臺灣高等法院民事判決 107年度重上更二字第40號上 訴 人即被上訴人 廖金德即廖金德建築師事務所訴訟代理人 蔡坤鐘律師被上訴人即上訴人 新北市新店區公所法定代理人 林煌源訴訟代理人 蔡進良律師
董彥苹律師上列當事人間請求給付報酬事件，兩造對於中華民國100年8月12日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2391號第一審判決提起一部上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人新北市新店區公所減縮部分反訴聲明，本院於108年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決（已減縮部分除外）關於駁回廖金德即廖金德建築師事務所後開第二項請求部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
二、新北市新店區公所應再給付廖金德即廖金德建築師事務所新臺幣貳拾捌萬伍仟貳佰零貳元，及自民國九十九年五月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、廖金德即廖金德建築師事務所其餘上訴駁回。
四、新北市新店區公所之上訴駁回。
五、廢棄部分之第一審訴訟費用，由新北市新店區公所負擔。第二審及發回前第三審（已減縮部分除外）訴訟費用，關於廖金德即廖金德建築師事務所上訴部分，由廖金德即廖金德建築師事務所負擔百分之九十一，餘由新北市新店區公所負擔。關於新北市新店區公所上訴部分，由新北市新店區公所負擔。
六、本判決第二項所命給付，於廖金德即廖金德建築師事務所以新臺幣玖萬伍仟元供擔保後，得假執行；但新北市新店區公所如以新臺幣貳拾捌萬伍仟貳佰零貳元為廖金德即廖金德建築師事務所預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第l項但書、第255條第l項第3款定有明文。上訴人新北市新店區公所(下稱新店區公所)，就對造上訴人廖金德即廖金德建築師事務所(下稱廖金德)所提反訴部分，於原審提起反訴請求判命廖金德給付其新臺幣(下同)1775萬元，及自反訴狀繕本送達翌日即民國99年9月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息(見原審卷一第105頁)；原審就此部分判決新店區公所全部敗訴，新店區公所就該敗訴部分不服，提起上訴，並減縮其請求廖金德給付之金額為1451萬9655元本息(見本院100年度重上字第649號卷〈下稱重上卷〉一第15頁)，經最高法院第二次發回本院更審時，就前開反訴之請求，變更請求為命廖金德給付其1162萬3694元本息，其餘部分不再請求等語（見最高法院103年度台上字第218號卷第19頁及本院卷一第180頁）；其所為核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、上訴人廖金德主張：兩造於88年12月27日簽立委託規劃設計監造契約書（下稱系爭契約），伊受對造上訴人新店區公所委任規劃、設計、監造「新店市市十一多目標市場興建工程」（下稱系爭工程），並約定伊之報酬以建造費用之4.2％計算。後訴外人國記營造股份有限公司（下稱國記公司）於91年2月6日得標施作系爭工程之第一期建築工程，及由訴外人矽灣科技股份有限公司（下稱矽灣公司）得標第一期水電工程（與第一期建築工程合稱系爭第一期工程），總工程費為7170萬3384元，國記公司、汐灣公司施作部分工程後即解約，惟伊已完成系爭第一期工程之規劃、基本設計、細部設計及協辦招標及決標等事務，完成度佔全部服務費之55%，新店區公所應依約給付伊系爭第一期工程之設計服務費165萬6348元(計算式：71,703,384×4.2%×55%＝1,656,348，元以下四捨五入，下同)；又伊於國記公司解約後，已指派工程人員辦理解約事宜及駐場監造，2人次共121個工作天，以每人每一工作天之薪資2500元計算，伊已就第一期工程部分支出解約後監造人事費用30萬2500元(計算式：2,500×121＝302,500)。其後，新店區公所重新辦理系爭工程之第二期工程之建築、水電、空調等工程（下合稱系爭第二期工程）之招標，經訴外人志勤營造工程有限公司（下稱志勤公司）等廠商得標承攬施作完畢，且經2次變更設計及減帳後，總工程款為2億6137萬7777元（含建築工程建造費用2億3013萬9226元、水電工程建造費用2005萬5746元、空調工程建造費用1118萬2805元），系爭建物已竣工取得使用執照，伊於98年11月23日所提送設計監造結算書修正說明書，亦經新店區公所同意備查，故新店區公所就系爭第二期工程部分亦應給付伊服務費餘款共466萬5321元。為此，爰就伊得請求新店區公所給付之系爭第一期工程設計服務費165萬6348元、監造人事費30萬2500元及系爭第二期服務費餘款466萬5321元，扣除原審判命新店區公所給付確定之173萬7476元、本院100年度重上字第649號判決准許之138萬7978元後，依系爭契約第4條第1項、第6條第1項約定，請求新店區公所應再給付伊312萬4554元，及自支付命令送達翌日即99年5月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。
三、對造上訴人新店區公所則以：
(一)系爭第一、二期工程之設計規劃內容相同，廖金德不得重複計入第一期工程約定總價作為計付基礎；系爭契約為承攬兼委任之混合契約，縱廖金德尚有系爭第一期工程服務費、監造人事費用等債權未受償，因伊於92年3月間即與國記公司解約，廖金德自斯時起已可請求伊給付該部分報酬及監造人事費用，惟其遲至99年4月30日始向法院聲請發支付命令，其請求已罹於2年時效，伊得拒絕給付。又廖金德規劃設計之系爭建物是兼有零售市場及地下2樓及地上4至10樓頂共有253個停車位之多功能建物，停車場採錯層設計，惟其設計之部分停車位因樓層錯層淨高度不足2.1公尺而未通過驗收，僅其中236個停車位為合法停車位，經伊要求廖金德變更停車位設計為236個停車位後，始經改制前臺北縣政府工務局(下稱新北市工務局)同意核發使用執照，故廖金德確有規劃設計錯誤及監造不實之違失，後因伊將第4至10層及10樓頂之停車位共200個，委由訴外人通安國際開發事業股份有限公司（下稱通安公司）經營停車場，伊則取得權利金收益，經通安公司將部分樓層錯層淨高度不足2.1公尺之停車位予以加註警語後增設停車位，及將部分樓層轉彎處會車較困難之停車位塗去不用後，其實際使用之停車位總數為202個，仍較廖金德申請建照核准之第4至10層及10樓頂之停車位設計個數217個，短少16個，致伊無從以該短少之停車位取得預期之委外經營權利金收益，係受有損害；如以通安公司取得伊所交付200個停車位而應支付之2年權利金總額932萬6000元計算，可知伊就每個停車位每年可取得之權利金收益為2萬3315元(計算式：9,326,000÷200÷2年＝23,315)，參佐系爭建物之耐用年限約為50年，故伊所受損害數額應為不能取得該短少之16個停車位50年權利金收益共1865萬2000元（計算式：23,315×16×50＝18,652,000），伊自得依系爭契約第14條第9項第5款約定，或民法第227條第1項、第226條第1項規定，擇一請求廖金德如數賠償之。
(二)系爭工程於92年10月20日申報開工後，廖金德僅指派1名專業工程人員駐場監造，人數不足1人，違反系爭契約第3條第5項第2款約定，依第14條第4項約定，每少一日可每日處罰廖金德監造服務費用1/1000之違約金，故自92年10月20日起算至其於94年1月10日補齊2人為止（共449日），伊可處罰廖金德違約金共221萬8077元(計算式：00000000×45%×449日×1/1000＝2,218,077）。
(三)兩造於88年12月27日締約後，廖金德未於30日期限內提送規劃報告書，而係遲至89年2月3日始提送規劃報告書給伊，逾前開期限共8日；又廖金德於履約期間辦理水電工程變更設計時，未於接獲伊公文通知後之60日內完成變更設計預算書圖，亦未將有關圖說文件裝訂成冊一式三份送交伊審核，且就伊退回修正之設計書圖文件，未於接獲伊通知日起15日內修正完成及於5日內提交，累計廖金德逾期提送水電工程變更設計書圖共935日，依系爭契約第14條第1項約定，每逾1日伊得處罰廖金德該服務項目（規劃、基本設計、細部設計、協辦招標及決標、監造，非全部）服務費用1/1000之違約金，故伊本得依序扣罰8782元、461萬8937元，惟依系爭契約第14條第1項但書約定，該項違約金以累計不逾服務費用20%為限，故伊得請求廖金德給付此部分違約金219萬5573元（計算式：10,977,866×20％＝2,195,573）。
