臺灣高等法院民事判決
107年度重上更二字第55號上 訴 人 王芳華（日名：佐佐木君華，即陳弘芳之承受訴訟
佐佐木珠希（即陳弘芳之承受訴訟人）
佐佐木陽典（即陳弘芳之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 吳孟玲律師
林李達律師上 一 人複代理人 簡靜雅律師被上訴人 莊玉泉訴訟代理人 陳萬發律師被上訴人 莊訓雲法定代理人 莊秀珍（即莊訓雲之承受訴訟人）被上訴人 宋隆彪
莊雲棋（原名：莊玉城）
鍾添誠（即鍾享文之承受訴訟人）
鍾廖阿粉（即鍾享文之承受訴訟人）
鍾秀鑫（即鍾享文之承受訴訟人）
鍾添鳴（即鍾享文之承受訴訟人）
鍾秀玉（即鍾享文之承受訴訟人）上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國100年3月31日臺灣桃園地方法院98年度重訴字第350號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及變更，經本院前審判決後，最高法院第二次發回更審，本院於108年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加、變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加、變更之訴部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟法第170條定有明文。查，本件被上訴人莊訓雲（下稱其姓名）因心智缺陷，已致不能為意思表示或受意思表示或不能辨識其意思表示之效果，經臺灣桃園地方法院於民國（下同）108年7月31日以108年度監宣字第203號民事裁定宣告為受監護宣告人，並選定莊秀珍為莊訓雲之監護人；復經本院依職權於108年9月12日以裁定命莊秀珍為莊訓雲之承受訴訟人，並續行訴訟等情，有臺灣桃園地方法院108年9月2日桃院祥家澤108年度監宣字第203號函及附之前揭裁定，暨本院前開裁定附卷可稽〔見本院卷㈡第61頁至第66頁、第69頁〕，核先敘明。
二、次按在第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款定有明文。查，本件上訴人起訴主張伊等先祖陳善祥前於67年12月10日，將所有坐落改制前、重測前之桃園縣○鎮市○○○段00地號土地〔地目：田，使用分區：特定農業區，使用地類別：農牧用地，下稱分割前26地號土地。嗣於68年9月7日分割出同地段26-1地號土地（下稱分割後26-1地號土地），因兩造本件係就分割後26地號土地為訴訟標的物，故就分割後26地號土地部分下稱系爭土地，系爭土地重測後地號為桃園市○鎮區○○段000地號〕，扣除現存祖墳墓地900坪（下稱祖墳墓地）後之其餘土地，出售予莊訓雲，並簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），因當時農地禁止分割，無法將未出售之祖墳墓地單獨分出，因而將系爭土地整筆移轉登記予莊訓雲，並口頭約定待日後農地分割解禁後，莊訓雲應分割出如原審判決附圖所示位置之900坪墓地返還陳善祥等語，其第6項聲明為「莊訓雲應將坐落系爭土地如原審判決附圖所示位置，分割出2,975平方公尺，並將分割出之土地有權移轉登記予陳弘芳（即陳善祥之子所有。」。嗣於本院更一審，經重新複丈面積及礙於農業發展條例規定最小分割面積之限制，故變更聲明為「莊訓雲應將系爭土地所有權應有部分1,000分之204（換算土地面積為2,056.93平方公尺）移轉登記予上訴人公同共有。」〔見本院104年度重上更㈠字第64號卷（下稱本院更一審卷）㈡第150頁背頁〕，嗣再變更聲明為「莊訓雲應將系爭土地所有權應有部分1,000分之204（換算土地面積為2,056.93平方公尺）移轉登記予上訴人分別共有，每人應有部分1,000分之68（換算土地面積為每人685.64平方公尺）。」〔見本院更一審卷㈢第147頁背頁〕。經核上訴人前開聲明之變更，係因重新複丈面積及礙於農業發展條例規定最小分割面積之限制而為，其請求之基礎事實與原起訴主張之事實，均係本於陳善祥將系爭土地扣除現存祖墳墓地後之其餘土地，出售予莊訓雲所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。且因本院認上訴人上開變更聲明為合法，故僅就變更之新訴為裁判，無須就原訴更為裁判，併此敘明。另上訴人於本院更一審就原審聲明第㈡至㈤項即請求宋隆彪、莊雲棋（原名：莊玉城，下稱莊雲棋）、鍾享文、莊玉泉（下稱宋隆彪等4人）塗銷系爭土地之所有權移轉登記並回復至前手名下部分，追加民法第767條第1項規定為請求權基礎〔見本院更一審卷㈣第114頁〕，經核屬同一基礎事實所為，於法並無不合，亦應予准許。
