臺灣高等法院民事判決 107年度重上更一字第6號上 訴 人 財政部國有財產署北區分署即余侃君之遺產管理人法定代理人 黃偉政訴訟代理人 吳嘉榮律師被上 訴人 陳愛倫訴訟代理人 趙文銘律師上列當事人間請求履行死因贈與事件，上訴人對於中華民國103年11月17日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第1051號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除駁回假執行聲請外廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：伊之阿姨余侃君為中華民國國民，無子女
，晚年居住中華人民共和國（下稱中國）香港特別行政區（下稱香港），由伊照顧。余侃君於民國（下同）89年11月21日在香港，委由律師張捷京（CHEUNG JIT KING）製作遺囑，余侃君先表示要將身後所有財產贈與伊，伊當場表示同意，伊與余侃君間即已締結死因贈與契約，嗣余侃君作成遺囑（下稱系爭遺囑），載明將其所有動產與不動產遺贈給伊，並指定伊為遺囑執行人。余侃君於97年12月7日死亡，伊持系爭遺囑向香港高等法院聲請遺囑認證並註冊經核可，伊再聲請臺灣士林地方法院以98年度財管字第50號裁定選任上訴人（原名稱財政部國有財產局臺灣北區辦事處）為遺產管理人。詎伊本於系爭遺囑對於上訴人提起原審法院101年度重家訴字第15號請求給付遺贈物之訴，經原審法院認定系爭遺囑不備民法規定要式而無效，於102年4月24日駁回伊之訴確定，然依民法第112條規定，余侃君若知系爭遺囑無效者，即欲為死因贈與法律行為，是系爭遺囑法律行為亦得轉化為死因贈與法律行為，爰本於系爭死因贈與契約，請求上訴人移轉余侃君名下之臺北市○○區○○段○○段000地號土地所有權應有部分10,000分之111，及其上建號1628，門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○弄○號建物所有權全部（下合稱系爭不動產）予伊，並交付原判決附表編號3至7所示余侃君之存款（下稱系爭存款）予伊等語。聲明求為判決：㈠上訴人應移轉登記系爭不動產所有權予被上訴人；㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）5,467,898元，及自本件判決確定之日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人則以：余侃君係以立遺囑之單獨行為處分（即遺贈）其
身後財產，該法律行為既然無效，無從轉換為死因贈與之契約行為，且否認其有與被上訴人另外締結死因贈與契約之意思等語，資為抗辯。
原審判命上訴人應移轉登記系爭不動產所有權予被上訴人，並
應給付被上訴人5,467,898元，及自本件判決確定之日起至清償日止按年息5%計算之利息，再就命金錢給付部分附條件為假執行及免為假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘假執行之聲請。上訴人對於敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決：上訴駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人為中國籍，居住香港。余侃君為被上訴人之阿姨，國
籍中華民國，無子女，晚年居住香港，由被上訴人照顧。（見重訴卷第36、37頁）㈡余侃君於89年11月21日至香港張捷京律師事務所立下系爭遺囑
，內載「I, YI EVA POILEN JACHIPEN（余侃君）…hereby r-evoke all former Will and Testamentary dispositions h-eretofore made by me and declare this to be my last W-
ill and Testament.」、「I GIVE DEVISE AND BEQUEATH all
my real and personal property whatsoever and wheresoe-