(四)另廖金德因系爭工程水電工程設計部分，規劃設計錯誤及監造不實，導致須在工程進行期間變更雨庇之設計及變更防火材料，伊因此額外支出工程款1325萬6653元及因變更設計後設計監造服務費55萬6779元，得依系爭契約第14條第9項第1款約定請求廖金德如數賠償。
(五)系爭建物於94年10月31日竣工後，遲至96年10月1日始取得使用執照，其執照請領時程延宕2年，此乃廖金德未善盡協助志勤公司請領使用執照之義務所致，伊在前開未領得執照之2年期間內無從以系爭建物提供市場、停車場使用並收取權利金，受有2年不能取得預期權利金收益共3857萬6000元之損害，應可歸責於廖金德，伊得依系爭契約第14條第9項第5款約定請求廖金德如數賠償。
(六)綜上，經伊以上開各債權與廖金德本件主張之債權相互抵銷後，伊仍有債權餘額1162萬3694元得請求廖金德如數給付，爰反訴請求廖金德應給付伊1162萬3694元，及自99年9月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語（原審就本訴判命新店區公所給付廖金德173萬7476元及自99年1月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，及就反訴駁回新店區公所請求廖金德給付323萬345元〈計算式：17,750,000-14,519,655＝3,230,345〉本息部分，均未據新店區公所上訴聲明不服，不屬本院審理範圍內，不予贅論）。
四、原審就本訴判決新店區公所應給付廖金德173萬7476元及自99年1月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回廖金德其餘請求新店區公所給付488萬6693元本息部分；暨駁回新店區公所反訴請求廖金德給付1775萬元本息部分。
兩造各自對其敗訴部分不服，分別提起一部上訴，廖金德於本院減縮其聲明請求新店區公所加付法定遲延利息之起算日為99年5月8日；新店區公所於本院減縮其反訴聲明請求廖金德給付之本金為1162萬3694元。
(一)廖金德聲明：
1.上訴聲明：⑴原判決關於駁回廖金德後開第二項請求及假執行之聲請部分均廢棄。
⑵新店區公所應再給付廖金德312萬4554元，及自99年5月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
2.答辯聲明：⑴新店區公所之上訴駁回。
⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)新店區公所聲明：
1.答辯聲明：⑴廖金德之上訴駁回。
⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
2.上訴聲明：⑴原判決關於駁回新店區公所後開第二項反訴請求及假執行之聲請部分均廢棄。
⑵廖金德應給付新店區公所1162萬3694元，及自99年9月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
(一)兩造於88年12月27日簽定系爭契約，廖金德應負責規劃、設計、監造新店區公所公開招標之系爭工程。
(二)新店區公所與國記公司於92年3月17日解除契約，解約前現場已施作完成之項目計價為50萬1747元，廖金德為解除契約事宜花費121個工作天，支出監造人事費用30萬2500元（每日薪資2500元）。
(三)系爭第二期工程之全部建造費用為2億6137萬7777元（計算式：230,139,226＋20,055,746＋11,182,805＝261,377,777），其中建築工程建造費用為2億3013萬9226元、水電工程建造費用為2005萬5746元、空調工程建造費用為1118萬2805元。依系爭契約第4條第1款之約定，廖金德於系爭工程可得之服務費為1097萬7866元（計算式：261,377,7774.2%＝10,977,866）。
(四)新店區公所已支付系爭第二期工程設計服務費483萬9622元、監造服務費147萬2923元予廖金德，廖金德尚可請求之系爭第二期工程服務費餘款為466萬5321元（計算式：10,977,866-4,839,622-1,472,923＝4,665,321）。
(五)系爭建物已於96年10月1日取得使用執照。
(六)新店區公所於95年1月9日函請廖金德依消防缺失檢討會議結論辦理變更設計，廖金德於97年10月1日提送系爭水電工程第2次變更設計預算圖。
(七)新北市政府工程施工查核小組於93年11月22日查核系爭工程，記錄有「主辦機關應督導監造單位應有兩位品管人員駐場監造」之缺失，廖金德於94年1月10日函報補齊品管人員。
(八)系爭建物完工後，新店區公所於驗收時發現部分停車位不足法定高度，故系爭工程經廖金德申請使用執照併案變更設計後只剩236個合法停車位。
六、兩造間之爭點如下：
(一)廖金德主張其得依兩造間契約關係，請求新店區公所給付其系爭第一期工程設計服務費165萬6348元及監造人事費用30萬2500元、系爭第二期工程服務費餘款466萬5321元等語，有無理由？新店區公所之時效抗辯有無理由？
(二)新店區公所主張其對廖金德有下列債權存在，可與廖金德本件請求之金額為抵銷，並得就抵銷後之餘額反訴請求廖金德給付等語，有無理由？
1.因廖金德規劃設計錯誤及監造不實，致其每年短少停車位委外經營權利金收益1865萬2000元，其得依系爭契約第14條第9項第5款約定或民法第227條第1條適用第226條第1項規定，請求廖金德賠償該1865萬2000元本息。
2.廖金德未依約指派專業工程人員駐場監造，其得依系爭契約第14條第4項約定請求廖金德給付違約金221萬8077元本息。
3.廖金德遲延提送規劃報告書及水電變更設計書圖，其得依系爭契約第14條第1項約定，依序扣罰8782元、461萬8937元，其得請求廖金德給付不逾服務費用20％之違約金219萬5573元。
4.廖金德之規劃設計錯誤及監造不實，致防火材料及雨庇部分需變更設計，其因此受有額外支出工程費1325萬6653元、設計監造服務費55萬6779元之損害，得依系爭契約第14條第9項第1款約定請求廖金德如數賠償各該金額本息。
5.廖金德未督促辦理使用執照補件事宜，造成請領使用執照時程延宕2年，其受有不能取得該2年預期權利金收益3857萬6000元之損害，得依系爭契約第14條第9項第5款約定請求廖金德如數賠償該金額本息。
(三)廖金德上訴請求新店區公所應再給付312萬4554元本息，有無理由?
(四)新店區公所反訴請求廖金德應給付其1162萬3694元本息，有無理由？
七、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)系爭契約之法律性質為何？
1.按基於私法自治之原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約之性質而類推適用關於有名契約之規定。委任契約與承攬契約固皆以提供勞務給付為手段，惟受任人係基於一定之目的為委任人處理事務，重視彼此之信賴關係，且雙方得就受任人之權限為約定，受任人應依委任人指示處理委任事務並報告委任事務進行之狀況（民法第528條、第532條、第535條、第540條等規定參照），不以有報酬之約定及有一定之結果為必要；而承攬契約則係承攬人為獲取報酬為定作人完成一定之工作，較不重視彼此之信賴關係，承攬人提供勞務具有獨立性，原則上得使第三人代為之，且以有一定之結果為必要。
2.經查：系爭契約第3條記載新店區公所委託廖金德工作之範圍，包括提供系爭工程之規劃、基本設計、細部設計、協辦招標及決標、監造作業等項，其中完成設計規劃部分，均具有完成一定工作性質，而協辦招標及決標部分之約定，廖金德須配合參與標前會議、協辦招標文件之釋疑、變更或補充、協辦投標廠商及其分包廠商資格之審查、協辦開標、審標及提供決標建議、協辦契約之簽訂，及協辦招標、審標或決標爭議之處理；又就監造部分之約定，廖金德須配合提報監造計畫予新店區公所核備，編報監工日報表、天候表、工程月報表提送新店區公所，於每月5日前向新店區公所提送工作月報，訂定驗收標準送新店區公所審查，且協助辦理驗收等，顯然具有處理一定事務之性質。參佐兩造以第6條第1款約定規劃服務費用佔服務費用之10％，廖金德完成應辦規劃事務並送交新店區公所認可後，得申請新店區公所支付規劃服務費用80％之金額（前開「建造費用」暫以廖金德所擬工程造價概算代列計）；同條第2、3款分別約定基本設計服務費用、細部設計服務費用，各佔服務費用之20％，並約定須各經新店區公所審查核定後，始分別支付該部分費用之80％；同條第4款約定協辦招標及決標服務費用佔服務費用之5％，新店區公所應於廖金德完成各工程決標訂約及取得必要之許可及執照後支付全部金額；另監造服務費部分，係以同條第5款約定按工程進度達25％、50％、75％時，由新店區公所於每一階段各支付監造費用總額之25％；且需俟系爭工程驗收通過結算後，新店區公所始按結算金額付清規劃、設計、監造之服務費餘款等情，有系爭契約第3條、第6條約定可參（見原審卷一第16至29頁）。堪認系爭契約就不具獨立性之提供勞務給付約定部分，係屬委任性質，與同契約規劃設計部分之承攬性質者，自屬有異，而為非典型契約中之混合契約。依上說明，就具承攬性質之規劃設計部分，應類推適用承攬契約之規定，至就協辦招標及決標、監造服務部分，則應類推適用委任契約之規定，合先認定。