三、被上訴人莊訓雲、宋隆彪、莊雲棋、鍾廖阿粉、鍾秀玉、鍾添誠、鍾秀鑫、鍾添鳴（後5人下合稱鍾廖阿粉等5人）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、上訴人主張其被繼承人陳弘芳為我國及日本雙國籍，系爭買賣契約之簽立、系爭土地所在地及被上訴人住所均在我國，故陳弘芳提起本件訴訟，我國法院有管轄權，且應適用我國法，復為被上訴人莊玉泉（下稱其姓名）所不爭執〔見本院更一審卷㈣第116頁〕，附此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊等先祖陳善祥為分割前26地號土地之所有權人，伊等之「陳氏家族」世居平鎮，陳氏家族之祖墳乃設置在分割前26地號土地上，占地約900坪，且自38年間起，即出租予佃農即訴外人黃慶平、吳家昌耕作。茲因陳善祥長居日本，於67年12月10日與莊訓雲簽立系爭買賣契約，將不包含祖墳墓地（即如本院更一審判決附圖A編號a至g部分所示之2,056.93平方公尺，經換算應有部分為204/1,000）部分之其餘分割前26地號土地出售莊訓雲，另就祖墳墓地與莊訓雲成立借名登記契約及「分別管理、使用、處分內涵」之無名契約，礙於當時農地無法細分移轉、分割，且佃農黃慶平、吳家昌仍在分割前26地號土地上耕作，為使佃農放棄優先承買權，而在系爭買賣契約將黃慶平、吳家昌並列為出賣人。分割前26地號土地於68年9月7日分割出分割後26-1地號土地，陳善祥遂將系爭土地、分割後26-1地號土地（重測後為桃園市○鎮區○○段000地號土地）所有權分別移轉登記予黃慶平、吳家昌，黃慶平、吳家昌收受佃農補償金後，黃慶平再於69年7月2日將系爭土地所有權移轉登記予莊訓雲。嗣莊訓雲為避稅之故，基於通謀虛偽之合意，先後將系爭土地所有權移轉登記予宋隆彪、莊雲棋、鍾廖阿粉等5人之被繼承人鍾享文、及莊玉泉，實際上系爭土地仍由莊訓雲管理使用，而莊訓雲與宋隆彪等4人間歷次買賣及系爭土地所有權移轉登記，均本於通謀虛偽意思表示，皆屬無效，故宋隆彪等4人皆各對其前手登記名義人負回復登記或返還不當得利之義務，莊訓雲卻怠於行使權利。又陳善祥與莊訓雲間之借名登記契約已於89年1月26日因農業發展條例修正之條件成就而終止，莊訓雲已無受領祖墳墓地所有權登記之法律上原因。又陳善祥已於85年9月13日死亡，其繼承人陳欽芳、陳標芳、陳瑞珊、陳弘芳於98年9月間協議將本件對莊訓雲等人之權利讓與陳弘芳，並同意陳弘芳行使，陳弘芳自屬適格之當事人。另伊等之家族使用祖墳墓地多年，未曾有人攔阻，故訴請確認上訴人與莊訓雲就如本院更一審判決附圖A編號a至g部分土地有分別管理、使用、處分內涵之無名契約存在，爰依民法第242條、第113條、第179條規定提起本件訴訟，並為聲明：㈠確認莊玉泉與鍾享文間、鍾享文與莊雲棋間、莊雲棋與宋隆彪間、宋隆彪與莊訓雲間，就系爭土地，分別於79年3月9日、79年2月2日、77年10月26日、77年8月16日之買賣法律關係不存在。㈡莊玉泉應將系爭土地，經平鎮地政事務所於79年4月25日所為以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復為鍾享文名下所有。㈢鍾廖阿粉、鍾秀玉、鍾添誠、鍾秀鑫、鍾添鳴應將原登記於鍾享文名下之系爭土地，經平鎮地政事務所於79年3月6日所為以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復為莊雲棋名下所有。㈣莊雲棋應將系爭土地，經平鎮地政事務所於77年11月21日所為以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復為宋隆彪名下所有。㈤宋隆彪應將系爭土地，經平鎮地政事務所於77年10月20日所為以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復為莊訓雲名下所有。㈥莊訓雲應將坐落系爭土地如原審判決附圖所示位置，分割出2,975平方公尺，並將分割出之土地有權移轉登記予陳弘芳所有〔嗣上訴人於本院更一審將前開聲明變更為「莊訓雲應將系爭土地所有權應有部分1,000分之204（換算土地面積為2,056.93平方公尺）移轉登記予上訴人分別共有，每人應有部分1,000分之68（換算土地面積為每人685.64平方公尺）。」〕。
二、被上訴人則以：㈠莊玉泉辯稱：否認系爭買賣契約之形式上真正，莊訓雲係向
黃慶平買受取得系爭土地所有權，與陳善祥無涉，上訴人既未證明陳善祥與莊訓雲間有何債權債務關係存在，陳善祥自無從對莊訓雲主張民法第767條第1項或第179條規定之餘地。況無證據證明莊訓雲與宋隆彪、莊雲棋、鍾享文及伊之間歷次買賣及所有權移轉登記有何通謀虛偽之情，陳善祥亦無從代位莊訓雲對其餘被上訴人行使權利；縱應塗銷被上訴人間之所有權移轉登記，其結果僅使系爭土地所有權回復為黃慶平所有，上訴人提起本件確認之訴，顯無確認利益。另無證據證明陳善祥與莊訓雲間有就祖墳墓地有借名登記契約，及分別管理、使用、處分之無名契約存在；且莊訓雲於77年10月20日將系爭土地移轉登記予宋隆彪時，如有借名登記契約存在，亦因此終止消滅，迄至陳弘芳98年9月28日起訴時，請求權已罹於時效。再者，陳善祥之繼承人於98年9月15日簽立讓渡書（下稱系爭讓渡書），就特定部分遺產協議由陳弘芳為分割及移轉返還之請求，惟該讓渡書僅係認證債權讓與之性質，並非物權權利之讓與，而上訴人前開變更後之訴之聲明係主張物權移轉登記，該權利即應屬陳善祥全體繼承人公同共有，由陳弘芳或上訴人為起訴及上訴，未併列陳善祥之其他繼承人，當事人適格自有欠缺。又系爭讓渡書第1條有關將來土地所有權登記在陳弘芳一人名下之約定，略過陳善祥全體繼承人應先辦理系爭土地所有權之繼承登記，與土地登記規則之規定不符。而上訴人欠缺代位宋隆彪、莊雲棋、鍾享文之權利，自莊訓雲移轉登記至宋隆彪以下之迭次移轉登記，基於土地法第43條規定有絕對登記效力，彼等自應受善意保護，故上訴人本件請求為無理由等語置辯。
