臺灣高等法院民事判決107年度重上更二字第34號上 訴 人 林健助
涂金柱共 同訴訟代理人 姜至軒律師上 訴 人 林健龍
葉岳雄上四人共同訴訟代理人 林良財律師複 代理人 李欣怡律師被 上訴人 劉守欽
彭鳳嬌共 同訴訟代理人 郭鐙之律師
諶亦蕙律師簡維能律師上 一 人複 代理人 洪祜嶸律師訴訟代理人 劉德壽律師複 代理人 李致詠律師上列當事人間請求合夥結算等事件，上訴人對於中華民國100年4月15日臺灣桃園地方法院99年度訴更字第4號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於109年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人（即如附表所示之合夥）應給付上訴人林健龍新臺幣壹佰捌拾伍萬伍仟參佰玖拾陸元，及自民國九十六年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人（即如附表所示之合夥）應給付上訴人涂金柱新臺幣貳佰參拾壹萬玖仟貳佰肆拾伍元，及自民國九十六年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人（即如附表所示之合夥）應給付上訴人葉岳雄新臺幣壹佰參拾捌萬柒仟參佰零伍元，及自民國九十六年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人林健助負擔百分之十七、上訴人林健龍負擔百分之二十四、上訴人涂金柱負擔百分之二十一、上訴人葉岳雄負擔百分之四，餘由被上訴人（即如附表所示之合夥）負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人林健龍以新臺幣陸拾貳萬元供擔保後得假執行，但被上訴人（即如附表所示之合夥）以新臺幣壹佰捌拾伍萬伍仟參佰玖拾陸元為上訴人林健龍供擔保後得免為假執行。
本判決第三項所命給付，於上訴人涂金柱以新臺幣柒拾柒萬元供擔保後得假執行，但被上訴人（即如附表所示之合夥）以新臺幣貳佰參拾壹萬玖仟貳佰肆拾伍元為上訴人涂金柱供擔保後得免為假執行。
本判決第四項所命給付，於上訴人葉岳雄以新臺幣肆拾陸萬元供擔保後得假執行，但被上訴人（即如附表所示之合夥）以新臺幣壹佰參拾捌萬柒仟參佰零伍元為上訴人葉岳雄供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、查上訴人起訴時記載以劉守欽及彭鳳嬌為被告，並主張兩造就承作大同公司馬達外殼加工業務（下稱系爭業務）成立附表所示合夥關係（下稱系爭合夥），上訴人已聲明退夥，爰請求判命被告應協同結算合夥財產狀況，並依結算結果返還其等應得之結算損益並返還出資額。嗣於97年11月26日具狀將被告名稱更改為「合夥技信馬達加工事業」，並列劉守欽及彭鳳嬌為該合夥事業之法定代理人（原審卷四第270-271頁）。原法院99年1月29日87年度訴字第1517號民事判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，經本院99年度重上字第162號判決以被告未經合法代理，廢棄原判決，發回原法院。上訴人復於99年11月24日準備（一）狀表示，自始即以系爭合夥團體為被告，故將系爭合夥團體表示方式為「劉守欽、彭鳳嬌」，代表系爭合夥團體應訴等語〔見原法院99年度訴更字第4號（下稱訴更卷）28頁〕。且於審理中向在場之彭鳳嬌陳明：「原告不是告個人而是告合夥團體。但是在名稱上認為列該2人（即劉守欽與彭鳳嬌）代表合夥團體，因為先前所列的技信馬達加工事業的名稱客觀上沒有此名稱，且被告不承認，故以實務上可以被接納的方式，列合夥人全體為被告，只是以他們的名稱當作特定的方式」等語（訴更卷第57頁）。劉守欽亦已出具委任狀委任彭鳳嬌為訴訟代理人（見訴更卷第88頁）。則上訴人提起本件訴訟，係請求系爭合夥為給付之意，合先敘明。