(二)廖金德請求新店區公所給付系爭第一期工程設計服務費105萬4040元及監造人事費用30萬2500元、系爭第二期工程服務費餘款466萬6531元部分，應有理由；逾此範圍之請求，為無理由。
1.就系爭第一期工程設計服務費及監造人事費用部分：⑴兩造於88年12月27日成立系爭契約，廖金德應依約規劃、設
計系爭建物之建築工程、協辦招標及決標事務，及監造該建築工程之施工等情，業如前述。又國記公司與新店區公所於92年3月17日解除彼等間之契約，於解約前國記公司已施作完成之項目計價為50萬1747元，廖金德為處理前開解約事宜及系爭工程後續監造事宜，已支出監造人事費用共30萬2500元乙節，為兩造所不爭執(見本院卷二第31頁)；及新店區公所已同意支付前開已施作工程款50萬1747元予國記公司乙節，有該所92年12月19日北縣店工字第0920053903號函可憑（見原審卷二第21頁）。足徵廖金德確已完成系爭第一期工程之規劃設計工作及已協辦完成招標及決標事務，且已就國記公司在契約解除前之工程進度予以監造無疑，是廖金德主張其就系爭第一期工程部分，可請求新店區公所給付規劃設計服務費及前開監造人事費用等語，應有理由。
⑵次查，系爭第一期工程之設計為地下2層、地上4層，工程造
價為7170萬3384元，於國記公司解約後，系爭建物之設計已變更為地下2層、地上10層之建物，工程造價增至2億6137萬7777元，且依第一、二期工程之立面圖、平面圖，可知第二期工程之建物新增第5至10層之設計及有屋突層、第1至3層之設計由超級市場改為零售市場並配置電梯、地下2層平面圖車坡道及室內高程，及第4層平面圖之配置，均與系爭第一期工程之設計不同而有所變更，且廖金德以就新增及變更設計部分繪製第5至10層及10樓頂、屋突之平面圖及四面向之立面圖等節，有第一、二期工程之設計圖說（見本院100年度重上字第649號卷一第135至142頁、第143至157頁），及第二期工程結算驗收證明書、系爭第一期工程建築直接工程費總表及包商估價單（見原審卷一第191至198頁、第243頁、第287至313頁）可參。足徵第一、二期工程之地下2樓至地上4樓之基本設計規劃與基本圖說，除有前述調整、變更設計情形外，大部分仍沿用第一期工程之設計，惟第5至10層及10樓頂、屋突層之設計則為新增之內容，雖不得謂廖金德之第二期工程部分有為全新不同之設計，亦不可否認其第一、二期工程之設計規劃內容並非完全相同。本院審酌上情，併斟酌系爭第一期工程未完工前即已解除系爭第一期工程之工程契約，事實上並無完工驗收結算之工程造價總金額可作為計算建築師報酬之依據，惟系爭契約第6條第1款既約定建造費用暫以廖金德所擬之工程造價概算代列計，且廖金德確已協辦系爭第一期工程之招標及決標事宜完畢，業如前述，本院認應以系爭第一期工程造價概算金額半數之六成（即工程造價概算之30％），乘以兩造約定服務費比例4.2％，計算其設計服務費用，及以第一期工程造價概算乘以兩造約定服務費比例4.2％，再乘以5％，計算其協辦招標及訂約事宜之費用，較為公允。至新店區公所抗辯：廖金德就系爭第一期工程之規劃設計內容，均為第二期工程所沿用，不得重複計入第一期工程約定總價計算云云，應無可取。
⑶依此，系爭第一期工程之建築工程直接工程費為6185萬5389
元（含假設工程132萬3830元、基礎工程1609萬399元、結構體工程1583萬3170元、鋼結構工程2731萬6651元、電扶梯及中央監視系統工程43萬8522元，及雜項工程85萬2817元），及水電工程承攬人矽灣公司解約時之水電直接工程費為984萬7995元，共計7170萬3384元乙節，有第一期建築直接工程費總表及水電包商估價單可參（見原審卷一第243頁、第287至313頁）；是廖金德主張其就系爭第一期工程，尚可取得設計服務費及協辦招標及決標事務服務費用共105萬4040元（計算式：71,703,384×（30％+5％）×4.2％＝1,054,040，元以下四捨五入，下同）部分，洵屬有據。
⑷又廖金德已花費2人共121個工作天之時間處理系爭第一期工
程承攬人解約事宜及後續監造事務，而支出監造人事費用共30萬2500元，業如前述，可認廖金德就此部分確已提供一定之勞務。雖兩造係約定新店區公所以建造費用百分比方式計算給付服務費予廖金德，廖金德本無從另以履約期間個別支出之人事等成本請求新店區公所核實給付，惟審酌國記公司倘未解除契約，而繼續施作系爭第一期工程，廖金德即需依系爭契約第3條第5款約定履行其就該期工程之監造服務內容，且觀廖金德於國記公司91年2月23日停工後之同年3月12日起，至92年11月4日止，確有提供人力處理審查品管計畫書、施工計畫書、辦理建築工程放樣測量、協助國記公司確認基地界樁鑑界及確認與鄰房關係、協助新店區公所撰寫配合款補助申請書、就系爭第一期工程施工前圖說召開釋疑會議；審查預拌混凝土、安全監測系統施工計畫書、安全支撐工程、地下室連續壁工程等送審資料；協助國記公司辦理剩餘土石方處理計畫書審查缺失補正、協辦承包商整潔美容大計劃、整理及傳送建物放樣電工圖檔予國記公司、釐清建物完成裝修面及與建築線距離無誤後回覆新店區公所及國記公司、召開機電工程停工解約協調會、協辦國記公司棄土場地暫停填土、審查國記公司提出之延緩施工補償費用、審查矽灣公司提出之解約及求償費用明細、召開機電工程解約協調會及協辦國記公司解約求償明細審查等事務，已據提出系爭第一期工程解約監造人事費用明細表為憑（見原審卷一第150頁），新店區公所對此並未爭執，堪認廖金德就系爭第一期工程部分，確實已辦理部分監造事務。況如以系爭第一期工程之工程概算費用7170萬3384元，依系爭契約第6條第5項約定之服務費用45％中之第一次請款比例25％計算，可知廖金德就監造費用第一次請款本可取得之金額為806萬6631元（71,703,384×45％×25％＝8,066,631），則其本件請求之30萬2500元，僅佔前開監造服務費之3.7％，金額甚低，尚屬合理，應予准許。
⑸新店區公所雖抗辯廖金德就系爭第一期工程服務費及監造人
事費用之請求，已逾2年時效，其得拒絕給付等語。惟查：①消滅時效，自請求權可行使時起算。請求權，因15年間不行
使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。又承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅。民法第128條、第125條、第127條第7款分別定有明文。系爭契約為兼有委任及承攬性質之混合契約，業如前述，是關於廖金德請求新店區公所給付系爭第一期工程設計服務費105萬4040元部分，依民法第127條規定，請求權時效為2年。惟系爭契約既約定於廖金德將基本設計成果送交新店區公所審查核定後，得由新店區公所暫以工程造價概算替代建造費用列計應給付廖金德之基本設計服務費之80%，及於其將預算書圖送交新店區公所審查核定後，得由新店區公所暫以其核定之預算金額替代建造費用列計應給付廖金德之細部設計服務費之80％，其餘基本設計或細部設計服務費餘款（各為20%)，則需待驗收通過結算後，由新店區公所按結算金額付清；故在系爭工程未經結算前，廖金德尚不得逕行請求新店區公所給付規劃設計服務費餘款，其請求權時效自無從起算。
②又系爭工程於96年4月20日驗收完畢後，廖金德就第二期工
程之建築工程部分，於98年11月23日以98廖建字第98112301號函補送工程驗收結算書予新店區公所，經新店區公所於98年12月3日備查，水電工程部分則於99年1月21日核發結算驗收證明書，空調工程部分係於97年1月16日核發驗收結算證明書乙節，有前開函文、結算驗收證明書、工程結算總表可稽（見原審卷一第191至194頁），可徵廖金德就系爭契約應提供之服務係於99年1月21日始全部完成，於該日始得請求新店區公所給付服務費用。廖金德於99年4月30日向原法院聲請支付命令，請求新店區公所給付571萬6365元，經原法院司法事務官於99年5月5日核發支付命令，於99年5月7日送達新店區公所，有民事聲請支付命令狀、系爭支付命令及原法院送達回執可參（見原法院99年度司促字第10856號卷〈下稱司促卷〉第1至4、11頁），堪認廖金德行使系爭第一期工程規劃設計服務費餘款請求權，未逾2年時效；另其請求新店區公所給付系爭第一期工程監造人事費用部分，係委任契約性質，依民法第125條規定，未逾15年時效。是新店區公所此部分抗辯其得拒絕給付云云，已無可取。
