臺灣高等法院民事判決107年度重上更二字第16號上 訴 人 林隆彥
林志義共 同訴訟代理人 林慶苗律師
鍾文岳律師吳雅貞律師劉景嘉律師上列一人複代理人 林翰緯律師
謝宗哲律師被上訴人 林周絳華訴訟代理人 林進富律師
談虎律師林盈瑩律師上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於中華民國102年5月15日臺灣士林地方法院101年度重訴字第336號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於109年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除減縮、確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。
上訴人在原審起訴，先位聲明：（一）被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）遷讓返還上訴人及其他分別共有人全體。（二）被上訴人應將坐落系爭土地門牌號碼臺北市○○區○○路00號建物（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）遷讓返還上訴人及其他分別共有人全體。（三）被上訴人應自民國100年12月12日起至返還前開房地之日止，按月給付上訴人新臺幣（下同）27萬0,210元；備位聲明：（一）被上訴人應將前開土地返還上訴人及其他公同共有人全體。（二）被上訴人應將系爭房屋遷讓返還上訴人及其他公同共有人全體。（三）被上訴人應自100年12月12日起至返還前開房地之日止，按月給付上訴人及其他共有人全體54萬0,420元。原審判決駁回上訴人之訴。
上訴人提起上訴，減縮先位聲明為：（一）被上訴人應將如附圖斜線所示部分之系爭土地（面積1,041平方公尺）遷讓返還上訴人及其他分別共有人全體。（二）被上訴人應將系爭房屋遷讓返還上訴人及其他分別共有人全體。（三）被上訴人應自100年12月12日起至返還前開房地之日止，按月給付上訴人12萬2,658元；減縮備位聲明為：（一）被上訴人應將前開土地返還上訴人及其他公同共有人全體。（二）被上訴人應將系爭房屋遷讓返還上訴人及其他公同共有人全體。（三）被上訴人應自100年12月12日起至返還前開房地之日止，按月給付上訴人及其他共有人全體24萬5,316元。本院102年度重上字第502號（下稱前審判決）駁回上訴人之上訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院前審判決，並發回本院。上訴人在本院105年度重上更一字第27號事件（下稱更一審）就先位聲明關於請求被上訴人返還不當得利部分，變更聲明請求被上訴人應於遷讓返還系爭房地前按月分別給付上訴人各6萬1,329元。本院更一審判決廢棄原判決，改判被上訴人應將系爭土地如附圖所示斜線部分（面積1,041平方公尺）遷讓返還上訴人及其他共有人全體；被上訴人應將系爭房屋遷讓返還上訴人及其他共有人全體；被上訴人應自100年12月12日起至返還土地及建物之日止，按月給付上訴人各4萬7,720元；並駁回上訴人其餘上訴。被上訴人不服，提起第三審上訴。最高法院廢棄本院更一審判決，並發回本院。上訴人在本院先位聲明：（一）被上訴人應將系爭土地如附圖所示斜線部分面積1,041平方公尺，遷讓返還上訴人及其他分別共有人全體。（二）被上訴人應將系爭房屋遷讓返還上訴人及其他分別共有人全體。（三）被上訴人應自100年12月12日起至返還第（一）項土地及第（二）項建物之日止，按月給付上訴人林隆彥、林志義各4萬7,720元。備位聲明：（一）被上訴人應將坐落系爭土地如附圖斜線所示部分面積1,041平方公尺，及系爭房屋遷讓返還上訴人及其他公同共有人全體。（二）被上訴人應自100年12月12日起至返還第（一）項土地及建物之日止，按月給付上訴人及其他公同共有人全體24萬5,316元。