二、上訴人主張：劉守欽、彭鳳嬌為夫妻，經營技信機械股份有限公司（下稱技信公司）。上訴人林健助於82年間獲悉大同股份有限公司（下稱大同公司）有部分馬達外殼加工業務將外包予廠商承作，乃邀上訴人林健龍、涂金柱、葉岳雄與劉守欽、彭鳳嬌共同集資，於同年2月起進行籌備工作，以技信公司名義，專門承作大同公司馬達外殼加工業務（下稱系爭業務）而成立系爭合夥，並於同年12月1日簽立合作投資契約（下稱系爭契約）。涂金柱、林健龍、葉岳雄、劉守欽、彭鳳嬌之投資金額及股數依序為新臺幣(下同)375萬元(37.5股)、300萬元(30股)、75萬元(7.5股)、300萬元(30股)、150萬元(15股)。林健助則因負責經營管理及業務，無償取得30股。伊等於87年3月26日聲明退夥，請求結算並返還應得之款項，經原法院87年度訴字第1517號、本院93年度上字第944號為一部終局判決確定，命被上訴人應協同辦理系爭合夥結算，並敘明俟被上訴人為計算報告後，再就給付部分為裁判（下稱前確定判決）。伊以前確定判決為執行名義聲請強制執行，依原法院95年度執字第12010號強制執行事件（下稱系爭執行事件）囑託徐坤光會計師所為之合夥財產狀況查核報告書(下稱查核報告)，扣除系爭合夥全部出資外，尚有盈餘得依系爭契約約定之比例分配，林健助、林健龍、涂金柱、葉岳雄得請求被上訴人（即如附表所示之合夥）返還系爭合夥之出資、分配盈餘及代墊款分別為247萬1,972元、547萬1,972元、660萬9,101元、206萬0,585元等情。爰依系爭合夥之法律關係、系爭契約、民法第689條、第678條（本院卷二第455頁）之規定，求為命被上訴人（即如附表所示之合夥）如數給付，並另計法定遲延利息之判決(上訴人於原審請求被上訴人就上開本息連帶給付，及逾上開請求部分，經原審判決駁回，未據聲明不服，不在本院審理範圍，不予贅述）。
三、被上訴人則以：上訴人未依系爭契約所載實際出資。又徐坤光會計師查核報告內容與上訴人主張之支出、收入存在極大歧異，且其核算系爭合夥收入係將技信公司帳戶對帳單所有進帳均列為銷貨收入，疏未考量該帳戶進款除銷貨收入外尚有其他原因，顯然不完備，自不得作為本件系爭合夥財產之計算基準，是關於系爭合夥財產之收入應以技信公司開立予大同公司之發票為憑，並以稅前金額為準，總計為1,190萬9,288元。另查核報告核算系爭合夥支出，未考量廠房租金及機具設備購置或維修等費用，亦非完整，而依上訴人提出之帳冊計算，技信公司每月支出平均為50萬7,261.5元，據此計算技信公司84年7月至85年5月25日期間之支出，總計為1,775萬4,152.5元。至上訴人稱其等為系爭合夥事業代墊款項369萬3,825元，既未說明用途，且其主張代墊之金額、主體與查核報告所載不一致，伊否認真正等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，本院100年度重上字第423號（下稱重上）所為上訴人勝訴判決，經最高法院第一次判決廢棄發回本院，更審前本院（下稱更一）判決駁回上訴人之上訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院第二次廢棄，發回本院，上訴人聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四、五項之訴部分，及該部分假執行之聲請廢棄；(二)被上訴人（即如附表所示之合夥）應給付上訴人林健助247萬1,972元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(三)被上訴人（即如附表所示之合夥）應給付上訴人林健龍547萬1,972元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(四)被上訴人（即如附表所示之合夥）應給付上訴人涂金柱660萬9,101元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(五)被上訴人（即如附表所示之合夥）應給付上訴人葉岳雄206萬0,585元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(六)願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項（本院卷三第28-29頁）：㈠上訴人與劉守欽於82年12月1日簽訂系爭契約，彭鳳嬌列名股