2.就廖金德請求新店區公所給付系爭第二期工程服務費餘款466萬5321元部分：
查系爭建物業已驗收通過結算及取得使用執照，新店區公所依約應於系爭建物驗收通過結算及取得必要之許可及執照後，按結算金額付清規劃設計及監造服務費餘款，業如前述；又廖金德就系爭第二期工程部分，尚可請求新北市新店區公所給付之服務費餘款為466萬5321元乙節，為兩造所不爭執（見本院卷二第31頁），堪可認定。準此，新店區公所即應支付前開466萬5321元予廖金德，應認廖金德此部分主張，為有理由。
3.末查，系爭契約第6條第8項第1至6款雖約定新店區公所認履約進度因可歸責於廖金德之事由，落後預定進度達10％以上者，得暫停付款至情形消滅為止，及新店區公所認廖金德履約有瑕疵經書面通知改善而未改善、未履行契約應辦事項經通知而延不履行、履約人員不適任經通知更換仍不辦理或有其他違約情形者，得暫停給付服務費用至情形消滅為止（見原審卷一第26頁反面至第27頁）；考其約定意旨，乃是就前開情形允許新店區公所以暫停付款方式，督促廖金德盡快補正或改善其違約情形，促使廖金德依約提出合於債務本旨之給付，故該款第6目就「其他違約情形」部分，雖未約定新店區公所需經通知廖金德改善而未改善者，方得暫時停止付款至情形消滅為止，其適用條件亦應與同項第2至5款約定為相同之解釋，其約定方屬明確、公平。況廖金德以法院支付命令之送達，催告新店區公所給付報酬時，系爭工程早經驗收結算完畢，業如前述，足認廖金德已履行義務完畢，要無再由新店區公所以暫停付款方式督促其改善違約或提出給付之必要，此與新店區公所得否依同契約第14條第1、2、4、9項約定對廖金德處罰違約金之認定無涉。從而，新店區公所抗辯：因廖金德有多項違約情形，其得依系爭契約第6條第8項第6款約定暫停給付服務費云云，應無可取。
4.綜上，廖金德主張其得向新店區公所請求系爭第一期工程設計服務費105萬4040元及監造人事費用30萬2500元，及系爭第二期服務費餘款466萬5321元，共計602萬1861元（計算式：1,054,040＋302,500＋4,665,321＝6,021,861）部分，為有理由；逾此部分之請求，為無理由。
(三)就新店區公所本件所為抵銷抗辯及反訴請求有無理由部分，認定如下：
1.新店區公所因廖金德就系爭建物停車位之設計規劃有誤及監造不實，受有不能取得預期權利金收益之損害，其得依系爭契約第14條第9項第5款約定請求廖金德賠償109萬6635元。
⑴系爭契約第14條第9款第5目約定：「罰則：…九、乙方（即
廖金德）規劃設計錯誤、監造不實，致甲方（即新店區公所）遭受下列損害者，不論契約是否業已期滿，乙方同意負賠償責任。…5、其他可歸責於受託人之損害。」(見原審卷一第23頁）。另「停車空間之構造應依左列規定：…三供停車空間之樓層淨高，不得小於2.1公尺。」，建築技術規則建築設計施工編第62條第3款定有明文。是以，如廖金德依系爭契約應提出之給付，係有規劃設計錯誤或監造不實之情形，且可歸責於廖金德者，如確已造成新店區公所受有損害，新店區公所即得依約計罰違約金。
⑵經查：
①廖金德原設計系爭建物可設置253個停車位，並憑以取得建
造執照，惟系爭工程完工後，於95年3月7日至同年月9日進行初驗時，發現有部分停車位所在位置之樓層錯層淨高不足
2.1公尺，違反建築法第70條規定，因無法改善，致驗收未通過，新店區公所乃同意廖金德於96年9月10日申請使用執照併案申請變更設計，將停車位設計數量變更為236個後，始獲新北市工務局核發使用執照乙節，有驗收紀錄、廖金德說明書及修改竣工圖、併案變更設計申請書（見本院103年度重上更一字第20號卷〈下稱本院更一審卷〉一第58至62頁），及停車位減少示例圖、停車場5樓至10樓照片（見本院重上卷一第262至286頁）可參；兩造亦不爭執系爭工程經核發使用執照之合法停車位為236個（見本院卷二第32頁)；又觀之系爭建物縱向總剖面圖，第4至10樓以上之樓層高度為330公分，則其樓層淨高度為315公分，其錯層樓層之淨高度確實不足210公分（即2.1公尺），而不得作為合法停車位使用乙情（見本院更一審卷一第57頁），可徵廖金德提出之設計書圖本即有樓層錯層淨高度不足2.1公尺之缺失存在，此核與志勤公司施工行為之良窳無關。審酌新店區公所委由廖金德規劃設計系爭工程，目的是要興建結合市場、地下停車場及立體停車場等多目標用途之建物，廖金德提出之細部設計預算書圖既經新店區公所核定，經申請獲發「90店建字第267號」建造執照後，由廖金德協助新店區公所辦理該工程之招標及決標事務，經志勤公司得標承攬系爭第二期工程之建築工程，再由廖金德於施工期間提供監造服務等情，有建造執照及雜項執照查核審查表、建造執照申請書、建造執照設計申請書、建築物概要表、地號表、建造圖說及建造執照可參（見本院更一審卷二第17至46頁）。可徵新店區公所核定之預算設計書圖係以興建地上10層地下2層之RC一樓以上鋼骨造建物、停車數量為253輛之設計內容編列其工程預算，辦理公開招標。衡諸經驗法則及論理法則，新店區公所當可合理信賴廖金德所為細部設計圖說，可供施工廠商按圖施作完成及領得使用執照，使其得以該預計有253個停車位之系爭建物，提供零售市場經營及鄰里居民停車使用，則新店區公所主張其對系爭建物係可取得253個合法停車位，供其收取車位租金或停車場權利金乙事有所預見並期待等語，應為可取。
②又志勤公司已出具書面陳明其確實按原核准圖樣施工等語，
有按圖施工證明書可參（見本院更一審卷一第58頁）；且經證人即新店區公所工務課課長林時昌於本院更一審到庭具結證稱：伊有參與系爭工程之履行，在規劃設計階段，沒有印象廖金德有提到高度不足，是直到系爭工程驗收時才發現停車位高度不足，導致要開後車廂，受到影響；伊沒有建築師資格，是都市計畫技師，系爭工程於89年間辦理建照申請事宜，伊有看到設計圖說，但關於停車場高度問題，沒有看那麼細，新店區公所既然委託專業的建築師設計，就由建築師審查有無違反建築法規，再交由縣府工務局審核發照，除非發覺明顯違反法律，新店區公所才會要求建築師修改，新店區公所主要是審查整個建築設計圖包含各層立面、平面、剖面、結構書圖、預算書圖是否備齊，除非很明顯看得出來內容有違反法律規定，否則新店區公所沒有這方面專業審查能力等語（見本院更一審卷一第138至139頁），及經本件受託鑑定機關中華民國建築師公會指派之鑑定人陳德耀於本院更一審到庭具結證稱：因為有交錯，所以知道淨高不足，整層是315公分，差不多一半的地方，所以不足2.1公尺，一般人不會知道不足2.1公尺，新北市政府建管處人員執照核准審圖時應該會知道；伊以建築師之角度可以看得出來建築圖說樓層淨高不足2.1公尺等語（見本院更一審卷二第299頁反面至第300頁）。足認系爭工程設計圖說關於部分停車位錯層淨高度不足2.1公尺之設計內容，並非一般人一望即知、顯而易見之錯誤，如非具備專業建築技術資格之建築師或主管機關職司審查建照人員，實難以察覺上情；參佐廖金德設計之建物剖面圖內僅標示各樓層高度，未就第4至10層之個別停車位標示樓層淨高，亦未在錯層交疊處標註該處之停車位設計高度等情，有新北市政府工務局103年6月17日北工建字第1031047392號函及所附立面圖、縱向總剖面圖可憑（見本院更一審卷一第109至111頁；卷二第99至100頁），足徵新店區公所主張：其承辦人員並無能力看出廖金德之設計圖說是否有樓層淨高不足2.1公尺之問題，係於系爭建物完工後進行初驗時才知道等語，應為可取。
③準此，廖金德既提出系爭建物可設置253個合法停車位之設
計圖說，經新店區公所審查核可，並據此申請建造執照核准，其除需擔保所為設計圖說確實合乎建築技術規則等法令規範外，亦應翔實監造施工廠商按其圖說施工，縱兩造未於系爭契約內言明廖金德規劃設計及監造之建物內需設置多少數量之停車位，亦不影響其負有應依本件建照核准圖說監造完成具有253個合法停車位建物之義務。惟廖金德之規劃設計確有前述部分停車位樓層錯層淨高度不足2.1公尺之違誤存在，且倘廖金德在監造過程中，已注意及此，並在志勤公司尚未施作至第4層以上時，即向新店區公所說明上情，由新店區公所研議以增編預算、變更建造執照設計、增加樓層高度之方式，換取可按圖設置足額合法停車位之作法施工，抑或採取減少原設計停車位數量、辦理建造執照變更，由志勤公司按變更後圖說施工，以降低施工成本等，均為可能之處理方式。惟廖金德捨此不為，仍任令志勤公司依其原設計圖說施工完成，致系爭建物第5至10層原各設計28個停車位及10樓頂原設計之27個停車位，經驗收之結果，第5層僅26個合法停車位、第6至10層及10樓頂各僅25個合法停車位，經以申請使用執照併變更設計為236個合法停車位之方式，始獲核發使用執照，由此益徵廖金德亦有監造不實情形，自不得諉以系爭設計書圖業經新店區公所審核認可，且經新北市工務局准許核發建造執照之行政審查結果即卸免其責。此外，廖金德所舉其他證據既未能證明新店區公所已同意其提出不符合前開建築法規高度之停車位設計內容，則新店區公所主張：系爭建物之建造核准圖說係規劃253個停車位，惟實際上使用執照僅核准者236個合法停車位，此乃廖金德規劃設計有誤、監造不實所致，係可歸責於廖金德等語，應為可取。至廖金德辯以新店區公所就此部分損害之發生，係與有過失云云，應無可取。