㈡莊雲棋雖未於言詞辯論期日到場，惟據其於原審及本院歷次
審理所提書狀辯稱：否認買賣系爭土地有何通謀虛偽，伊取得系爭土地所有權與上訴人或陳善祥、陳弘芳無關，且伊取得系爭土地所有權及移轉他人迄今已逾15年，基於時效抗辯，得拒絕請求，故上訴人之請求為無理由等語。
㈢莊訓雲、宋隆彪雖未於言詞辯論期日到場，惟據其於原審及
本院歷次審理所提書狀辯稱：否認系爭買賣契約之真正，依土地登記謄本，莊訓雲之買賣權源來自黃慶平，而非陳善祥，莊訓雲、宋隆彪買賣系爭土地均合法，彼等與陳善祥間無債權債務關係，上訴人自無代位權，亦無確認利益。況陳善祥之子女有陳欽芳、陳標芳、陳瑞珊、陳弘芳等4人，雖其餘3名子女簽立系爭讓渡書予陳弘芳，但未拋棄繼承，讓渡書所載同意讓渡權利僅限於系爭買賣契約書所載墓地，以請求分割及分割後返還土地之債權請求權，並不包含請求莊訓雲將系爭土地所有權應有部分204/1,000移轉登記予上訴人，及確認上訴人與莊訓雲間就如本院更一審判決附圖A編號a至g部分土地有分別管理、使用、處分內涵之無名契約之法律關係存在；另就上訴人之各項請求為時效抗辯，上訴人之請求為無理由等語。
㈣鍾廖阿粉等5人雖未於言詞辯論期日到場，惟據渠等之被繼承
人鍾享文於原審及本院歷次審理所提書狀辯稱：伊取得系爭土地與上訴人及陳善祥、陳弘芳無涉，上訴人對伊無代位權，亦無確認利益；且伊取得系爭土地及移轉他人，迄今已逾15年，基於時效抗辯，得拒絕請求，故上訴人之請求為無理由等語；鍾添誠於具狀聲明承受訴訟後，另具狀辯稱：上訴人所提讓渡書所載讓渡權利不含上訴人所提變更之訴部分等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加（即追加備位之訴），經本院100年度重上字第388號判決駁回上訴及追加之訴（下稱本院更審前判決），上訴人聲明不服，提起第三審上訴；嗣經最高法院第一次廢棄發回更審，上訴人並為訴之變更及追加（即追加民法第767條第1項規定為請求權基礎），復經本院更一審判決駁回上訴及追加、變更之訴〔上訴人於本院更一審審理時，就原追加備位之訴部分已合法變更聲明（見本院更一審卷㈠第26頁、第138頁正、背頁），則上訴人不再請求追加備位之訴部分，應視為撤回該部分追加之訴而消滅訴訟繫屬，下不再贅述〕，上訴人就駁回上訴、追加之訴〔即就下列上訴聲明㈡之⒉至⒌追加民法第767條第1項規定為請求權基礎部分〕及變更之訴部分聲明不服，提起第三審上訴，經最高法院第二次廢棄發回更審【上訴人其餘追加之訴部分〔即確認上訴人對系爭土地如本本院更一審判決附圖A編號a至g部分土地（面積2,0
56.93平方公尺）與莊訓雲間有「分別管理、使用、處分內涵之無名契約」之法律關係存在部分〕未據聲明不服，已告確定，下不再贅述】。並為上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第㈡項之訴部分廢棄。㈡⒈確認莊玉泉與鍾享文間、鍾享文與莊雲棋間、莊雲棋與宋隆彪間、宋隆彪與莊訓雲間，就系爭土地，分別於79年3月9日、79年2月2日、77年10月26日、77年8月16日之買賣法律關係不存在。⒉莊玉泉應將系爭土地，經平鎮地政事務所於79年4月25日所為以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復為鍾享文名下所有。⒊鍾廖阿粉、鍾秀玉、鍾添誠、鍾秀鑫、鍾添鳴應將原登記於鍾享文名下之系爭土地，經平鎮地政事務所於79年3月6日所為以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復為莊雲棋名下所有。⒋莊雲棋應將系爭土地，經平鎮地政事務所於77年11月21日所為以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復為宋隆彪名下所有。⒌宋隆彪應將系爭土地，經平鎮地政事務所於77年10月20日所為以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復為莊訓雲名下所有。㈢變更聲明：莊訓雲應將系爭土地所有權（應有部分204/1,000，換算土地面積為2,056.93平方公尺）移轉登記予上訴人分別共有（每人應有部分68/1,000，換算土地面積為每人685.64平方公尺）。被上訴人則為答辯聲明：上訴及追加、變更之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項〔見本院更一審卷㈢第211頁、本院卷㈠第79頁至第80頁〕：
㈠分割前26地號土地之地目為田、使用分區為特定農業區、使