東，然未簽名蓋章。系爭合夥期間為82年2月起至87年3月26日止。系爭合夥標的為系爭業務。
㈡系爭業務自82年2月至84年6月底之簽收單金額合計稅前為1,3
71萬7,117元，稅後為1,440萬2,973元。84年7月到87年3月26日發票收入總金額稅後為1,190萬9,288元。系爭合夥財產中之機器於退夥時殘值為417萬5,000元。
㈢上訴人依系爭契約，向原法院以87年度訴字第1517號事件起
訴，主張彭鳳嬌於84年6月底取走系爭合夥營業資料、技信公司帳戶存摺、印鑑章，劉守欽於同年8、9、10月間分次領款，總計477萬元；經上訴人提起刑事侵占自訴後，劉守欽、彭鳳嬌於同年12月底強行接管系爭合夥業務，拒絕上訴人林健助、葉岳雄進入工廠工作，上訴人乃於87年3月26日聲明退夥等情，請求命被上訴人應協同上訴人結算至87年3月26日止之系爭合夥財產狀況，經原法院於93年8月26日判決命被上訴人應協同上訴人結算至87年3月26日止之系爭合夥財產狀況。被上訴人不服提起上訴，經本院93年度上字第944號判決駁回上訴確定。上訴人持前確定判決為執行名義向原法院聲請強制執行，經系爭執行事件囑託社團法人臺灣省會計師公會（下稱公會）指派徐坤光會計師辦理系爭合夥財產結算，並於95年12月25日作成查核報告。
六、上訴人主張依民法第689條、第678條規定及系爭契約，被上訴人（即如附表所示之合夥）應償還代墊款、返還出資及分配盈餘，給付上訴人林健助247萬1,972元，林健龍547萬1,972元，涂金柱660萬9,101元，葉岳雄206萬0,585元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。本件經兩造依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，於本院109年1月2日準備程序，整理並協議爭點，玆分述如下（依論述先後調整順序）：
㈠上訴人是否依系爭契約所載實際出資？系爭合夥期間自何時
開始？⒈按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當
事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第400條第1項規定之趣旨觀之甚明。又法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院102年台上字第106號民事判決要旨參照）。
⒉查上訴人向原法院請求命被上訴人應協同上訴人結算自82年1
2月1日起至87年3月26日止之合夥財產狀況，並依結算結果返還上訴人應得之金額，經原法院87年度訴字第1517號受理，於93年8月26日就上訴人請求被上訴人協同結算合夥財產狀況部分，先為一部終局判決，命被上訴人應協同上訴人結算至87年3月26日止之合夥財產狀況，並經本院93年度上字第944號判決駁回本件被上訴人之上訴確定。前確定判決係認定林健助、林健龍、涂金柱、葉岳雄、劉守欽、彭鳳嬌為經營系爭業務，於82年12月1日訂立系爭契約，以技信公司名義對外營業，並以技信公司設於第一商業銀行內壢分行帳戶（帳號：00000000000號，下稱一銀帳戶）為往來資金之用，且已依約籌足出資，兩造間具合夥關係，劉守欽、彭鳳嬌迄於84年12月底接管系爭合夥事業之業務，上訴人則於87年3月26日向被上訴人聲明退夥，依民法第689條之規定，得請求被上訴人就系爭業務之系爭合夥事業，迄至87年3月26日止之合夥財產，予以結算，而判命被上訴人應協同上訴人結算至87年3月26日止之合夥財產狀況確定（原審卷三第100-116頁）。即前確定判決已認定上訴人依系爭契約籌足出資，審酌上開重要爭點之認定，並無顯然違背法令，或經被上訴人提出新訴訟資料足以推翻之情事。堪認上訴人於系爭執行事件後，於96年8月8日就其餘起訴尚未判決部分聲請本件續行訴訟，被上訴人應受前確定判決關於兩造間有系爭合夥關係存在，且上訴人已依系爭契約所載實際出資之認定拘束，不得就此為相反之主張。被上訴人否認上訴人已依系爭契約所載實際出資云云，並不足採。