④末查，本院前審囑託中華民國建築師公會鑑定結果，固認：
在基地面積2404.98平方公尺、造價預算2億8千萬元之前提下，經比較採平面式及採層式設計，可知4樓以上採錯層規劃設計之最大合於規定之停車位數量為236輛；系爭工程申請建築執照設計圖說之法定停車位數量62輛、實設停車數量為253輛，其中高度不足2.1公尺之17個停車位，屬法定汽車停車位外之加設停車位，未涉及空地比、採光結構安全及現行法規之規定，依法可於申請使照時修改竣工圖併案申請變更設計，故系爭17輛車位淨高不足2.1公尺之變更，係法定外多餘停車位之數量更正，亦即在此基地條件下，設計時應不可避免原規劃車位淨高不足2.1公尺之17輛車位數，亦為新北市政府同意停車數變更為236輛，並核發96店使593號之使用執照，足證非為規劃設計錯誤或監造疏失等語，有該公會105年3月28日全建師會（105）字第0184號鑑定報告書可參（見鑑定報告第7至8頁）。惟審酌證人陳德耀已到庭證稱：一般建築師申請建造時候一定要符合建築相關法規規定才能夠領執照；要先確認合法的才會送申請建造執照；建築師設計法定停車位時，必須要先確認淨高2.1公尺，非法定停車位就是多出的車位數，如果多出來的停車位要變成合法的話，就要大於2.1公尺等語（見本院更一審卷二第299頁反面至第300頁），併斟酌廖金德提出之設計內容，係採錯層式設計，而非平面式設計，依系爭鑑定意見最多僅可建築合法停車位共236個乙情，廖金德竟仍以設計253個停車位之預算書圖提供新店區公所審查，並據以申請核發建造執照，益徵其設計規劃確有疏失甚明，故前開鑑定結果尚無從作為對廖金德有利之認定依據。
⑶茲就新店區公所此部分損害認定如下：
①系爭建物地下2樓之36個停車位及1樓外面空地之2個裝卸貨
物停車位，均未供出租使用或交付他人營運管理，故新店區公所對此部分並無預期利益收入可言；又通安公司取得系爭停車場後，係將4樓轉彎處之停車格塗去2個未使用、就樓層錯層淨高度不足2.1公尺之停車位加註警語後，自行增設4個停車位使用（7樓2個、8樓1個、9樓1個）、就10樓頂（RF層）之停車位塗去1個未使用，故就第4至10樓頂之停車場係實際使用202個（即不含地下2樓之36個合法停車位在內）等節，此經新店區公所自陳在卷（見本院卷二第97至103頁），並經本院受命法官到場勘驗無訛，有101年9月10日勘驗程序筆錄及履勘照片可按（見本院重上卷二第41至51頁）。故以新店區公所交付通安公司實際營運使用之第4至10層及10樓頂之停車位數量共202個，核較廖金德設計之第4至10層及10樓頂之停車位共217個，短少16個停車位之情，堪認新店區公所確實短少16個合法停車位，致無法交付通安公司營運以收取該部分權利金收益，係受有所失利益之損害無疑。
②新店區公所於97年4月23日起至100年3月31日止，將系爭建
物第4至10層及10樓頂之合法停車位共200個，交付通安公司經營管理，彼等簽立「新店市安康公有停車場委託經營契約」，約定通安公司每2年應給付新店區公所權利金總額932萬6000元；後系爭停車場於100年4月1日起，經新北市政府交通局移交訴外人歐特儀股份有限公司營運，新店區公所即已無權利金收益可資取得等情，業據提出通安公司公有停車場委託經營契約（見原審卷一第83至96頁），及新北市政府交通局100年4月7日北交停字第1000331140號函、系爭停車場營運案移交接管會勘簽到表、會勘紀錄（見本院卷二第111至119頁）可參，並經新店區公所於本院審理中自陳在卷（見本院卷二第222至223頁），堪認新店區公所受有無法取得預期權利金收益之期間僅有97年4月23日起至100年3月31日止共2年又343天。又通安公司於前開97年4月23日起至100年3月31日止之期間內，係就其受領之200個停車位，給付新店區公所每2年總額932萬6000元之權利金，經計算新店區公所就每一個車位每年可取得之權利金收益為2萬3315元（計算式：9,326,000÷2÷200＝23,315），其所失利益之損害應為109萬6635元【計算式：（23,315×16×2）+（23,315×16×343/365）＝1,096,635】。
③系爭建物內之停車位已自100年4月1日起移交新北市政府交
通局通盤管理，新店區公所於斯時起已非有權管理機關，事實上亦未再就前開合法停車位取得任何權利金收益等情，業如前述，廖金德對此亦不爭執（見本院卷二第223頁），遑論新店區公所就前述短少之16個停車位有何所失利益存在。
依此，新店區公所主張其自100年4月1日起，至系爭停車場於96年間取得使用執照後起算之50年耐用期限屆滿為止（即至146年止），均可請求廖金德賠償其無法取得該16個停車位預期權利金收益之損害云云，應屬無據。
⑷綜上，新店區公所主張其得依系爭契約第14條第9項第5款約
定，請求廖金德賠償其所失利益之損害109萬6635元部分，應有理由；其逾此範圍之請求，應無理由。又新店區公所主張依系爭契約第14條第9項第5款約定及民法第227條第1項適用第226條第1項規定，請求本院擇一為其勝訴判決，本院既認其依契約第14條第9項第5款約定之請求，有理由，爰不另就民法債務不履行之損害賠償主張部分論述，附此說明。
2.就廖金德未依約指派建築或土木工程專業之監造工程人員駐場監造之違約金部分：
⑴系爭契約第3條第5項第2款約定：「提供本工程之監造作業
，內容如下：…2.施工期間依工程性質派遣建築或土木工程專兼任之工地監造工程人員二人。專任監造工程人員同意長駐工地，監督、查證廠商履約，兼任之工地監造工程人員則同意於本工程一有進行時隨時監督、查證廠商履約。…」；第14條第4項係約定：「乙方未依第3條第5款第2目約定指派工程人員，或指派之工程人員於工程進行時，未實際到工程現場辦理監造事宜時，每少1人每日處罰監造服務費用千分之一之違約金。」（見原審卷一第23頁反面、第28頁）。故廖金德本應依約指派專業工程人員到場執行監造事務，隨時審核承包商所提品管計畫、現場查核施工廠商放樣、施工基準測量及各項測量，及現場查核比對承包商所提出之材料及相關之文件，就查核之結果填具品質抽驗紀錄表，並通知承商限期改善缺失，該人自應具備公共工程品質管理之專業，方可勝任，則未具公共工程品質管理訓練資格之人員縱有到場，亦無履行查核承包商所提出之材料及相關之文件之能力，與未實際駐場處理監造事務無異。
⑵系爭工程於92年10月20日申報開工後，經新北市工務局於93
年11月22日派員前往工地查核後，在當日公共工程施工品質查核紀錄彙整表缺失事項欄內記載「主辦機關應督導監造單位應有兩位品管人員駐場監造」，廖金德於94年1月10日函報補齊兼任之品管人員乙節，此為兩造所不爭執（見本院卷二第32頁），堪認新店區公所主張廖金德於系爭工程開工後至94年1月10日前一日為止，所指派駐場監造之專業工地監造工程人員係不足2人等語，應屬實情。審酌廖金德本人雖為建築師，而可兼任專業工地監造工程人員，惟其在系爭工程申報開工後迄94年1月10日補齊2位專業工地監造工程人員為止，事實上並未隨時在工地執行前開工程人員之工作，以隨時提供監督、查證廠商履約情形，是其抗辯：其已指派1位專業人員駐場，其本身是建築師，當然具專業工程人員資格，合計其已依約提供2位品管人員駐場監造云云，亦不符合系爭契約之約定。是新店區公所主張廖金德就此部分違反系爭契約第3條第5項第2款約定，其得依同契約第14條第4項按日處罰違約金等語，應有理由。
⑶民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至
相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額。經查：
①兩造雖約定於廖金德未依約指派足額專業工地監造工程人員