ver including any property over which I may have a ge-neral power of appointment or disposition by Will toCHAN OI LON HELEN（陳愛倫）…absolutely and appoint h-
er sole executrix of this my Will.」（譯文：「本人余侃君..取消本人先前所有遺囑與遺囑處置方式，並宣佈目前之遺囑為本人之臨終遺囑」、「本人茲將本人所有動產與不動產完全遺贈給陳愛倫…並指定其為本人遺囑之唯一執行人，不論此動產與不動產屬於任何性質及位於何處，包括本人憑一般任命權或遺囑可處置之財產在內」）。余侃君嗣於97年12月7日在香港死亡，被上訴人向香港高等法院聲請就系爭遺囑認證及註冊，經該院以HCAG011904/2008號認證書核可。（見家調卷第5至17頁；重訴卷第16至22、52、53頁）㈢被上訴人於98年6月1日聲請選任余侃君之遺產管理人，經臺灣
士林地方法院於98年9月7日以98年度財管字第50號裁定選任上訴人為遺產管理人，該裁定於98年10月1日確定。（見家調卷第18至20頁，並經本院調取該卷宗查核無誤）㈣被上訴人於101年3月26日訴請上訴人依系爭遺囑交付遺贈物（
即余侃君遺留之系爭不動產、存款），經原審法院於102年4月24日以101年度重家訴字第15號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人未聲明不服，而告確定。（見家調卷第21、22頁；重訴卷第23、24、38、103至110頁，並經本院調取該卷宗查核無誤）得心證之理由：
㈠按民事事件，涉及香港者，類推適用涉外民事法律適用法。涉
外民事法律適用法未規定者，適用與民事法律關係最重要牽連關係地法律，香港澳門關係條例第38條定有明文。查被上訴人係中國籍並為香港居民，余侃君為中華民國國籍，被上訴人主張其與余侃君於89年11月21日在香港成立死因贈與契約，並本於該契約提起本件訴訟，是本件訴訟標的法律關係涉及香港，依上開規定，應類推適用涉外民事法律適用法以決定所準據之法律。次按100年5月26日修正施行之涉外民事法律適用法第62條規定：「涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定。但其法律效果於本法修正施行後始發生者，就該部分之法律效果，適用本法修正施行後之規定。」查被上訴人主張其與余侃君於89年11月21日成立死因贈與契約，該契約之法律效果係於97年12月7日余侃君死亡時發生，依上開規定，自應適用100年5月26日修正施行以前之涉外民事法律適用法。
㈡按100年5月26日修正施行前涉外民事法律適用法第6條第1項規
定：「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。」、第2項規定：「當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。」、第3項規定：「前項行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法。」，及第29條規定：「依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關係須依其他法律而定者，應適用該其他法律，依該其他法律更應適用其他法律者亦同。但依該其他法律應適用中華民國法律者，適用中華民國法律。」查被上訴人主張其與余侃君間締結死因贈與契約，該契約之法律效果係發生余侃君將其身後財產贈與被上訴人之債之關係，被上訴人既未主張其與余侃君曾約定應適用之法律，其二人復屬不同國籍，依上開第6條第2項規定，應適用行為地法，即被上訴人所主張死因贈與契約成立地香港之法律。又依被上訴人提出香港馮栢基大律師出具香港法律意見書所載：「⒋The Conflict
of Laws in Hong Kong（中文翻譯：香港法律衝突法）第2版第6.004段指出：”The distinction usually does not mat-