⒊至於前確定判決理由固載：系爭合夥於82年12月1日成立等語
。惟兩造對於系爭合夥結算期間為82年2月起至87年3月26日一節，並不爭執（本院卷三第28頁），並有上訴人所提大同公司為系爭業務自82年6月起簽立之簽收單可稽（本院卷二第39-156頁）。足認兩造已提出上開新訴訟資料足以推翻前確定判決關於系爭合夥於82年12月1日成立之判斷。本件自不受前確定判決關於系爭合夥於82年12月1日始成立之爭點效之拘束，併此敘明。
㈡系爭合夥退夥之生效日期為何？⒈按「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身
，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之。合夥縱定有存續期間，如合夥人有非可歸責於自己之重大事由，仍得聲明退夥，不受前二項規定之限制」，民法第686條定有明文。
⒉查前確定判決認定上訴人於87年3月26日向被上訴人聲明退夥
，並判命被上訴人應協同上訴人結算至87年3月26日止之合夥財產狀況確定。兩造對於系爭合夥期間為82年2月起至87年3月26日止，87年3月27日之後兩個月非屬系爭合夥財產結算範圍一節，亦不爭執（本院卷三第28頁，卷一第344頁），足認系爭合夥退夥之生效日期為87年3月26日。
㈢系爭合夥退夥時之財產狀況為何？⒈按非金錢債權請求權之內容，包括物之交付請求權，及行為
、不行為請求權，行為請求權尚有可代替行為請求權與不可代替行為請求權之別。惟非金錢債權請求權之執行名義內容不一，執行程序亦呈現多樣化，故為物之交付請求權與行為、不行為請求權複合型態之債權請求權，所在多有。準此，執行法院應依執行名義所示之債權請求權內容，選擇或併用適當之執行方法，以滿足該執行名義所示之債權人私法上請求權（最高法院103年度台抗字第959號民事裁定意旨參照）。
⒉查前確定判決命被上訴人應協同上訴人結算至87年3月26日止
之合夥財產狀況確定後，上訴人於95年4月20日持原確定判決為執行名義向原法院聲請強制執行，經系爭執行事件通知兩造於95年7月12日到院說明，被上訴人表示無帳冊及特定帳戶或款項存在可供結算等語；復於95年12月25日具狀表示願配合結算，請上訴人將相關帳據交給法院選任之會計師辦理等語。執行法院乃依上訴人之聲請調取一銀帳戶自82年12月1日起至87年3月26日止之交易往來明細，且囑託公會指派徐坤光會計師辦理系爭合夥財產結算，而於95年12月25日作成查核報告，其上記載：另85年1月1日至87年3月26日期間之費用，經詢被上訴人委任律師，不擬提供等語。執行法院並通知兩造於96年2月8日到院收受查核報告後，諭知執行程序終結等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱屬實〔系爭執行事件卷（下稱執字卷）第36、62、70-84、90-94頁〕。依查核報告第1頁第2段記載：「由於本會計師執行之約定程序尚不足以構成依照一般公認審計準則查核，因此本會計師不對技信機械股份有限公司馬達外殼加工事業部之任何財務報表或本報告所包含之資料表示審計意見。倘本會計師執行額外之程序或依照一般公認審計準則執行審計工作，則可能發現其他應報告之事實」等語。證人徐坤光並到場證稱：「（委任人）要求從84年7月1日至87年3月26日止技信公司相關的帳務憑證，要求要做結算，但我這份報告沒有作結算，因為沒有辦法作結算，因為一個時間點的結算必須要有過去所有的損益數字才能做出正確的結算數字，因為本案就該期間的損益數字，有些憑證例如程序三費用的部分只有自84年7月1日到84年12月31日；85年1月1日到87年3月26日期間的費用，那時候有詢問執行債務人的委任律師表示不擬提供，所以我根本沒有辦法算」、「（如果要結算，尚欠缺什麼？）