駐場監造時，或指派之工程人員於工程進行時，未實際到工程現場辦理監造事宜時，每少一人每日處罰監造服務費用1/1000之違約金。因廖金德依約可取得之服務費總額為1097萬7866元，其中監造服務費總額為494萬40元（計算式：10,977,866×45％＝4,940,040），且自92年10月20日申報開工日起，算至94年1月10日補齊2名專業工地監造工程人員之前一日（94年1月9日）止，共經過448日，依此計算之按日處罰違約金共221萬3138元（計算式：4,940,040×1/1000×448＝2,213,138），已接近廖金德可取得全部監造服務費用之半數（即247萬20元）。審酌廖金德就本件雖有少派1名專業工地監造工程人員長達448日之情形，惟該期間內已有另1名專業工程人員駐場審核、查證廠商之施工情形，且在工程進行期間，並未因專業工程人員不足而致發生任何實害，併斟酌廖金德依約應提供之監造作業內容多達24項，扣除其應指派2人專業工程人員駐場監造外，尚包括須提報監造計畫予新店區公所核備後依該計畫內容執行、審核承包商所提施工計畫、施工圖及品管計畫、督促承包商執行、施工廠商放樣、施工基準測量及各項測量之查核及抽查、查核承包商提出之材料樣品、出廠證明、檢驗文件、試驗報告等內容、規格及有效日期、進行現場之比對及查核、簽核廠商所送施工日報表或月報表、編報監工日報表、天候表、工程月報表後提送新店區公所、依監造計畫對各施工項目實施查核，並填具施工品質查核紀錄表，發現缺失時通知承包商限期改善、輔導承包商建立品質管理制度及制定自主檢查表、查核前開自主檢查表、各項品管文件之紀錄、保存及建檔備查、有關履約界面之協調及整合、契約變更之建議及處理、竣工文件及結算之審查、規劃、協調及監督機電及其他必要設施、設備之試運轉、驗收之協辦、協辦履約爭議之處理等監造服務內容（見原審卷一第27頁反面至第28頁），如未設其違約金處罰上限，僅以其少派1名專業工程人員達448日之違約情節，即處以接近全部監造服務費半數之違約金，對比建築師處理監造業務之性質，通常在依約處理事務完畢後即可取得委任報酬之契約性質而言，實非公允。
②依此，本院參酌兩造以系爭契約第14條第2項約定之違約情
形（包括提供之預算書圖經新店區公所、有關機關或單位查證有編列預算數量與實際數量相差10％以上者、所列3家以上之廠牌品質、規格標準不一、實際價格相差15％者、違反第9條第12款約定經查證屬實者等），皆設有以服務費用總額10％為違約金處罰上限之約定，認本件新店區公所依同條第2項約定按日處罰違約金時，亦應以累計違約金達服務費用總額之10%為其上限，較為公平適當。準此，爰依民法第252條規定，就新店區公所此部分得請求廖金德給付之違約金221萬3138元，酌減為服務費用總額之10％即109萬7787元（計算式：10,977,866×10％＝1,097,787），較為合理適當；新店區公所逾此酌減後數額之違約金請求，為無理由。
3.就廖金德逾期提送規劃報告書及延遲提送水電工程變更設計書圖之違約金部分：
⑴系爭契約第3條第1項約定廖金德應提出之給付，包括提供系
爭工程之規劃、基本設計及細部設計；同契約第8條第2、5、6項約定：「…二、乙方（即廖金德）同意於契約簽定日起30日以前完成規劃，且將有關圖說文件一式參份送交甲方（即新店區公所）審核。…五、如施工中有變更設計時，乙方同意於接獲甲方公文通知後60日內完成變更設計預算圖說，且將有關圖說文件裝訂成冊一式參份送交甲方審核；甲方收到後，應在十日內審核完成，並將結果以書面通知乙方，乙方並至少向甲方簡報壹次。六、前3款之設計書圖文件如經甲方退回修正，乙方同意於接獲甲方通知之日起15日內修正完成，並於5日內提交甲方一式參份之文件。」；同契約第14條第1項約定：「本契約內所定之辦理期限，除為甲方之因素，或有不可抗力之事由外，其餘乙方逾約定期限完成者，每逾1日乙方同意甲方得扣除該服務項目（規劃、基本設計、細部設計、協辦招標及決標、監造，非全部）服務費用千分之一之違約金。但本款累計違約金以服務費用總額之百分之二十為上限。」、第6條第1項約定：「規劃服務費用，佔服務費用百分之十…。」可知兩造於締約時，已就廖金德如逾期提送規劃報告書、遲延提送水電工程變更設計書圖之情形，約定其應負之違約賠償責任甚明。
⑵新店區公所主張因廖金德遲延提交規劃書圖，其得依系爭契約第14條第1項約定扣罰違約金等語，為有理由：
①新店區公所主張廖金德依約應於系爭契約成立後之30日（即
89年1月26日）以前完成規劃，並將規劃圖說文件送交給其審核，惟廖金德係於89年2月3日始提送規劃報告書給新店區公所，已逾期8日之事實，為廖金德所不爭執，堪認新店區公所主張廖金德提送規劃報告書已遲延8日等語屬實。至廖金德主張：係因設計圖重大改變須重新設計，故其經新店區公所同意延遲提送等語，已為新店區公所否認，自應由廖金德就此部分舉證以實其說。惟廖金德並未就此部分提出其他證據證明其此部分主張，應無可取。
②準此，新店區公所就廖金德遲延提送規劃書圖部分，可處罰
之違約金為8782元（計算式：10,977,866元×10％×1/1000×8日＝8782元）。
⑶新店區公所主張廖金德遲延提出水電設計變更書圖，其得依
系爭契約第14條第1款約定處罰違約金等語，亦有理由。①系爭工程於施工中經94年12月22日消防檢查發現諸多缺失尚
待改善，兩造及建造工程承攬人志勤公司、訴外人即水電工程承攬人仲葳工程有限公司（下稱仲葳公司），於95年1月3日舉行消防缺失檢討會議，會議中作成「請設計監造單位將本次缺失所須追加部分，列入專案辦理」之結論；又仲葳公司於95年1月20日發函向兩造表示其已改善水電工程初驗缺失並申報完工，及仲葳公司於95年7月14日發函向新店區公所表示因消防檢查追加工程而要求變更水電工程；後新店區公所於95年9月15日完成水電工程初驗，惟廖金德遲於96年1月24日向新店區公所提送水電工程變更設計書圖，因新店區公所認廖金德提送之水電變更設計圖無法表示變更差異及說明未詳盡，乃以96年2月26日北縣店工字第0960003885號函要求廖金德重新製作後再提報辦理；其後，廖金德於96年3月12日補呈設計變更說明表，說明係就消防檢查缺失部分追加消防設備等語提出於新店區公所，新店區公所再於96年3月26日以北縣店工字第0960009753號函，要求廖金德確實依該所96年2月26日函重新製作再詳加說明後報所辦理；嗣系爭工程水電工程於97年6月6日重新開始初驗後，廖金德於97年8月27日函請新店區公所針對仲葳公司追加消防設備部分予以核備，經新店區公所於97年9月23日以北縣店工字第097003737號函通知廖金德，要求廖金德將變更設計預算書圖裝訂成冊後再提出等節，有系爭工程消防缺失檢討會議記錄、新店區公所95年1月9日、95年7月25日、96年2月26日、96年3月26日、97年9月23日函、仲葳公司95年1月20日、95年7月14日、95年9月15日函、廖金德96年1月24日、96年3月12日、97年8月27日、97年10月1日函可參（見本院重上卷一第82至92、95至99、105、187至197、223、244頁；原審卷一第219至221頁）；而新店區公所於95年1月9日發函要求廖金德依前開會議結論辦理，廖金德係於97年10月1日始提送系爭水電工程第2次變更設計預算圖予新店區公所乙節，已為兩造所不爭執（見本院卷二第32頁）。堪認廖金德就其提送水電設計變更書圖部分，確有前述遲延情形。且因廖金德應提出水電工程變更設計預算書圖之工作，應屬細部設計項目之工作，非屬監造服務內容，故新店區公所主張其得依系爭契約第14條第1項約定按日處罰該細部設計服務費用1/1000之違約金等語，為有理由。至新店區公所逕以監造服務費用計算此部分之違約金云云，容有誤會，附此說明。
②廖金德雖抗辯：其多次送審資料遭新店區公所退回修正，縱有遲延情事，亦不可歸責於其等語。惟查：
A.新店區公所於95年1月9日函請廖金德依同年月3日之系爭工程消防缺失檢討會議之結論辦理，廖金德依約應於接獲前開函文以後60日（即95年3月10日）內完成變更設計預算書圖提交新店區公所審核，惟廖金德遲於96年1月24日始發函提送水電工程變更設計詳細表及變更設計圖說予新店區公所，業如前述，是廖金德就此部分已逾期319日（即95年3月11日起至96年1月23日止，兩造均不計入郵寄時間），且依兩造前開期間內往來函文內容，未見新店區公所退回廖金德所提送水電變更設計書圖並要求補正之情，廖金德復未其他其他證據證明前開遲延提送水電工程變更設計書圖乙事，係不可歸責於其，所辯應無可採。從而，新店區公所主張其就此部分之逾期辦理情形，得依系爭契約第14條第1款約定處罰違約金等語，應屬有據。
B.新店區公所於96年2月26日退回廖金德提送之水電工程變更設計預算書圖，要求廖金德重新製作、詳加說明再提報後，廖金德應於接獲前開函文後15日內修正完成及於5日內提交修正內容（應於96年3月23日前提出，兩造均不計入郵寄時間），後廖金德於同年3月12日發函補正完畢，未逾前開補正及提交期限，業如前述，故新店區公所就此部分應不得處罰違約金。
C.新店區公所於96年3月26日再次退回廖金德補正之變更設計書圖，廖金德應於接獲前開函文後15日內修正完成後，於5日內提交修正內容（共20日，應於96年4月15日前提出），惟廖金德遲於97年8月27日始提交水電工程變更設計詳細表及變更設計圖說，已逾前開補正期限499日（即自96年4月16日起至97年8月26日為止，兩造均不計入郵寄時間）；並經證人即仲葳公司監工陳桂庭於本院前審證稱：