核符上開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：系爭房地係伊等之父林淑祺（76年11月17日死亡）及林文彥之父林木桂（67年10月6日死亡），於61年12月1日共同書立之林家事業資產分配備忘錄（下稱系爭備忘錄）所列之林家事業資產（下稱林家財產），雖登記為伊等、被上訴人之被繼承人林文彥（100年4月8日死亡）及另林艷玉（94年11月21日死亡）共有，應有部分各4分之1，惟登記之共有人均係本於借名關係出名登記為所有人。林文彥於97年10月28日將所有系爭土地應有部分4分之1移轉予被上訴人。伊等及全體受分配子女於林木桂兄弟書立系爭備忘錄時，並無默示同意系爭房地由林木桂、林連柑與林文彥居住使用。林文彥無占有使用系爭房地之正當權源，被上訴人自無繼承林文彥占有使用系爭房地之權利。縱認系爭房地於林木桂、林文彥死亡後為其二人之遺產，亦應由其二人之全體繼承人公同共有，被上訴人並無占有系爭房地之正當權源。爰先位之訴依民法第179條、第767條第1項、第821條規定，求為命被上訴人遷讓返還系爭土地如附圖所示斜線部分面積1,041平方公尺及系爭房屋予伊等及其他分別共有人全體，及自100年12月12日起至返還前開房地之日止，按月給付伊等各4萬7,720元之判決；備位之訴依民法第179條、第767條第1項、第828第2項、第821條規定，求為命被上訴人將系爭土地如附圖斜線所示部分面積1,041平方公尺及系爭房屋遷讓返還予伊等及其他公同共有人全體，及自100年12月12日起至返還前開房地之日止，按月給付伊等及其他公同共有人全體24萬5,316元之判決（原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴。上訴人逾前開請求部分，因未繫屬，不予贅述。
另上訴人原以林惠壁、林敬堯、林惠玲、林敬傑、林敬和為共同被告，對彼等起訴而受敗訴判決部分，業經最高法院駁回上訴人之上訴確定，亦非本院審理範圍）。上訴聲明：（一）先位部分：⒈原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。⒉被上訴人應將系爭土地如附圖所示斜線部分面積1,041平方公尺，遷讓返還上訴人及其他分別共有人全體。⒊被上訴人應將系爭房屋遷讓返還上訴人及其他分別共有人全體。⒋被上訴人應自100年12月12日起至返還第2項土地及第3項建物之日止，按月給付上訴人林隆彥、林志義各4萬7,720元。
⒌願供擔保請准宣告假執行。（二）備位部分：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將系爭土地如附圖所示斜線部分面積1,041平方公尺，及系爭房屋遷讓返還上訴人及其他公同共有人全體。⒊被上訴人應自100年12月12日起至返還第2項土地及建物之日止，按月給付上訴人及其他公同共有人全體24萬5,316元。⒋ 願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地係林木桂於45年11月間出資購買，登記在林木桂、林文約及上訴人二人名下，嗣林木桂於47年間在地上建造系爭房屋，並於61年12月1日將系爭房地列入系爭備忘錄所載財產範圍。系爭備忘錄係林木桂、林淑祺（下稱林木桂兄弟二人）及包含上訴人在內之受分配子女共同簽立之信託契約，由全體受託人依信託關係公同共有。系爭備忘錄簽立時系爭房地係供林木桂夫婦及伊與配偶林文彥居住使用，林木桂兄弟二人及全體受託人係默示合意成立分管契約，由林木桂夫婦、林文彥及伊使用系爭房地，伊非無權占有，亦無不當得利。系爭房地原為林木桂單獨所有，林淑祺之子即上訴人無從依繼承關係取得系爭房地所有權，上訴人本於公同共有所有權請求伊遷讓返還系爭房地及返還不當得利，亦無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院前審卷一第284-287頁）：