87年3月26日那個時間點的財務報表數字沒有提供出來」、「重點就是在費用部分就是在85、86年那段，是沒有辦法用85、86年財務報表來處理」、「沒有辦法取得資料，僅就提供資料來做」、「（在做報告的時候有哪些資料？）有84年7月1日至87年3月26日止的銷貨帳冊及銀行對帳單。費用的部分就是從84年7月1日至84年12月31日止，有費用帳及傳票」、「（這份是否就是結算報告？）審計準則裡面就是查核程序發現事實的報告」、「所謂的協議程序就是與何人作協議，這就是報告名稱，做這份報告表示不能做全面的查核」、「（當事人可以依據這份報告來作合夥的結算？）當然不行。因為資料不全」、「（是否有拿到83的帳冊？）印象中是有」、「（結算時是否有使用83年？）因為83年已經結算，所以，沒有去參考83年的資料」、「當時上訴人拿給你的資料，是否都是寫的都是技信公司的資料？當庭提出83年1月1日至83年3月31日技信公司會計憑證、收據、現金支出傳票、82年總分類帳、薪資日記帳）是」等語（重上卷一第115-119頁）。可知徐坤光會計師所為查核報告，並未參考上訴人所提84年7月1日以前之資料，且因被上訴人表示不擬提供85年1月1日到87年3月26日期間之費用資料，以致於非就系爭合夥期間為全面之查核，而未為結算，是自難逕採查核報告為系爭合夥結算之憑據。惟查核報告既為執行法院依前確定判決囑託公會指派會計師所作成，經會計師所審核之相關憑證、資料，有爭執之當事人應就該部分另行舉證始得推翻，合先敘明。
⒊系爭合夥期間之收入為若干？⑴就系爭合夥期間之收入，上訴人主張為4,392萬9,797元，被
上訴人則抗辯為2,505萬9,296元等語。查系爭業務自82年2月起至84年6月底，大同公司之簽收單金額合計稅前為1,371萬7,117元，稅後為1,440萬2,973元；自84年7月起至87年3月26日，技信公司開立予大同公司之發票總金額稅後為1,190萬9,288元（即稅前為1,134萬2,179元）之事實，有上開簽收單及營業人使用三聯式統一發票明細表可稽（本院卷二第217-334頁，卷一第269-325頁），兩造對此亦不爭執（本院卷三第28頁）。被上訴人抗辯系爭合夥期間之收入，合計稅前為2,505萬9,296元（1,371萬7,117元＋1,134萬2,179元＝2,505萬9,296元），應屬可採。又營業稅為在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，依加值型及非加值型營業稅法所課徵，是此部分收入係用以繳納營業稅用，如併計入系爭合夥收入，於後述支出時，亦應予扣除，故為計算方便計，結算系爭合夥收入，就此均不再計入。故被上訴人抗辯應按稅前計算系爭合夥期間之收入，應屬可取。
⑵上訴人雖主張系爭業務於84年7月起至87年3月26日之收入，
依查核報告記載，應為2,902萬6,824元，加上前述82年2月起至84年6月底之大同公司簽收單金額合計稅後1,440萬2,973元，系爭合夥期間之收入合計應為4,392萬9,797元等情，為上訴人所否認。依查核報告第2頁記載，徐坤光會計師查核84年7月起至87年3月26日之銷貨收入，係依據所調取一銀帳戶於84年7月1日至87年3月26日之交易對帳單加總所得（重上卷一第75頁）。惟就上開交易對帳單觀之，一銀帳戶非專供系爭合夥所用，尚有第三人於86年10月18日存入170萬元、86年11月28日存入200萬元、86年12月20日存入350萬元等情（執字卷第82-83頁），此為會計師查核時依上開交易對帳單之摘要符號所得明瞭。且承前述，自84年7月起至87年3月26日，技信公司開立予大同公司之發票總金額稅後為1,190萬9,288元，查核報告卻記載此段期間銷貨收入達2,902萬6,824元，差距達2倍有餘，顯與事實相悖。此由上訴人曾一再陳稱：查核報告記載84年7月1日至87年3月26日部分，顯係誤載，所載應係合夥期間總收入金額，且尚有款項不予計入等情，亦可證之（本院卷二第36頁，卷一第334-335、358-359頁）。證人徐坤光則到場證稱：「（銷貨收入00000000元期間是不是自84年7月1日至87年3月26日止？）