用地類別為農牧用地，由陳善祥於67年4月4日以判決分割為由（原因發生日期：64年4月30日）取得所有權，斯時面積為19,254平方公尺，於68年9月7日分割為系爭土地（面積：
10,073平方公尺）及重測前26-1地號土地（面積：9,181平方公尺）。
㈡系爭土地於68年12月7日以買賣為原因（原因發生日期：68年
9月18日），移轉所有權登記予黃慶平；於69年7月2日以買賣為原因（原因發生日期：69年1月8日），移轉所有權登記予莊訓雲；於77年10月20日以買賣為原因（原因發生日期：
77年8月16日），移轉所有權登記予宋隆彪；於77年11月21日以買賣為原因（原因發生日期：77年10月26日），移轉所有權登記予莊雲棋；於79年3月6日以買賣為原因（原因發生日期：79年2月2日），移轉所有權登記予鍾享文；於79年4月25日以買賣為原因（原因發生日期：79年3月9日），移轉所有權登記予莊玉泉。
㈢重測前26-1地號土地於68年12月7日以買賣為原因（原因發生
日期：68年9月18日），移轉所有權登記予吳家昌；於69年7月2日以買賣為原因（原因發生日期：69年1月8日），移轉所有權登記予莊訓雲；於77年10月20日以買賣為原因（原因發生日期：77年8月16日），移轉所有權登記予宋隆彪；於78年12月8日以買賣為原因（原因發生日期：78年10月12日），移轉所有權登記予莊玉泉。
五、上訴人主張陳善祥與莊訓雲簽立系爭買賣契約，約定分割前26地號土地扣除祖墳墓地後之其餘土地出售予莊訓雲，另與莊訓雲就祖墳墓地成立借名登記契約，惟礙於當時農地禁止分割及佃農黃慶平、吳家昌承租使用之故，先將系爭土地所有權移轉登記予黃慶平，於黃慶平領取補償金放棄優先承買權後，再由黃慶平移轉登記予莊訓雲。詎莊訓雲與宋隆彪等4人為避稅之故，基於通謀虛偽之合意，所為之買賣關係及先後移轉所有權登記予宋隆彪等4人均屬無效，莊訓雲竟怠於行使權利；又借名登記契約已因農業發展條例修正之條件成就而終止，莊訓雲就祖墳墓地部分已無受領所有權登記之法律上原因，陳善祥死亡後，其繼承人同意將陳善祥對莊訓雲之權利讓與陳弘芳行使，陳弘芳死亡後由伊等繼承其權利，自得代位莊訓雲行使權利，並依民法第242條、第113條、第179條、第767條第1項規定訴請確認莊訓雲與宋隆彪等4人間之歷次買賣關係不存在，所有權移轉登記應予塗銷並回復至前手名義，莊訓雲應將系爭土地所有權應有部分204/1,000移轉登記予上訴人分別共有等語；被上訴人則各以前開情詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠陳弘芳提起本件訴訟，當事人是否適格？㈡上訴人請求確認莊訓雲與宋隆彪等4人間之歷次買賣關係不存在，有無即受確認判決之法律上利益？㈢系爭買賣契約是否為真正？若是，陳善祥與莊訓雲間就系爭土地之祖墳墓地有無成立借名登記契約？㈣上訴人主張莊訓雲與宋隆彪、宋隆彪與莊雲棋、莊雲棋與鍾享文、鍾享文與莊玉泉間就系爭土地之歷次買賣契約及所有權移轉登記均為均為通謀虛偽意思表示，應為無效，而為上訴聲明第㈡項之請求，及追加民法第767條第1項規定為請求權基礎部分，有無理由？㈤上訴人變更聲明請求莊訓雲應將系爭土地所有權（應有部分204/1,000）移轉登記予上訴人分別共有（每人應有部分68/1,000），有無理由？
六、得心證之理由：㈠陳弘芳提起本件訴訟，當事人是否適格？
按權利保護要件中，關於訴訟標的之法律關係之要件與關於當事人適格之要件不同。前者，屬於實體上權利保護要件，即原告所主張之法律關係存否之問題；後者，屬於訴訟上權利保護要件，即就原告所主張之法律關係有無為訴訟之權能之問題。是以當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事實定之，而非依審判之結果定之（最高法院95年度台上字第1834號民事判決意旨同此見解）。又關於公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。是公同共有人中之一人，如已得公同共有人全體之同意，自得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人適格有所欠缺（最高法院85年度台上字第2243號民事判決意旨同此見解）。查，陳善祥於85年9月13日死亡，其全體繼承人為其4名子女即陳弘芳（日名：
佐佐木雄祥）、陳欽芳（日名：佐佐木量比已）、陳標芳（日名：佐佐木量由）、陳瑞珊（日名：鏑木採子），為被
上訴人所不爭執。又陳欽芳、陳標芳、陳瑞珊等3人於陳善祥死亡後之98年9月間，同意將所繼承陳善祥得向莊訓雲、莊玉泉請求返還系爭買賣契約中未出賣之祖墳墓地之權利全部讓予陳善祥，並同意由陳善祥全權向莊訓雲、莊玉泉請求分割及返還前開土地，及將來土地所有權登記在陳弘芳名下等情，有陳弘芳於原審提出經我國台北駐日經濟文化代表處認證之系爭讓渡書附卷可稽（見原審卷第14頁正、背頁）。
揆諸前開說明，陳弘芳單獨以其名義提起本件訴訟，並變更聲明請求莊訓雲將系爭土地所有權應有部分204/1,000移轉登記予上訴人，其當事人適格並無欠缺。被上訴人辯稱陳善祥之繼承人簽立系爭讓渡書，就特定部分遺產協議由陳弘芳為分割及移轉返還之請求，僅係認證債權讓與之性質，並非物權權利之讓與，上訴人前開變更後之訴之聲明係主張物權移轉登記，該權利即應屬陳善祥全體繼承人公同共有，由陳弘芳或上訴人為起訴及上訴，未併列陳善祥之其他繼承人，當事人適格自有欠缺云云，委無可採。