（一）系爭土地之所有權登記變動情形如下（見原審士調卷11-12頁土地登記謄本）：
41年9月6日登記為劉戈青所有。
⒉45年11月28日劉戈青以買賣為原因，移轉登記為林文約、
林木桂、林隆彥、林志義所有，應有部分各為4分之1。⒊60年5月24日林木桂以買賣為原因，將其應有部分4分之1移轉登記為林文彥所有。
⒋80年12月24日林文約以買賣為原因，將其應有部分4分之1
移轉登記為林文昌所有；82年7月30日林文昌以買賣為原因，將其應有部分4分之1移轉登記為林艷玉所有。
⒌97年10月28日林文彥以夫妻贈與為原因，將其應有部分4分之1，移轉登記為被上訴人林周絳華所有。
（二）系爭房屋之所有權登記變動情形如下（見原審士調卷9-10頁系爭房屋登記謄本）：
⒈47年7月15日建築完成。
⒉66年9月24日由林木桂出賣予林文彥、林隆彥、林志義、
林文約，並於67年6月5日辦理所有權第1次登記為林文彥、林隆彥、林志義、林文約4人所有，應有部分各4分之1。
⒊80年12月24日林文約以買賣為原因，將其應有部分4分之1
移轉登記為林文昌所有；82年7月30日林文昌以買賣為原因，將其應有部分4分之1移轉登記為林艷玉所有。
（三）林木桂與林淑祺於61年12月1日書立系爭備忘錄（見原審士調卷38-52頁系爭備忘錄）。
（四）林木桂於67年10月6日死亡，其繼承人為配偶林連柑及子女林文彥、林文昌、林文東、林文約、林艷貞、林碧貞、林豔珠、林昭華、林艷玉。
（五）林淑祺於76年11月17日死亡，其繼承人為配偶林張麗嬌及子女林隆彥、林志義、林顯章、林寬平、林莉娜。林張麗嬌於101年5月1日死亡，其繼承人為林隆彥、林志義、林顯章、林寬平、林莉娜（見原審訴字卷一第256-260頁林張麗嬌繼承系統表、戶籍謄本）。
（六）林艷玉於94年11月21日死亡，其繼承人為林碧貞、林艷貞、林文昌、林文東、林昭華、林文約、林豔珠、林文彥等兄弟姐妹8人；其中林文東於96年4月25日，林昭華、林文約、林豔珠於96年6月7日，分別向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）具狀拋棄繼承，經士林地院准予備查。
（七）上訴人於90年間曾以林文彥為被告起訴，請求返還共有物等，經士林地院於98年11月19日以90年度重訴字第101號判決上訴人勝訴（下稱前案一審判決）。林文彥不服提起上訴，經本院於99年7月27日判決廢棄前案一審判決，駁回上訴人在第一審之訴（下稱前案二審判決）；嗣經最高法院以99年度臺上字第1595號裁定上訴駁回確定（下稱前案三審裁定。見原審士調卷14-37頁前案一審判決、前案二審判決、53-54頁前案三審裁定）。
（八）林文彥於100年4月8日死亡，其繼承人為被上訴人及林惠璧等人，戶籍異動情形如下（見原審訴字卷一第164-180頁戶籍謄本）：
⒈林周絳華於50年12月27日與林文彥結婚，74年5月1日遷入系爭房屋。
林惠璧於00年0月00日出生，68年8月28日遷出日本；79年4月16日遷入上址，94年8月3日遷出臺北市○○區○○○路0段00弄00弄0號0樓之0。
⒊林敬堯於00年0月00日出生，68年8月16日遷出日本；74年
5月1日隨林周絳華轉入系爭房屋，97年3月11日在上址恢復戶籍。
⒋林惠玲於00年0月00日出生，68年8月28日遷出日本；81年8月3日遷入系爭房屋。
⒌林敬傑於00年00月00日出生，69年4月3日遷出日本；74年
5月1日隨林周絳華轉入系爭房屋，87年11月17日喪失中華民國國籍。
⒍林敬和於00年0月00日出生，69年4月3日遷出日本；74年5
月1日隨林周絳華轉入系爭房屋，97年7月3日喪失中華民國國籍。
（九）依系爭房屋登記謄本之記載，系爭房屋現為林隆彥、林志義，及林文彥之繼承人林周絳華、林惠璧、林敬堯、林惠玲、林敬傑、林敬和（尚未辦理繼承登記），並林艷玉之繼承人林碧貞、林艷貞、林文昌、林文彥（尚未辦理繼承登記）共有。
（十）依系爭土地登記謄本之記載，系爭土地為林隆彥、林志義、林周絳華，及林艷玉之繼承人林碧貞、林艷貞、林文昌、林文彥（尚未辦理繼承登記）共有。