是」、（2900多萬元銷貨收入可以確定是大同公司匯入的嗎？）不確定是不是大同公司」、「何人匯的我不確定」等語。顯示查核報告記載84年7月起至87年3月26日之銷貨收入金額2,902萬6,824元，並不足以作為系爭業務收入之憑據。況查核報告第1頁第2段已聲明：「由於本會計師執行之約定程序尚不足以構成依照一般公認審計準則查核，因此本會計師不對技信機械股份有限公司馬達外殼加工事業部之任何財務報表或本報告所包含之資料表示審計意見。倘本會計師執行額外之程序或依照一般公認審計準則執行審計工作，則可能發現其他應報告之事實」等語。被上訴人辯稱查核報告所載84年7月1日至87年3月26日銷貨收入2,902萬6,824元，已經由上開證據推翻，不得作為系爭業務於84年7月起至87年3月26日之收入憑據，應屬可取。則兩造既不爭執系爭合夥標的為技信公司承作大同公司馬達外殼加工業務，且上訴人主張82年2月起至84年6月底之收入係以大同公司之簽收單金額為準，則84年7月起至87年3月26日之合夥期間收入，仍應以技信公司開立予大同公司之發票總金額為據，始與事實相符。
⒋系爭合夥期間之支出為若干？⑴就系爭合夥期間之支出，上訴人雖主張依查核報告記載84年7
月1日起至84年12月31日止之銷貨收入為879萬5,275元，而84年7月1日起至84年12月31日之費用金額為169萬3,825元，故此段經營期間之成本比為19.26％（費用169萬3,825元÷收入8,79萬5,275元=19.26％），據此計算系爭合夥期間之支出為837萬3,557元等情。惟查核報告所載84年7月1日起至84年12月31日止之銷貨收入，係依一銀帳戶於上開期間之交易對帳單加總所得。然一銀帳戶非專供系爭合夥所用，徐坤光會計師亦證稱查核報告所載銷貨存入，無法確定是否為大同公司所存入等語，已如前述。上訴人以此計算成本比為19.26％，並主張系爭合夥期間之支出為8,373,557元云云，自無可採。
⑵被上訴人則抗辯依林健助於原法院87年度訴字第1517號所提
供日記帳本資料（原審卷一第340-342頁），於83年11月至84年2月間就水電費、員工薪資、勞健保、材料費、廠房租金、雜支等加總支出為202萬9,046元，平均每月為50萬7,261元，得據此計算系爭合夥結算期間之支出為3,145萬0,182元云云。惟查被上訴人所引上訴人所製作之83年11月至84年2月間之日記帳，未經徐坤光會計師列為查核資料，業經證人徐坤光證述在卷（重上卷一第116頁背面）。且依查核報告記載，徐坤光會計師係依林健助提出之84年7月1日起至84年12月31日之相關帳證，核算84年7月1日起至84年12月31日之費用金額為169萬3,825元，即月平均費用金額為28萬2,304元（169萬3,825元÷6＝28萬2,304元，以下元以下均四捨五入），與被上訴人抗辯之月平均費用50萬7,261元，差距甚大。被上訴人就查核報告所載84年7月1日起至84年12月31日之費用金額169萬3,825元，有何失真之處，亦未舉證以實其說，復於徐坤光會計師通知提出85年1月1日至87年3月26日期間之費用帳證時，表示不擬提供云云。本院審酌兩造就系爭合夥期間之支出，除查核報告所載林健助所提之84年7月1日起至84年12月31日相關帳證外，未能提出其他證據以實其說，而衡諸經營事業每月應有固定支出，如勞工薪資、廠房租金、機具維護費用等，除有特別情事，原則上不會隨收入增減而有歧異，上訴人主張其他期間之支出，應以零元計算云云，亦與常理不符。是應認為系爭合夥期間之支出，以查核報告所載84年7月1日起至84年12月31日之費用金額169萬3,825元計算之月平均費用金額28萬2,304元為基準，憑此推算82年2月起至87年3月26日止，共計61又26/31個月之系爭合夥期間支出為1,745萬7,315元〔28萬2,304元×（61＋26/31）＝1,745萬7,315元〕。
⒌上訴人有無為系爭合夥代墊款項？⑴上訴人主張其等於執行合夥事務時為系爭合夥代墊費用369萬