「變更要建築師確認的程序，公所一直要建築師確認，我們的工程款都沒付，但已經開放。我接的時候一直在辦催工程尾款，但公所不結案的理由就是上面沒有准，就是建築師沒有確認的問題。」等語明確（見本院重上卷一第215頁背面），核與仲葳公司97年4月10日、97年8月21日函請兩造早日辦理結算乙情相符（見本院重上卷一第100、103頁），應認屬實。廖金德就此部分並未舉證說明何以其未能於新店區公所96年3月26日退回補正後之20日內提送前開修正內容。從而，新店區公所主張其就此部分逾期辦理情事，得依系爭契約第14條第1項約定處罰違約金等語，亦屬有據。
D.嗣新店區公所再於97年9月23日以廖金德提出之變更設計資料未裝訂成冊為由，第三次退回要求廖金德補正，廖金德於97年10月1日即發函提交已裝訂成冊之水電工程第2次變更設計預算書圖資料予新店區公所，未逾前開20日之補正及提交期限，新店區公所就此部分不得處罰違約金。③綜上，新店區公所主張廖金德提交水電工程變更設計預算書
圖逾期之日數共計818日，而系爭契約細部設計服務費用係佔服務費用20％即2,195,573元（計算式：10,977,866元20％＝2,195,573），依系爭契約第14條第1項約定，每逾一日得扣除該細部設計項目服務費用1/1000，作為違約金，依此計算，新店區公所就此部分得扣罰179萬5979元（計算式：2,195,573×1/1000×818＝1,795,979元）。
⑷末按違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體
現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。審酌系爭契約係廖金德標得新店區公所之系爭工程規劃設計監造服務案後，由兩造合意成立之具體契約條款，除就廖金德應提出之給付內容、服務費用之計算及分期給付方式、廖金德違約時之處罰等項，逐一約明，俾供雙方遵循；除系爭契約第14條第4項關於廖金德未依約定指派工程人員之違約金處罰，因未約定其扣罰之上限，而經本院認為其約定顯然過高，依職權酌減該項違約金扣罰之總額應以服務費用總額之10％為上限（詳前述）外，因系爭契約第14條第1款關於廖金德逾約定期限完成者，業已約定其每逾1日之違約金扣罰比例，且約明新店區公所依該款扣罰之累計違約金以服務費用總額之20％為上限，其目的係在督促廖金德依約履行，堪認兩造就此部分違約金之約定並非漫無標準；至於廖金德為履行系爭契約付出之成本、時間等因素，於其同意前開約定時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定之結果；遑論廖金德確有前開未依期限提交水電工程變更設計書圖之行為，致新店區公所無法儘快核定其規劃內容及完成該部分變更設計之情形，則新店區公所依前開約定以按日扣罰違約金之方式，督促廖金德履行其義務，自為契約所允許，兩造應受其拘束。是廖金德此部分所辯：前開違約金之約定過高，應予酌減云云，應無可取。
⑸綜上，新店區公所依系爭契約第14條第1款，對廖金德扣罰
依序為8782元、179萬5979元（共計180萬4761元），其累計違約金總額未逾系爭契約服務費用總額之20%（即219萬5573元），應屬有據；逾此部分之主張，應無理由。
4.新店區公所主張因廖金德規劃設計錯誤導致變更設計，致其受有額外支出工程費用1325萬6653元、監造服務費55萬6779元之損害，應無理由。
⑴系爭工程於92年11月20日開工後，新店區公所工務課簽請第
二次變更設計，說明為考量市場整體美觀及結構安全及耐候性修正部分內部裝修材料、防火材料、屋頂防水材料、雨庇以及耐震強度等設計，依原建築工程契約項目單價加帳639萬4736元，減帳1793萬8083元，新增項目部分以2480萬元計算，總計淨加帳1325萬6653元等情，有新店區公所工務課簽呈、系爭工程第二次變更設計議定書及包商估價單可參（見原審卷一第155頁，第97至101頁）。審酌一般建築工程在設計之初，因項目繁雜，難以規劃週全，均有賴施作後進行檢討，並增減或變更部分工項，故工程契約乃有約定有關工程款加減帳及工項變更追加條款等相關內容，亦非法所不許。另系爭工程第2次變更設計議定書後附包商估價單所列新增工項，其中改善內裝材料部分如輕型隔間牆之補強、石英地磚、增設管道檢修門、防火鐵捲門、鋁門窗、電扶梯兩側包板、明溝不銹鋼蓋板、水泥涵管等項（見原審卷一第155頁，第97至101頁），經補強施作或新增該設施後，對於系爭建物之美觀、使用功能或安全性或建築物之價值等節，難謂無益；況本件經原法院另案送請臺北市土木技師公會鑑定該次變更設計是否合理乙節，亦經該公會鑑定認為除部分美觀因素屬於主觀之判斷外，其餘變更理由均有事實上之需要等情，有該公會95年8月25日函所附鑑定報告可按（見另案一審卷一第231至233頁）。自不能事後僅憑系爭工程之工程款總額增加，遽認廖金德之設計規劃係有錯誤。
⑵又關於防火材料之變更設計部分，係因志勤公司向新店區公
所提出變更建議報告，經新店區公所函請廖金德配合提送變更設計說明及明細表供其參考，經新店區公所決定變更並指示廖金德配合辦理變更設計乙節，有工程主辦機關工程督導記錄、新店區公所93年3月12日北縣店工字第0930010064號函可參（見原審卷一第128頁正反面）；觀之前開工程督導記錄新店區公所工務課對監造單位（即廖金德）之指示事項，記載：「承包商建議1.防火披覆耐候性不佳，外露部分建議改用防火漆，請建築師考量提出。」，及告知廖金德就外露部分防火披覆改用防火漆，請廖金德儘速研議並提出建議報告供其審查等情，足認此部分之變更，係因應志勤公司施作工程後，定作人、承攬人就建築承商防火材料改善建議所為之檢討結果，亦不能反面推認廖金德最初之設計有誤。至臺灣臺北地方檢察署97年度偵字第20414號不起訴處分書第3頁第17至25行所載「…再於94年9月29日以廖金德建築師事務所名義發函附修正防火漆數量，任由志勤公司將防火漆價格由庭睿公司報價之872萬1708元，提高至1218萬6258元，並據此施工完成。」內容（見原審卷一第120至122頁），僅為檢察官於不起訴處分書內摘錄法務部調查局北部地區機動工作站移送意旨而已，並非檢察官偵查判斷之理由，且檢察官依其偵查結果，認定設計圖係經新店區公所審查後退回，及廖金德之設計圖上曾就底漆、中漆、面漆各欄內產品記載其他公司產品之名稱，故其監工蘇廣文確實有就防火漆為詢價，可知新店區公所確有此要求，而作成廖金德並無就防火材料予以圖利壟斷之犯罪行為乙節，有前開不起訴處分書可按（見原審卷一第120至122頁），新店區公所就此部分主張既未提出其他證據以實其說，應無可採。其主張得扣除廖金德該工程材料、設備之設計服務費用，並處以扣款金額6倍之違約金云云，即屬無據。
⑶另關於雨庇設計變更部分：廖金德就系爭建物之屋頂造型雨
庇係設計全覆蓋方式且不計入屋頂突出物之面積，其預算書圖業經新店區公所核定，並據此申領建造執照在案，有建築執照核准通知書及雨庇屋突平面圖、系爭建物立面圖、縱向剖面圖可稽（見原審卷二第10頁），此為新店區公所所不爭執；後改制前臺北縣核准建造執照案件抽查委員會（包括台灣省建築師公會、結構技師公會、大地工程技師公會），於95年3月14日抽查系爭工程之建造執照申請書，抽查結果亦認系爭建物之建築、大地及結構方面均符合規定，且就屋頂造型雨庇設計部分特予註明抗風控制符合規定乙情，有建築師簽證案件抽查結論表可憑（見原審卷二第8至9頁），足認系爭建物之雨庇設計符合建築法規，為建造執照所核准，廖金德此部分設計應無違法或不當情事。惟系爭建物完工後於申請核發使用執照期間，主管機關另以系爭雨庇之面積應計入屋頂突出物之面積為由，要求拆除系爭雨庇之鋼板部分，兩造為求順利取得使用執照，乃由志勤公司無償拆除覆蓋雨庇之彩色鋼板及玻璃，使廖金德原設計之雨庇形成中空棚架，再由廖金德以新店區公所名義申請修改竣工圖之方式處理等情，有新店區公所96年4月20日驗收紀錄、廖金德96年4月23日函、志勤公司95年5月2日函、修改竣工圖申請書及使用執照可憑（見原審卷二第44至47頁；原審卷一第118頁）；且依本院前審101年9月10日到場履勘之結果，明確可見系爭雨庇僅拆除中央部分之鋼板，而非將全部鋼板拆除乙節，有本院勘驗筆錄及履勘照片可按（見本院重上卷二第42、48頁），堪認系爭雨庇之外觀及使用價值事實上並無減損。審酌本件拆除系爭雨庇之彩色鋼板及玻璃部分之行為及此部分變更設計之所為，乃係新店區公所為配合主管機所採核發使用執照標準之結果，尚不得據以推認廖金德最初之雨庇設計有誤或其就此部分有何監造不實行為。是以，新店區公所就此部分主張廖金德之雨庇規劃設計錯誤導致變更設計及遭拆除，其亦受有損害云云，亦無可取。
⑷綜上，新店區公所雖因變更設計之結果增加支出工程款，但
所增加之支出，不能認為係廖金德設計錯誤或監造有疏失所致。新店區公所並未提出其他證據證明其受有1325萬6653元之損害，其主張無庸給付變更設計後增加之服務費55萬6779元予廖金德乙節亦屬無據，則其逕依系爭契約第14條第9項第1款約定，請求廖金德如數賠償前開2筆款項，並均加計法定遲延利息云云，應無理由。