（十一）林文昌、林隆彥於100年10月17日，以討論系爭房地產
權及管理使用爭議之解決方案為由，召集林淑祺、林木桂之繼承人舉行會議，除被上訴人、林文東未出席外，其餘繼承人均親自或委託代理人出席，會議中達成決議：不同意由林文彥全體繼承人占有使用，應遷讓返還系爭房屋予全體受分配人；應收回系爭房地出租予他人，所得租金扣除必要費用後，分給全體分配利益人，並委請林文昌、林寬平處理系爭房地遷讓收回及出租事宜。嗣林文昌、林寬平依系爭會議決議委請律師於100年11月10日發函（下稱0000000律師函），限期催告被上訴人於一個月內遷讓返還系爭房屋，並於同年11月11日送達被上訴人（見原審士調卷56-61頁系爭會議記錄、0000000律師函暨收件回執、原審訴字卷一第61-68頁系爭會議出席簽到冊、委任書）。
（十二）系爭房地屬於系爭備忘錄中所稱之北投房地，非供營業用，繁榮狀況如原證29鑑定報告書貳、（五）位置及鄰理環境（除「地理位置居北投區中心地帶」外）、（六）交通情況之記載（見原審訴字卷二第39-79頁鑑定報告）。
（十三）系爭房屋之價值為295萬4,915元，被上訴人林周絳華現占用系爭房地。
四、上訴人主張系爭房地現由被上訴人占有居住使用等情，業據上訴人提出戶籍謄本、除戶戶籍謄本、現場相片為證（見原審士調卷9-13頁、原審卷一第164-180、249-255頁），並經本院前審現場勘驗及囑託臺北市政府地政局土地開發總隊鑑定測量，製有勘驗程序筆錄、鑑定書及鑑定圖（即附圖），另有系爭房地之登記公務用謄本可稽（見本院前審卷一第325-327、331、332頁、更一審卷一第267-270頁），為被上訴人所不爭執（見本院更一審卷一第63頁背面、卷二第147頁背面、148頁、前審卷二第411頁背面至412頁），堪以採信。惟上訴人主張被上訴人單獨居住使用系爭房地係無權占有，並受有相當於租金之不當得利等語，為被上訴人所否認。
經查：
（一）按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地、建物者，占有人對土地、建物所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地、建物所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，應由占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。查系爭房地依土地及建物登記謄本所示，系爭土地所有權人登記為兩造及已死亡之林艷玉4人共有，應有部分各4分之1；系爭房屋所有權人登記為上訴人及已死亡之林艷玉、林文彥4人共有，應有部分各4分之1，業如前述，依民法第759條之1第1項規定，應推定兩造及林艷玉之繼承人（尚未為繼承登記）於登記為系爭土地所有人期間，有系爭土地之所有權；暨上訴人及林艷玉、林文彥二人之繼承人（均尚未為繼承登記，林文彥之繼承人包括被上訴人）於登記為系爭房屋所有人期間，有系爭房屋之所有權。被上訴人抗辯：系爭房地係由林木桂、林淑祺依系爭備忘錄所成立之信託關係，信託予包含伊在內之受託人即林文彥等17人，而由全體受託人依信託關係公同共有，伊並本於林木桂、林淑祺及全體受託人於簽立系爭備忘錄時所默示合意成立之分管契約占有使用系爭房地，並非無權占有等語；既為上訴人所否認，依前開說明，應由被上訴人就其抗辯有權占有之事實，負舉證之責。