3,825元，並引查核報告記載，徐坤光會計師依林健助所提84年7月1日起至84年12月31日代墊款項之相關帳冊及憑證，代墊款項核算金額為369萬3,825元等語為證（重上卷一第75頁）；且就其中250萬元，提出83年5月16日、84年8月15日、84年10月15日，分別記載股東往來30萬元及70萬元、100萬元、50萬元，及於84年9月至12月間支付利息予葉岳雄之現金收入、支出傳票為憑（本院卷二第157-158、387-389頁）；復主張其餘代墊款項係林健助、葉岳雄、吳毓泰、曾維德等人以其84年6月至12月之薪津充當借款貸予系爭合夥等情。惟為被上訴人所否認。
⑵查證人徐坤光到場證稱：「（查核報告所載程序1、0000000
元的是有憑證嗎？）債權人主張有代墊款項，我們會發函詢證，也就是發文詢問債權人。他們回函主張有2筆代墊款項，合計就是上開金額。沒有憑證是用發函詢證的方法確認」、「（發函詢問何人？）記得是葉岳雄。他有回函」、「（有沒有發票或其他憑證？）我們查核代墊款項科目，最基本就是詢問債權人，當時只做到發函詢問，所以沒有拿到例如契約、借據或是其他任何憑證」等語（重上卷一第118頁）。顯示徐坤光會計師於查核報告記載代墊款項369萬3,825元，僅透過發函詢問葉岳雄之程序，並未就相關憑證予以查核，自難逕認查核報告此部分為可採。而上訴人主張有為系爭合夥代墊費用，僅就其中250萬元，有其等提出之83年5月16日、84年8月15日、84年10月15日，分別記載股東往來30萬元及70萬元（均83年5月16日）、100萬元（84年8月15日）、50萬元（84年10月15日）之現金收入傳票，及於84年9月14日、84年10月18日、84年11月15日、84年12月15日、84年12月31日、84年12月31日支付葉岳雄利息之現金支出傳票為憑。且僅上開84年8月15日及84年10月15日之現金收入傳票，有於摘要欄載明「葉岳雄借款給公司」，其餘傳票則未載明貸與人之姓名（見本院卷二第157-158頁）。故僅足證葉岳雄確有借款150萬元予系爭合夥，另系爭合夥對不詳姓名之第三人負有100萬元借款債務。至上訴人林健助、葉岳雄另主張其等以84年6月至12月之薪津充當借款貸予系爭合夥云云，為被上訴人所否認，其等就上訴人葉岳雄除上開借款部分外，尚有其他借款一節，復不能舉證以實其說，該部分自屬無據。
㈣上訴人可否請求被上訴人依系爭合夥結算結果返還出資額及
分配利益、償還代墊款？金額若干？⒈按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之」、「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股份，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益」、「合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還」、「合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之」，民法第667條第1項、第2項、第689條、第678條、第698條、第699條分別定有明文。又合夥人退夥時其出資之返還，須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。而於結算合夥財產狀況時，原則上應就合夥存續期間全部為查核，不得僅就片斷期間為計算（最高法院51年台上字第1452號判例、104年度台上字第1202號判決意旨參照）。⒉查系爭合夥之退夥結算時點為87年3月26日一節，為兩造所不