ter: the lex situs rule applies equally in respect ofimmovable and movable property.”（中文翻譯：差別通常不重要，財產之所在地的法律原則同樣地適用於不動產及動產。…⒍The Conflict of Laws in Hong Kong第2版第6.010段規定：”As a general principle, Hong Kong law applies
the rule that the validity and effect of alleged prop-erty transfers and other transactions are matters for
the law of the place in which the property in question
was sited at the time of the alleged transfer.”（中文翻譯：按一般原則，香港法律引用之規則為，指稱財產轉讓或其他交易之有效性及效力是按照指稱轉讓時有關財產之所在地的法律原則）。⒎因此根據上述法律原則及法律著作內容，餽贈者（台灣居民）與受贈者（香港居民）在香港境內以口頭形式訂立在台灣境內的贈與物為標的物之贈與契約，而該標的物涉及台灣的土地物業及銀行存款等的有價證券，分別為香港境外不動產及香港境外動產，財產之所在地的法律原則同樣地適用…總結⒐按香港現行的法律原則，餽贈者（台灣居民）與受贈者（香港居民）在香港境內以口頭形式訂立在台灣境內的贈與物為標的物之餽贈契約，而該標的物涉及台灣的土地物業及銀行存款等的有價證據的話，即餽贈契約是否有法律效力，應當以標的物之所在地，台灣的法律原則來決定。」（重上卷第59至64頁），此為上訴人所不爭執，則關於本件死因贈與契約之成立及其效力之認定，依前開第29條反致之結果，應適用中華民國法律決之。
㈢被上訴人前訴請上訴人依系爭遺囑交付遺贈物，原審法院以
101年度重家訴字第15號判決駁回其訴，理由載明：「系爭遺囑之簽署及認證固均符合當時香港特區之法律規定…然本件被繼承人余侃君既為中華民國國民，有關遺囑之成立要件及效力，自應適用我國民法為其本國法…遺囑應依民法1190條至1195條之法定方式為之，未依法定方式者，無效，此觀民法第1189條、第73條之規定甚明。查系爭遺囑…僅有余侃君簽名，並無證據證明係余侃君自行書寫，與自書遺囑應由遺囑人自行書立遺囑全文之要件不符。再者，系爭遺囑…由見證人張捷京（C-HEUNG JIT KING）及姚慕然（YIU MONICA）簽名，此與民法第1194條之代筆遺囑由遺囑人指定三人以上之見證人，由見證人全體及遺囑人同行簽名之方式不符合，此外亦查無系爭遺囑符合公證遺囑、密封遺囑、口授遺囑等方式之證明，則系爭遺囑與我國民法規定遺囑之法定方式不符而屬無效。」是余侃君立系爭遺囑之法律行為，因未依民法所定方式為之而無效，乃不爭之事實，準此，系爭遺囑所載余侃君將系爭不動產、存款遺贈被上訴人之法律關係，亦不生效力。
㈣按民法第112條規定：「無效之法律行為，若具備他法律行為
之要件，並因其情形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效。」其立法理由為：「法律行為無效時，若其行為，備有他法律行為之要件，且依他法律行為可達同一之目的者，是當事人若知其無效有為他法律行為之意思，此時應使其他之法律行為為有效，藉以副當事人之意思。例如發出票據之行為，雖因法定要件欠缺而無效，若可作為不要因債務之承受契約者，其契約仍為有效也。」是法律行為雖然無效，但得轉換為其他有效之法律行為者，必須符合⒈當事人之行為具備他法律行為之要件，並二者所要達成之目的相同，及⒉當事人若知其法律行為無效，即有為他法律行為之意思等要件，缺一不可。查被上訴人主張：系爭遺囑法律行為雖然無效，但得轉化為死因贈與法律行為，故伊得本於死因贈與契約，請求上訴人交付贈與物云云。