㈡上訴人請求確認莊訓雲與宋隆彪等4人間之歷次買賣關係不存
在，有無即受確認判決之法律上利益？查，分割前26地號土地之地目為田、使用分區為特定農業區、使用地類別為農牧用地，由陳善祥於67年4月4日以判決分割取得所有權，68年9月7日分割為系爭土地及重測前26-1地號土地；系爭土地均以買賣為原因，於68年12月7日移轉所有權登記予黃慶平，黃慶平於69年7月2日移轉所有權登記予莊訓雲，莊訓雲於77年10月20日移轉所有權登記予宋隆彪，宋隆彪又於同年11月21日移轉所有權登記予莊雲棋，莊雲棋再於79年3月6日移轉所有權登記予鍾享文，鍾享文復於同年4月25日移轉所有權登記予莊玉泉等事實，為兩造所不爭執。上訴人主張代位怠於行使權利之被上訴人（或其被繼承人，莊玉泉除外）請求確認莊玉泉與鍾享文間、鍾享文與莊雲棋間、莊雲棋與宋隆彪間、宋隆彪與莊訓雲間，就系爭土地依序所為之買賣關係不存在；及除莊訓雲外之其餘被上訴人應各塗銷就系爭土地之所有權移轉登記，回復其前手名義，並變更聲明，請求莊訓雲移轉登記系爭土地所有權應有部分204/1,000予上訴人分別共有（每人應有部分各68/1,000），係為排除其等私法上地位受侵害之危險，自有即受確認判決之法律上利益。
㈢系爭買賣契約是否為真正？若是，陳善祥與莊訓雲間就系爭
土地之祖墳墓地有無成立借名登記契約？本件上訴人主張陳善祥與莊訓雲簽立系爭買賣契約，約定分割前26地號土地扣除祖墳墓地900坪部分之其餘土地出售予莊訓雲，另與莊訓雲就祖墳墓地成立借名登記契約，惟礙於當時農地禁止分割及佃農黃慶平、吳家昌承租使用之故，先將系爭土地所有權移轉登記予黃慶平，於黃慶平領取補償金放棄優先承買權後，再由黃慶平移轉登記予莊訓雲等語，並提出系爭買賣契約、收據、莊訓雲與陳世芳、陳秋俊間談話之錄音錄影光碟（下稱系爭光碟）及譯文為證〔見本院更一審卷㈠第70頁至第73頁背頁、第175頁至第179頁〕；惟為被上訴人所否認，被上訴人並否認系爭買賣契約之真正及系爭光碟之證據能力。經查：
⒈按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確
認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。惟為發現真實所採行之手段，仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之（最高法院104年度台上字第1455號民事判決意旨同此見解）。次按談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力（最高法院94年度台上字第2001號民事判決意旨同此見解）。查，證人陳世芳於本院更一審審理時證稱：伊祖先之祖墳墓地位於分割前26地號土地內，因自陳秋俊處得知伊叔叔陳善祥將分割前26地號土地出賣予莊訓雲，祖墳墓地變成別人的土地，伊為瞭解當時買賣原委，於96年5月12日透過陳秋俊約莊訓雲在祖厝見面，並與莊訓雲進行訪談等語〔見本院更一審卷㈠第248頁背頁至第249頁〕；復於本院證稱：系爭光碟是伊在祖厝內的開放空間拍攝，伊和莊訓雲相距不到1公尺，攝影機放在三角架上；伊在和莊訓雲談話之前，雖未告知莊訓雲要將雙方間有關系爭買賣原委的全部對話內容錄影，但莊訓雲知道伊要將雙方間的對話內容錄影，並未表示反對意思。另莊訓雲雖不知道雙方對話時攝影機是否有開，但莊訓雲有看攝影機的鏡頭。伊當時錄影的目的是怕莊訓雲講太多內容，伊會忘記或不清楚，所以要錄影完回去瞭解等語〔見本院卷㈠第226頁至第228頁〕。另觀諸系爭光碟截取畫面之翻拍照片〔見本院更一審卷㈡第47頁、本院卷㈠第253頁至第273頁〕，證人陳世芳所證稱之拍攝地點「祖厝」內當時雖只有證人陳世芳（身著格子上衣者）、莊訓雲（身著藍、灰色上衣者）、陳秋俊（身著橘色上衣者）3人，惟祖厝大門開著，陳氏家族之人得隨意進出（對話中另有其他人進出祖厝），且莊訓雲與證人陳世芳及陳秋俊如同一般人坐在長桌旁對話，其身體自由並未受到限制，甚至莊訓雲於對話最後更是面帶笑容與證人陳世芳握手，顯見證人陳世芳及陳秋俊、莊訓雲並無隱密其等3人對話內容不欲其他人知悉之意圖。再者，證人陳世芳與莊訓雲相距不到1公尺，攝影機應係架設在證人陳世芳與莊訓雲之間後方（即證人陳世芳之左後方、莊訓雲之右後方），莊訓雲稍一回頭往右後方看即可看到攝影機，而觀諸系爭光碟對話內容譯文並未見莊訓雲表示不同意證人陳世芳將渠等3人之對話內容錄影〔見本院更一審卷㈠第176頁至第179頁〕。是縱證人陳世芳前述證詞無法證明其以攝影機錄影渠與莊訓雲對話內容已徵得莊訓雲之明示同意；至少亦可證明莊訓雲未反對證人陳世芳將渠等3人有關分割前26地號土地買賣原委之對話內容錄影。是系爭光碟並非係以限制莊訓雲之精神或身體自由等侵害人格權之方法，或顯著違反社會道德之手段取得，堪以認定。復稽之系爭買賣契約所載簽約日期為67年12月10日，簽約當事人中之陳善祥、黃慶平2人，及中人陳玉芳、吳阿森、鍾維協、黃象（家）萍、陳三妹、鍾享林、吳庚昌、吳張阿妹皆已死亡〔見原審卷第162頁、第164頁、第186頁，本院更審前卷㈠第122頁、卷㈡第101頁至第104頁〕，暨莊訓雲嗣後因心智缺陷，已致不能為意思表示或受意思表示或不能辨識其意思表示之效果，業經臺灣桃園地方法院裁定宣告為受監護宣告人乙節，復如前所述，本院亦無從依上訴人聲請訊問莊訓雲之程序〔見本院卷㈠第193頁〕作為證據方法。則權衡發現真實與促進訴訟之必要性，及證人陳世芳取得系爭光碟之方法，應認系爭光碟得作為本件之證據，被上訴人否認系爭光碟有證據能力，並無可採。
