地為合夥關係；上訴人卻一反另案所極力主張之合夥關係，辯稱兩造並未成立合夥契約，已違背訴訟上誠信原則；且其於本件雖提出代墊明細、他案刑事偵查不起訴處分書、偵查筆錄、抵押權塗銷同意書、不動產估價表、銀行存摺、土地登記謄本及上訴人銀行授信資料等新證物（見原審卷第66、93至96、108至114至116、198頁，本院105年度重上字第1081號卷一第110、172至250頁），惟細觀該等新證物及上訴人所持以主張之待證事實，皆為上訴人用以證明被上訴人未依約出資購買系爭土地、系爭土地購買價金多為上訴人貸款支付等情，自不足以推翻另案確定判決有關成立合夥契約之判斷。
⑸、綜上，上訴人於本院言詞辯論終結前，復未提出其他其
他足以推翻另案確定判決關於兩造間就共同出資購買系爭土地，係成立合夥關係等情判斷之新訴訟資料，本件自仍應受上開確定判決判斷之拘束，即認定兩造就合資購買系爭土地成立合夥關係一事，於本件具有爭點效，本院不得為相反之判斷。
㈡、被上訴人主張系爭土地為兩造之合夥財產，請求上訴人移轉為兩造公同共有，有無理由？
1.按合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資，勞務出資，抑以他物出資，均無不同（包括動產或不動產）。又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有(最高法院64年台上字第1923號判例要旨參照)。而合夥人執行合夥事務，以自己名義為合夥取得權利者，依民法第680條準用第541條第2項之規定，負有移轉其權利於合夥之債務，必已履行其債務而為移轉權利之行為，其權利始歸屬於合夥。因此執行合夥事業之合夥人為他合夥人之代表，以合夥之名義為法律行為，其因此所取得之物及權利，固直接屬於合夥人全體公同共有。惟執行合夥事業之合夥人以自己之名義為合夥之計算為法律行為，其因此所取得之權利，在以之移轉於合夥成為合夥財產前，則尚難認係屬於合夥人全體公同共有。其在不動產，更應以移轉登記為全體合夥人公同共有之名義，始能認係合夥人全體公同共有。
2.經查：
⑴、兩造合資購買系爭土地成立合夥關係，業已認定如前，
且其後業已由上訴人出名購入系爭土地並登記於上訴人名下乙情，亦為上訴人所不爭執；再參以上訴人於另案主張兩造合資購買系爭土地時，業已提出依合夥權利範圍計算兩造合資購買系爭土地之權利範圍計算表（見原法院97年度重訴字第233號卷第160、166頁），本件被上訴人即據此計算兩造合夥購買系爭土地之權利範圍應如附表1所示（見本院卷二第32至33頁），上訴人就此計算範圍亦未爭執，僅一再爭執被上訴人未依約出資；則此兩造合夥出資購買之系爭土地，既係由上訴人出名購入後登記於上訴人名下，被上訴人依兩造間之合夥契約關係，依民法第680條準用第541條第2項之規定，請求上訴人應將系爭土地及權利範圍移轉登記為兩造公同共有，自屬有據。
⑵、上訴人雖辯以被上訴人未依兩造間之合夥契約盡出資之
義務，其得據此主張同時履行抗辯，拒絕移轉登記系爭土地云云。然被上訴人依民法第680條準用第541條第2項之規定，請求執行合夥事務之上訴人，將以其名義為合夥取得之系爭土地權利移轉於合夥成為合夥財產登記為全體合夥人公同共有，與被上訴人依合夥契約出資之義務，顯非雙務契約之對待給付關係，自無同時履行抗辯之適用，上訴人此部分所辯，尚無可採。
⑶、又上訴人辯稱被上訴人未盡出資之義務，且被上訴人已
聲明退夥，本件合夥已有解散事由，應行清算，無須將合夥財產移轉為全體合夥人公同共有云云。然按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件，合夥人不履行其出資之義務者，不得因此而謂合夥契約尚未成立，故本件被上訴人縱使未依約出資，僅係合夥得依約請其給付出資或就違約賠償損害，亦與兩造間合夥契約之成立要件無關。再按合夥人退夥後，應依民法第689 條規定與他合夥人先為財產之結算，且合夥有解散事由，非經清算完結，合夥關係不能消滅（最高法院93年台上字第413號判決意旨參照），是以，縱使兩造間之合夥關係有退夥、解散等事由，在依法清算完結前，兩造間之合夥關係尚未消滅，被上訴人依此合夥關係請求上訴人將以其名義為合夥取得之系爭土地權利移轉為合夥財產，登記為全體合夥人公同共有，尚屬有據，至被上訴人未依約出資之問題，應待其後合夥財產清算時由兩造計算之，尚非上訴人所得持以拒絕返還合夥財產之理由。
五、從而，兩造間就合資購買系爭土地應為合夥關係，被上訴人依民法第668條、第680條準用第541條第2 項規定，請求上訴人將其以自己名義購入如附表1所示系爭土地及權利範圍移轉登記為兩造公同共有，自屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 李昆霖法 官 張宇葭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第 2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
書記官 李佳姿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。