5.新店區公所主張因廖金德未督促辦理使用執照補件事宜，使使用執照請領時程延宕2年，致其受有權利金收益之損害3857萬6000元等語，應無理由。
⑴建築法第70條第1項規定：「建築工程完竣後，應由起造人
會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。」本件新店區公所於系爭建物完工後，固應會同承造人志勤公司及監造人廖金德申請使用執照，惟此僅為建築行政管理之規定，尚不得謂廖金德因此負有於期限內為新店區公所申請取得使用執照之義務。此外，新店區公所係委託廖金德辦理系爭工程之規劃、基本設計、細部設計、協辦招標及決標及監造服務，參以新店區公所與志勤公司間之工程契約第18條第9項係約定由志勤公司於工程竣工時負責請領使用執照（見另案一審卷一第48頁），可知申領使用執照之義務並非廖金德依約應提出之給付。
⑵又系爭工程於竣工後近2年始經核發使用執照之主因，乃係
志勤公司使用英國Ameron公司製造之Steelguard FM549/FM550防火漆，因代理進口前開防火漆並已取得內政部所核發新材料認可通知書之訴外人庭睿興業有限公司（下稱庭睿公司），認為志勤公司以平行輸入方式取得前開防火漆，係侵害其權利為由，於95年3月間以志勤公司未經其同意使用材料認可通知書，向新店區公司及內政部營建署（下稱營建署）檢舉志勤公司所引進之防火漆可能為仿冒品，新北市工務局乃於95年4月27日退回系爭建物使用執照申請案（退回理由另包括防火披覆陳情未附檢討辦理情形），經土木技師公會鑑定志勤公司使用之防火漆施工品質符合規定，流向證明文件亦經公證無誤，且經現場查核防火漆之廠牌、型號、規格及進口數量均吻合後，新北市政府於95年10月19日發函備查鑑定報告；惟營建署於95年11月26日函覆申請使用執照時，須檢附材料認可通知書，應經認可案之申請人同意，新北市政府即以95年11月28日函覆不准核發使用執照（否准理由提及防火披覆陳情辦理情形），並於同年12月28日函請營建署釋示，再於96年1月22日函命新店區公所針對向庭睿公司取得新材料認可通知書、自行就新材料申請認可、改用其他防火材料等方式擇一辦理，新店區公所雖於96年2月16日函覆其不同意由防火漆再改為原有防火披覆，新北市政府於96年5月24日函告不准核發使用執照（否准理由包括防火披覆須依內政部函示辦理）；其後經行政院公共工程委員會於96年6月14日、同年7月24日召開會議研商，及經庭睿公司於96年8月20日發函同意授權志勤公司使用前開防火漆之認可通知書後，新北市政府始於96年10月1日核發使用執照等情，有前開新店區公所、志勤公司、庭睿公司、新北市政府、廖金德之往來函文、土木技師公會鑑定報告、內政部營建署函、行政院公共工程委員會函及爭議諮詢會議紀錄以及使用執照可參（見另案一審卷一第215至290頁），足見系爭建物使用執照之取得延宕近2年，乃係志勤公司所用防火漆材料之許可權源與庭睿公司發生爭執所致，其間牽涉到執照核發機關新北市政府與營建署、公共工程委員會間就前開防火漆來源爭議之法律解釋及法律適用意見未臻一致之結果，並非廖金德之規劃設計服務有何錯誤或其監造服務有何不實所致。
⑶另新店區公所主張施作雨庇不符建照變更圖，亦造成使用執
照遲延核發云云（見本院重上卷二第96頁），惟系爭雨庇係依原建造執照核准圖說興建，因新北市政府核發使用執照時就全覆蓋之雨庇應否計入屋頂突出物面積乙事之認定不同，不予核發使用執照，新店區公所因應主管機關要求，而由志勤公司無償拆除雨庇之彩色鋼板及玻璃，及由廖金德申請變更設計之結果，不能認為廖金德就此部分有何設計錯誤或監造不實之情，業如前述，縱該雨庇拆除及變更設計行為因此影響核發使用執照之時程，亦不可歸責於廖金德。
⑷從而，新店區公所主張系爭建物於竣工後近2年始取得使用
執照，係廖金德未督促辦理使用執照補件事宜所致，其得請求廖金德賠償其短領2年權利金收益3857萬6000元之損害云云，應無理由。
6.綜上所述，新店區公所主張其對廖金德有依系爭契約第14條第9項第5款請求停車位所失利益109萬6635元、依第14條第4項處罰之違約金109萬7787元及依同條第1項處罰之違約金依序為8782元、179萬5979元部分，應有理由；逾此部分之主張，應無理由。
(四)新店區公所主張其對廖金德之109萬6635元之所失利益債權及109萬7787元、8782元、179萬5979元3筆違約金債權，可與廖金德所請求之系爭第一期工程設計服務費105萬4040元、監造人事費用30萬2500元，及系爭第二期工程服務費餘款466萬5321元等3筆債權抵銷，為有理由；抵銷後已無餘額，故其反訴請求廖金德給付1162萬3694元本息等語，應無理由。
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。是債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，即無抵銷可言（最高法院18年上字第1709號判例參照）。
2.系爭工程驗收結算後，廖金德得請求新店區公所給付系爭第一期工程設計服務費105萬4040元及監造人事費30萬2500元、系爭第二期工程服務費餘款466萬5321元（上3筆共計602萬1861元）部分，及新店區公所得請求廖金德賠償所失利益損害109萬6635元、依序為109萬7787元、8782元、179萬5979元之違約金債權（上4筆共計399萬9183元）部分，已如前述；經新店區公所為抵銷抗辯後，廖金德本件可請求新店區公所給付之金額僅餘202萬2678元（計算式：1,054,040+302,500+4,665,321-1,096,635-1,097,787-8,782-1,795,979＝2,022,678）；逾此金額之主張，則屬無據。新店區公所於抵銷後，已無得請求廖金德給付之違約金債權，故其反訴請求廖金德應給付1162萬3694元本息等語，應無理由。
3.給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別定有明文。廖金德於99年4月30日向原法院聲請發支付命令，原法院於99年5月7日以支付命令送達新店區公所，有原法院送達證書可按（見司促卷第12頁），新店區公所收受後並未清償，已為給付遲延，則廖金德主張新店區公所應負給付遲延利息之責任，請求加計自收受支付命令翌日即99年5月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即有理由。
八、綜上所述，廖金德依兩造間系爭契約關係，及經新店區公所以其對廖金德之違約金債權為抵銷抗辯後，廖金德本訴請求新店區公所給付202萬2678元，及自99年5月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，核非正當，不應准許。新店區公所依系爭契約第14條第1項、第4項、第9項第1款、第5款約定及民法第227條第1項、第226條第1項規定，反訴請求廖金德賠償其1162萬3694元，及自99年9月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，應無理由，不應准許。原審就廖金德本訴請求應准許而屬上訴聲明不服範圍之28萬5202元部分範圍（即2,022,678-1,737,476＝285,202），駁回廖金德此部分之請求，容有未洽，廖金德上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應予准許，由本院改判如主文第2項所示。原審就廖金德本訴請求不應准許部分，為廖金德敗訴之判決，應無不合，廖金德上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，不應准許。原審就新店區公所反訴請求廖金德給付1162萬3694元本息部分，為新店區公所此部分敗訴之判決，核屬正當，新店區公所上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。另本判決命新店區公所給付金錢部分，兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件廖金德之上訴，為一部有理由，一部無理由，新店區公所之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 胡宏文法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
書記官 莊智凱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。