⒉再按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則
，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要（最高法院98年度台上字第2035號民事判決意旨同此見解）。另按主張契約關係之存在者，雖不能直接證明其契約締結之事實，惟依已明瞭之契約履行等間接事實，倘足以推認應證之締約事實為真實，依民事訴訟法第282條規定，即無不可（最高法院104年度台上字第766號、106年度台上字第2874號民事判決意旨同此見解）。是以，當事人主張契約關係存在之緣由，倘因年代久遠，人物全非，遠年舊物，已難以查考，而涉有舉證困難之情形時，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕其舉證責任。本件上訴人主張陳善祥與莊訓雲就分割前26地號土地買賣簽訂系爭買賣契約之事實，為被上訴人所否認，上訴人就此利己事實固未能舉出直接證據以為證明。惟查：
⑴依卷附土地登記簿謄本所示，分割前26地號土地於67年4月
4日以判決分割為原因，移轉登記為陳善祥所有，於68年9月7日分割出26-1地號土地。嗣分別於68年12月7日、69年7月2日以買賣為原因，分別相繼移轉登記為黃慶平、莊訓雲所有，重測前26-1地號土地則相繼移轉登記為吳家昌、莊訓雲所有（見原審卷第59頁、第64頁、第65頁、第68頁）。而黃慶平、吳家昌原為分割前26地號土地之耕地承租人即佃農乙節，有改制前桃園縣平鎮鄉公所函附之臺灣省桃園縣私有耕地租約、改制前桃園縣平鎮市公所101年5月30日平市民字第1010019071號函附之私有耕地租約登記申請書、耕地租約登記簿、三七五耕地租約登記簿附卷可按〔見本院更審前卷㈡第16頁至第17頁、第56頁至第76頁、第84頁至第91頁〕，並於同日受登記為承耕土地之所有權人，且先後收受出租人即地主陳善祥出賣耕地時佃農可分得之款項之情，亦有領收證、收據在卷可稽〔見本院更審前卷㈡第49頁至第51頁〕，再於同日將各自名下之土地移轉登記予莊訓雲。倘陳善祥係將上開土地出賣予佃農黃慶平、吳家昌，何以須支付上開款項予黃慶平、吳家昌2人。是上訴人主張陳善祥係出賣分割前26地號土地予莊訓雲，為使佃農放棄優先承買權及取得補償金，始將土地所有權暫時移轉登記予黃慶平、吳家昌2人，於付清補償金後，再移轉登記予莊訓雲等情，尚非無據。
⑵又上訴人家族之祖墳墓地坐落於系爭土地之事實，有本院
更審前之勘驗程序筆錄、平鎮地政事務所土地複丈成果圖、現場照片附卷可參〔見本院更審前卷㈠第169頁至第170頁、第176頁、第207頁至第211頁〕；且被上訴人曾同意由上訴人家族繼續使用祖墳墓地（見原審卷第99頁背頁），與系爭買賣契約所載「扣除現有墓地」等語相符，顯見系爭土地一部迄今仍由上訴人祖墳使用，此亦與我國國人慎終追遠之觀念相符。再參以本院更一審審理時勘驗系爭買賣契約，確因年代久遠，而有紙張泛黃、紙質潮濕、字跡暈染情形；且收據上黃慶平之印文，經當庭與系爭買賣契約出賣人黃慶平之印文比對，印章大小、字體一致，應是出於同一顆印章等情〔見本院更一審卷㈣第82頁至第83頁〕；證人即上開收據所載陳玉芳之配偶陳宋圓妹於本院更審前審理時證稱：「……墓地沒有賣是大家都知道的事，因為墓地不可能賣，墓地不是陳善祥一個人的……」等語〔見本院更審前卷㈡第150頁〕；莊訓雲與陳世芳、陳秋俊談話之系爭光碟及對話譯文裡，莊訓雲多次表示陳善祥沒有拿墓地的錢，伊（莊訓雲）同意返還該墓地等語〔見本院更一審卷㈠第176頁至第179頁〕等情以觀，堪認系爭買賣契約為真正。是上訴人主張陳善祥並未出賣系爭土地原供作祖墳墓地使用之900坪土地，僅因受限於不得分割之法令而未辦理分割，並先將全部土地所有權移轉登記予莊訓雲等語，堪以採信。