（二）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，有最高法院19年上字第28號裁判要旨可資參照。查爭房地屬林木桂、林淑祺於61年12月1日共同書立之系爭備忘錄所載林家財產一節，有系爭備忘錄可稽（見原審士調卷38-52頁），為兩造所不爭執，堪以認定。觀諸系爭備忘錄，全名為「林家事業資產分配備忘錄」；前言先敘明關於林木桂、林淑祺二人承母訓努力不懈而事業有成之情形，繼之載明：「…為後裔之發展，為林家將來百年大計設想，我兄弟二人議訂辦法將現有事業資產分配於嫡子女繼承，並願你們兄弟姊妹通力合作努力為我等林家之隆盛大展鴻圖，是所至囑。」等語，其附件有「資產負債表（總）」、「投資（股票）」、「自營公司」、「土地房屋（估價）」、「國外」、「負債」等，詳列系爭備忘錄第1條所載估價約2億6千萬元之現有事業資產；依其第1條載明：「現有事業資產…估價約新台幣貳億六千萬元，先扣提木桂之分（份）壹千伍百萬元，淑祺之分（份）壹千萬元作為養老之用後，淨額約貳億四千萬元充為分配繼續運營。」第2條記載受分配人為：「甘」（即林木桂之配偶林連柑）、「文彥」（即林文彥）、「文約」（即林文約）、「文昌」（即林文昌）、「文東」（即林文東）、「艷珠」（即林豔珠）、「艷貞」（即林艷貞）、「碧貞」（即林碧貞）、「艷玉」（即林艷玉）、「昭華」（即林昭華）、「麗嬌」（即林淑祺之配偶林張麗嬌）、「隆彥」（即林隆彥）、「志義」（即林志義）、「顯章」（即林顯章）、「寬平」（即林寬平）、「莉娜」（即林莉娜）及各人受分配之比例，並由林木桂、林淑祺各於「立備忘錄人」欄簽名用印。又系爭備忘錄所載林家財產中之系爭土地於45年11月28日登記為林文約、林木桂、林隆彥及林志義4人共有，登記為林木桂所有之應有部分嗣於60年5月24日移轉登記予林文彥，業如前述（見三、(一)）。惟依系爭備忘錄第3條記載：「無論國內或國外之本事業所屬公司行號或財產登記所用之名義及金額，純為便利上借用，而資產負債實際分配仍然照第（二）條之名單百比計算之。」第4條記載：「本備忘錄基本精神受配子女不得將其本事業之所有股份及其持分全部或部分讓出他人或藉口要求兌現。」第5條記載：「為本事業之發展及適當運營起見，本事業所屬各單位企業以公司法組織而推選董監事若干名實際擔任運營，所屬單位應每月結算一次呈報董監事會，每年結算一次，如有盈餘時，其盈餘分配由立本備忘錄人協議決定之。」（見原審士調卷43頁），足見林木桂、林淑祺書立系爭備忘錄時，林家財產雖有登記在各家族成員名下之情形，其二人真意乃以系爭備忘錄宣示所列林家財產屬於林木桂等二人經營事業所得之資產，僅為借用他人名義登記，日後仍應依第2條所載家族成員及比例分配，且林家財產除林木桂、林淑祺自留養老部分外均充作家族事業經營之用，其管理由另組成之公司推選董監事經營事業，所得盈餘分配由林木桂、林淑祺協議決定，並非逕依其上所載各受分配者之分配比例定之，各登記名義人亦不得就登記自己名下之林家財產為處分、管理及收益。
（三）另系爭備忘錄第6條尚記載關於以林家財產給付受分配子女教育、生產、結婚、家費之辦法，第7條並載明：「本備忘錄中未盡事項或修改，由本立備忘錄之人協議另訂之。」（見原審士調卷45頁），足見林家財產仍需依林木桂、林淑祺指示之方式為運用，未盡事項之決定及修改亦由林木桂、林淑祺為之。又系爭備忘錄第2條僅記載林家財產之分配比例，並無特定財產如何分配之具體內容；觀諸林木桂、林淑祺書立系爭備忘錄後，林文彥、林連柑、林文昌、林文東、林文約等人另於66年12月1日書立資產分配明細書、明細表、切結書，表明係依林木桂、林淑祺前立書所定部分分配比例，於同日自林木桂處受領三信商事股份有限公司等家族事業的股份，不敢再有所要求，其餘尚未分配者於有必要時再由創業人林木桂、林淑祺決定分配額等語（見原審重訴卷二第131-161頁），足見林家財產之分配並非於系爭備忘錄書立時即屬確定，尚待林木桂、林淑祺等二人實際分配，且分配內容仍由林木桂、林淑祺主導決定，參以系爭協議書第3條、第4條指明林家財產登記所用名義係屬借名，且不得出讓或要求兌現等語，堪認系爭備忘錄應屬林木桂、林淑祺就林家財產預先擬定日後分配比例及運用方式所為之宣示，所載受分配者尚不能因此而對林木桂、林淑祺請求分配財產，於實際分配前，林家財產之名義人均係基於出名之意思而登記為所有人，借名人為林木桂、林淑祺二人。
（四）按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529