然按遺囑人依遺囑所為之遺贈，因遺囑人之意思表示即而成立，為屬無相對人之單獨行為，須受民法第1187條特留分規定之限制，且遺囑人得隨時另以新遺囑撤回或變更前所為之遺贈；死因贈與，則因贈與人表示以自己之財產無償給與受贈人，經受贈人允受而成立，僅以贈與人死亡，及受贈人於贈與人死亡時仍生存，為停止條件，性質上仍屬契約，不受民法第1187條特留分規定之限制，且關於其撤銷及效力，係適用民法第408至第414條、第416條至第420條等規定，是遺贈與死因贈與之成立要件及效力，迥然不同，被上訴人主張余侃君以系爭遺囑所為遺贈之法律行為，亦具備死因贈與契約法律行為之要件云云，委無可取。又查，系爭遺囑所謂「不論此動產與不動產屬於任何性質及位於何處，包括本人憑一般任命權或遺囑可處置之財產在內」，乃說明遺贈之財產標的，尚難解為余侃君另有以遺囑以外之方式，贈與身後財產予被上訴人之意思；再依證人張捷京證稱：「余侃君說她現在年紀大了，現在她跟陳愛倫住在一起，陳愛倫對她生活起居照顧的很好，她希望死後將所有的財產給陳愛倫，余侃君問我有什麼香港法律有什麼可以幫她完成這件事，我建議她說可製作一份遺囑，我就拿製作遺囑手續資料，余侃君跟陳愛倫就拿出她們香港永久居留身分證給我影印，並作為遺囑的副本資料。我有問余侃君她的財產除了全部給陳愛倫以外，還有無要給其他朋友、親人，余侃君說沒有了，所有的財產在她死後全部給陳愛倫。之後我有問陳愛倫，願不願意接受余侃君死後將所有財產贈送給你，陳愛倫說她願意。我也問陳愛倫她願不願意當余侃君遺囑的執行人，陳愛倫說她願意，之後，我就製作遺囑，製作完後，我把遺囑的內容對她們2位宣讀，她們二位聽完後都同意內容，我請同事姚小姐（MONICA）作見證，見證余侃君在遺囑上簽名…（問：為何你當時沒有建議余侃君與陳愛倫以合同行為來贈與？）余侃君跟我說在她死後才把她的財產給陳愛倫，根據我的經驗，我認為最好的方法就是製作遺囑…（問：請你確認當天在你律師樓裡面余侃君是否承諾她死後將所有財產贈與陳愛倫的意思？）有。陳愛倫當場也有同意。（問：這樣的意思是在製作遺囑之前還是之後？）在製作遺囑之前，只是我建議余侃君用遺囑方式處理。」（重上卷第168至170頁），可見余侃君向張捷京律師表明於其死後，要將遺留之財產全部贈與被上訴人，詢問以何法律方式可達此目的，經張捷京律師分析並建議余侃君以遺囑為死後財產贈與屬最佳方式後，余侃君接受此建議，而當場委由張捷京律師製作系爭遺囑，以立遺囑方式為遺贈，余侃君顯然並無以系爭遺囑若屬無效，則要以死因贈與契約之法律行為，將身後財產贈與被上訴人之意思。準此，余侃君以遺囑所為遺贈之法律行為無效，且余侃君立遺囑之行為尚不具備為死因贈與法律行為之要件，亦查無余侃君若知以系爭遺囑為遺贈之行為無效，即要為死因贈與法律行為之意思，揆之前揭說明，余侃君以遺囑所為遺贈之法律行為，當無從轉換為有效之死因贈與法律行為，是被上訴人之主張洵非可採。
㈤被上訴人復主張：余侃君立遺囑之前，先表示要將身後所有財
產贈與伊，經伊當場表示同意，伊與余侃君間即締結死因贈與契約，嗣余侃君雖作成遺囑，但未撤銷該契約，伊得本於該契約，請求上訴人交付贈與物云云，為上訴人否認。查依前開證人張捷京證言，余侃君係接受證人張捷京之法律意見，決定採用以遺囑為遺贈之方式後，證人張捷京在依余侃君之委任，著手擬定遺囑書面過程中，確認被上訴人對於余侃君所為遺贈及指定其為遺囑執行人之意願，被上訴人並據以配合提供身分資料憑以載入遺囑內容，足見余侃君並無先與被上訴人合意成立死因贈與契約之事實，被上訴人所為同意表示，亦係單純表達願遵照余侃君遺囑內容辦理之意，自無從解為被上訴人與余侃君間曾另行締結死因贈與契約，是被上訴人此一主張委無可取。被上訴人聲請由證人張捷京律師證明余侃君未撤銷其與被上訴人間之死因贈與契約，即無調查必要，附此敘明。
綜上所述，被上訴人依死因贈與之法律關係，求為命上訴人應
移轉登記系爭不動產所有權予被上訴人，並應給付被上訴人5,467,898元，及自本件判決確定之日起至清償日止按年息5%計算之利息之判決，均為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，並就命給付金錢部分為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 賴惠慈法 官 鍾素鳳正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。