⒊第按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號民事判決意旨同此見解）。查，陳善祥並未將系爭土地原供作祖墳墓地使用之900坪土地出賣予莊訓雲，僅因受限於當時農地不得分割之法令而未辦理分割，而先將全部土地所有權移轉登記予莊訓雲等情，已如前所述；且證人陳勇雄於本院更一審審理時證稱：系爭買賣契約中所載之「現存墓地九百坪」即為陳家祖墳墓地，伊從5歲開始，每年都有回去掃墓。墓地與周圍田地有明確的界線，墓地前面的水溝，因為後面的田地位置比較高，水淹到墓地前庭，造成掃墓不方便，所以在89年時，請人將水溝挖深，且墳墓周邊有舖設涵管把水通出來，以後就沒有再淹水了。另墓地範圍內並沒有人耕作，也沒有人主張墓地是其所有而要求遷墓或交付租金等語〔見本院更一審卷㈠第244頁背頁至第245頁背頁、第246頁背頁〕；證人陳世芳於本院更一審審理時證稱：伊自64年起，每年都會去祖墳墓地掃墓，墓地跟周圍田地有清楚的分界，分界是水溝，另墓地後面與其他田地有林地小徑，陳家行走小徑，在祖墳墓地祭祀多年，並沒有人主張不能走小徑，也沒有人主張祖墳墓地是其所有而要求遷墓或交付租金；且墳墓地區沒有人耕作等語〔見本院更一審卷㈠第247頁背頁至第248頁〕，並有陳氏家族掃墓照片、清明祭祖通知書等在卷可佐〔見本院更一審卷㈠第75頁至第88頁〕。再參以被上訴人曾同意由上訴人家族繼續使用祖墳墓地，可以掃墓、祭祖之情（見原審卷第99頁背頁）。可知陳善祥未出賣予莊訓雲之系爭土地中原供作祖墳墓地使用之900坪土地部分，雖已連同其他田地部分一併移轉所有權登記予莊訓雲，惟該祖墳墓地部分仍歸陳善祥及陳氏家族管理、使用，且系爭土地歷經多次以買賣原因為所有權移轉登記後，莊訓雲與宋隆彪等4人亦未曾向陳善祥及陳氏家族人員主張祖墳墓地為其等所有而要求遷墳或給付租金，堪認陳善祥將除原供作祖墳墓地使用之900坪土地外之其餘分割前26地號土地出賣予莊訓雲時，雙方已達成將未出賣之祖墳墓地借名登記在莊訓雲名下，該祖墳墓地仍歸陳善祥及陳氏家族管理、使用，以供陳氏家族每年清明祭祖、掃墓之合意。是上訴人主張陳善祥與莊訓雲間就系爭土地之祖墳墓地有成立借名登記契約等語，應堪採信。
㈣上訴人主張莊訓雲與宋隆彪、宋隆彪與莊雲棋、莊雲棋與鍾
享文、鍾享文與莊玉泉間就系爭土地之歷次買賣契約及所有權移轉登記均為通謀虛偽意思表示，均應為無效，而為上訴聲明第㈡項之請求，及追加民法第767條第1項規定為請求權基礎部分，有無理由？⒈另按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號民事判例意旨同此見解）。又民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號民事判決意旨同此見解）。查，莊雲棋、莊玉泉與莊訓雲係父子關係，宋隆彪與莊訓雲是甥舅關係，鍾享文則為莊訓雲之妻舅（詳見原審卷第26頁、第114頁背頁、第118頁）。而上訴人於原審追加宋隆彪、鍾享文、莊雲棋為本件被告前，宋隆彪、莊雲棋、鍾享文於原審均於同日以證人身分到場作證，經原審行隔離訊問，宋隆彪證稱：因伊從事育苗及代耕隊，幫人插秧、整地，想要購買一塊田可以育苗；因莊訓雲有一塊田要出售，伊兄弟2人就合資100多萬元，以伊名義向莊訓雲購買系爭土地及重測前26-1地號土地。嗣因土地距離住家路途遙遠，且育苗工作忙碌，就與莊訓雲商量相互歸還土地及價金，莊訓雲說先還系爭土地，伊在重測前26-1地號土地再耕作1年多，還是覺得沒辦法繼續，又歸還重測前26-1地號土地，並依莊訓雲指示分別移轉登記予莊雲棋、莊玉泉等語（見原審卷第114頁背頁至第116頁）；莊雲棋證稱：莊訓雲受讓取得土地後，伊只有在農忙期間去幫忙，1年約2、3天，平常是做生意，宋隆彪向莊訓雲購買系爭土地及重測前26-1地號土地，買賣及移轉過程，宋隆彪係與莊訓雲討論，宋隆彪移轉系爭土地予伊後，因伊做生意無法耕作，因此，由莊訓雲出售並移轉登記予鍾享文，鍾享文原本是要買給他的小孩，但小孩不要，所以又還給莊訓雲，因為代書說不能再登記至伊名下，所以登記予莊玉泉等語（見原審卷第117頁背頁至第119頁）；鍾享文證稱：伊原本要耕田，也想要給小孩耕田，所以跟莊訓雲購買系爭土地，但是小孩當時念工專，說不要耕地，所以伊跟莊訓雲說伊不要耕作系爭土地，要賣掉，莊訓雲說就把土地還給伊等語（見原審卷第119頁背頁至第121頁），互核尚屬相符。上訴人雖一再主張被上訴人並未提出買賣契約或價金交付證據資料，應是虛偽買賣云云，然莊訓雲與宋隆彪、宋隆彪與莊雲棋、莊雲棋與鍾享文、鍾享文與莊玉泉間之買賣及所有權移轉登記之時間係於77年、79年間，距上訴人於98年間提起本件訴訟時，亦歷經20年，同樣有年代久遠，相關契據無保留，舉證困難等窘境。再者，莊訓雲與宋隆彪等4人，於77年、79年間為系爭土地之買賣及所有權移轉登記時，豈可能預知陳善祥或其繼承人日後會提起訴訟，請求返還系爭土地中非屬買賣範圍之祖墳墓地，而預先故為虛偽買賣之理；且若真係為避免日後遭陳善祥或其繼承人追討，衡情亦應將系爭土地所有權移轉借名登記在無親屬關係之第三人名下，而非歷經多次買賣及所有權移轉登記，而最後移轉登記在莊訓雲之子莊玉泉名下。是宋隆彪、莊雲棋、鍾享文前揭證述，尚堪採信。本件上訴人既主張莊訓雲為避稅之故，與宋隆彪等4人間之買賣及所有權移轉登記行為係屬通謀虛偽而無效，自應由上訴人對此盡舉證責任，尚難逕以莊訓雲與宋隆彪等4人間有親屬關係，即遽論其等係通謀虛偽。又上訴人迄今仍未能舉證證明其此部分主張為真實，則上訴人空言主張莊訓雲與宋隆彪等4人間之各自買賣及所有權移轉登記係屬通謀虛偽云云，即非有據。是上訴人主張依民法第242條、第113條、第179條規定，及追加民法第767條第1項規定，訴請確認莊訓雲與宋隆彪、宋隆彪與莊雲棋、莊雲棋與鍾享文、鍾享文與莊玉泉間就系爭土地之歷次買賣關係不存在，並請求莊玉泉應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷並回復至前手即鍾享文名下所有，鍾廖阿粉等5人應將原登記於鍾享文名下之系爭土地之所有權移轉登記塗銷並回復至前手即莊雲棋名下所有，莊雲棋應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷並回復至前手即宋隆彪名下所有，宋隆彪應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷並回復至前手即莊訓雲名下所有，為無理由，不應准許。