條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決意旨參照）。查系爭房地乃林木桂兄弟二人經營事業所得之資產，上訴人為系爭房地借名契約之出名人，林木桂兄弟二人為借名人；則林木桂死亡後，林文彥即繼承該借名契約借名人之權利義務，林文彥死亡後，被上訴人自林文彥繼承該借名契約借名人之權利義務，而為真正權利人之一。系爭房地自50年12月27日起由林文彥與其父母林木桂、林連柑居住使用，林文彥並於林木桂、林連柑相繼於67年、83年間死亡後仍為單獨居住使用，林連柑、林文彥復並為系爭備忘錄書所載受分配之子女；因系爭備忘錄為林木桂、林淑祺所書立，細繹75年9月25日存證信函（見原審卷二第80-83頁）、75年10月15日存證信函（見前審卷一第130-133頁），均未見林淑祺或上訴人提及系爭房地，更無證據證明林淑祺或上訴人曾就林文彥夫妻居住使用系爭房地為異議等節以考，堪認林木桂、林淑祺與全體受分配子女自書立系爭備忘錄後至90年間，對於系爭房地由林木桂夫妻、林文彥及被上訴人居住使用，均未曾異議，可認書立系爭備忘錄當時，林淑祺及全體受分配子女應已默示同意系爭房地由林木桂、林連柑與林文彥居住使用；此部分事實亦經本院99年度重上字第12號上訴人與林文彥間返還共有物事件確定判決認定在案（見原審士調卷23-37頁）。林木桂、林文彥父子先後死亡，林文彥於林木桂死亡時，亦繼承林木桂占有使用系爭房地之權利；林文彥死亡時，被上訴人為林文彥之繼承人，即由被上訴人繼承林文彥占有使用系爭房地之權利，從而被上訴人抗辯其有權占有使用系爭房地，應堪採信。另雖被上訴人抗辯伊亦係本於分管契約占有使用系爭房地云云，而因系爭備忘錄係林木桂兄弟二人所書立，分管契約之當事人為林木桂兄弟，且因被上訴人非系爭備忘錄之簽署人，與其他受分配子女不成立分管契約，然此並不影響被上訴人因繼承而取得占有使用系爭房地之權利；被上訴人另抗辯伊係依信託契約，就系爭房地有占有使用權源部分，亦無再予論述之必要。據上，被上訴人有權占有使用系爭房地，堪以認定；上訴人先位依民法第179條、第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人將附圖所示斜線部分面積1,041平方公尺之系爭土地及系爭房屋遷讓返還予伊等及其他共有人全體，及自100年12月12日起至返還前開房地之日止，按月給付伊等各4萬7,720元；備位依民法第179條、第767條第1項、第828第2項、第821條規定，請求被上訴人將附圖所示斜線部分面積1,041平方公尺之系爭土地及系爭房屋遷讓返還予伊及其他公同共有人全體，及自100年12月12日起至返還前開房地之日止，按月給付伊及其他公同共有人全體24萬5,316元，應屬無據。
五、綜上所述，上訴人先位之訴依民法第179條、第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人將附圖所示斜線部分面積1,041平方公尺之系爭土地及系爭房屋遷讓返還予伊等及其他共有人全體，及自100年12月12日起至返還前開房地之日止，按月給付伊等各4萬7,720元；備位之訴依民法第179條、第767條第1項、第828第2項、第821條規定，請求被上訴人將附圖所示斜線部分面積1,041平方公尺之系爭土地及系爭房屋遷讓返還予伊及其他公同共有人全體，及自100年12月12日起至返還前開房地之日止，按月給付伊及其他公同共有人全體24萬5,316元，為無理由，不應准許。原審就上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
民事第二十三庭
審判長法 官 蕭胤瑮
法 官 袁雪華法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 2 月 3 日
書記官 楊璧華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。