爭執（本院卷三第28頁），就當時之財產狀況，上訴人主張當時是由被上訴人經營，故財產狀況應由被上訴人提供。被上訴人則抗辯因已不存在而無法提出。查兩造就系爭合夥財產中之機器於退夥時殘值為417萬5,000元一節，並不爭執（本院卷三第28頁）。而系爭合夥存續期間之收入為2,505萬9,296元，支出為1,745萬7,315元，已如前述。則系爭合夥結算時之財產，以當時機器殘值417萬5,000元，加上系爭合夥期間之收入2,505萬9,296元，扣除系爭合夥期間之支出1,745萬7,315元及系爭合夥對葉岳雄等人所負250萬元借款債務，尚餘927萬6,981元（2,505萬9,296元＋417萬5,000元－1,745萬7,315元－250萬元＝927萬6,981元），已不足返還各合夥人之出資，依民法第698條規定，應按照各合夥人出資額之比例返還之。次依系爭契約第1條、第2條約定，涂金柱、林健龍、葉岳雄、劉守欽、彭鳳嬌之出資額分別為375萬元、300萬元、75萬元、300萬元、150萬元，實際籌足股款1,200萬元，林健助認30股即300萬元，係以實際負責經營管理及業務之取得，故免出資為合作條件等語（原審卷一第7頁）。是依民法第667條第2項規定，系爭合夥出資仍應以150股計，每股10萬元，出資額為1500萬元，是上訴人涂金柱、林健龍、葉岳雄之出資比例依序為25％、20％、5％。則涂金柱、林健龍、葉岳雄依民法第698條之規定，依序請求被上訴人（即如附表所示之合夥）返還出資額231萬9,245元（927萬6,981元×25％＝231萬9,245元）、185萬5,396元（927萬6,981元×20％＝185萬5,396元）、46萬3,849元（927萬6,981元×5％＝46萬3,849元），為有理由，逾此範圍之請求，為無理由。
又系爭合夥退夥時財產，已不足返還各合夥人全部出資，則林健助、林健龍、涂金柱、葉岳雄依民法第699條之規定，主張得請求被上訴人按各合夥人應受分配利益之成數分配盈餘，依序為154萬8,516元、154萬8,516元、193萬5,645元、38萬7,129元云云，為無理由。
⒊按「合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還」，民法
第678條第1項定有明文。查葉岳雄確於84年10月15日、84年8月15日，各借款50萬元、100萬元，共計150萬元予系爭合夥，已如上述。則葉岳雄主張其為系爭合夥代墊費用150萬元，應堪採信。上訴人依民法第678條第1項規定，請求被上訴人（即如附表所示之合夥）償還葉岳雄代墊款92萬3,456元部分，自為可採。至林健助、林健龍、涂金柱則未能證明其等有為系爭合夥代墊費用，上訴人請求被上訴人（即如附表所示之合夥）返還林健助、林健龍、涂金柱為系爭合夥代墊款各92萬3,456元部分，為無理由。
⒋以上，涂金柱、林健龍、葉岳雄得請求被上訴人（即如附表
所示之合夥）依系爭合夥結算結果返還出資額及償還代墊款，依序為231萬9,245元、185萬5,396元、138萬7,305元（46萬3,849元＋92萬3,456元＝138萬7,305元）；及均自更正聲明之民事準備狀繕本送達翌日即96年8月28日（見原審卷四第26頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由。逾此部分之請求，為無理由。
七、綜上所述，上訴人依系爭合夥之法律關係、系爭契約、民法第689條、第678條之規定，請求被上訴人（即如附表所示之合夥）給付林健龍、涂金柱、葉岳雄，依序為185萬5,396元、231萬9,245元、138萬7,305元；及均自96年8月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三、四項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 謝永昌法 官 李慈惠附表：
合夥當事人 林健助、林健龍、涂金柱、葉岳雄、劉守欽、彭鳳嬌 合夥時間 82年2月起 合夥事業 大同公司馬達外殼加工業務 合夥出資 林健助、涂金柱、林健龍、葉岳雄、劉守欽、彭鳳嬌依序為新臺幣300萬元（以實際負責經營管理及業務之取得代之）、375萬元、300萬元、75萬元、300萬元、150萬元，合計1,500萬元 上訴人退夥時間 87年3月26日正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。