⒉又當事人透過債權行為（如買賣、贈與）及物權行為（如移
轉所有權登記）而完成其交易行為者，該債權行為雖成為物權行為之原因，惟基於物權行為之無因性，該債權行為於物權行為完成後，即自物權行為中抽離，物權行為之效力，尚不因債權行為（原因行為）不存在、撤銷或無效而受影響（最高法院104年度台上字第473號民事判決意旨同此見解）。
則縱如上訴人主張，莊訓雲與宋隆彪等4人間，歷次以買賣為原因所為之移轉所有權登記，係通謀虛偽，致該買賣之債權行為無效，基於物權行為之無因性，該歷次所為之移轉所有權登記行為，不因債權行為之無效而受影響。是上訴人逕訴請莊玉泉應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷並回復至前手即鍾享文名下所有，鍾廖阿粉等5人應將原登記於鍾享文名下之系爭土地之所有權移轉登記塗銷並回復至前手即莊雲棋名下所有，莊雲棋應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷並回復至前手即宋隆彪名下所有，宋隆彪應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷並回復至前手即莊訓雲名下所有，亦為無理由。
㈤上訴人變更聲明請求莊訓雲應將系爭土地所有權（應有部分2
04/1,000）移轉登記予上訴人分別共有（每人應有部分68/1,000），有無理由？末按借名登記契約之成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，並準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算。查，承前所述，莊訓雲已於77年間將系爭土地出賣予宋隆彪，並於77年10月20日以買賣為原因，移轉所有權登記予宋隆彪，則陳善祥與莊訓雲間就系爭土地中之祖墳墓地所成立之借名登記契約，因莊訓雲將系爭土地全部出賣並移轉所有權登記予宋隆彪，已無從將該祖墳墓地返還而消滅；且基於債權相對性，宋隆彪等4人並不受莊訓雲與陳善祥間借名登記契約效力之拘束。則系爭土地既因歷次買賣原因，現登記為莊玉泉所有，莊訓雲對系爭土地自無處分之權利。從而，上訴人以借名登記關係消滅，變更聲明請求莊訓雲應將系爭土地所有權（應有部分204/1,000）移轉登記予上訴人分別共有（每人應有部分68/1,000），尚乏依據。
七、綜上所述，上訴人依民法第242條、第113條、第179條規定，請求：㈠確認莊玉泉與鍾享文間、鍾享文與莊雲棋間、莊雲棋與宋隆彪間、宋隆彪與莊訓雲間，就系爭土地，分別於79年3月9日、79年2月2日、77年10月26日、77年8月16日之買賣法律關係不存在；㈡莊玉泉應將系爭土地，經平鎮地政事務所於79年4月25日所為以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復為鍾享文名下所有；㈢鍾廖阿粉、鍾秀玉、鍾添誠、鍾秀鑫、鍾添鳴應將原登記於鍾享文名下之系爭土地，經平鎮地政事務所於79年3月6日所為以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復為莊雲棋名下所有；㈣莊雲棋應將系爭土地，經平鎮地政事務所於77年11月21日所為以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復為宋隆彪名下所有；㈤宋隆彪應將系爭土地，經平鎮地政事務所於77年10月20日所為以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復為莊訓雲名下所有部分，非屬正當，不應准許。從而，原審就前開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人變更之訴請求莊訓雲應將系爭土地所有權（應有部分204/
1,000）移轉登記予上訴人分別共有（每人應有部分68/1,000），及追加依民法第767條第1項規定為請求部分，亦均為無理由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加、變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 陳筱蓉法 官 高明德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
書記官 郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。