臺灣高等法院民事判決 107年度重上更四字第10號變更之訴原告 李仍解
李棟榮李錦銘李振齡李振成李宗家（即李陳呅之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 連鳳翔律師變更之訴被告 李玉娥
李玉美李春梅李明宗李明光李明道李世清李國雄（兼李雲騰之承受訴訟人）李竹雄（即李雲騰之承受訴訟人）李松雄（即李雲騰之承受訴訟人）
4 樓
李秋雄（即李雲騰之承受訴訟人）李仍潭（即李雲騰之承受訴訟人）李虹麗（即李雲騰之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 蘇忠聖律師複 代 理人 洪婉玲律師上列當事人間請求房屋所有權移轉登記等事件，變更之訴原告即原上訴人對於中華民國97年7 月17日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第790 號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，並為訴之變更，本院於108 年8 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告李春梅應將如附表編號一所示建物於民國七十七年八月十八日第一次所有權登記，及被告李玉娥、李玉美應將如附表編號二、三所示建物於民國七十七年八月十八日第一次所有權登記暨民國八十八年四月十二日以繼承為原因之移轉登記（所有權應有部分各二分之一）均予以塗銷，並辦理所有權登記予原告李仍解、李棟榮、李錦銘、李振齡、李振成、李宗家及被告李春梅、李明宗、李明光、李明道、李世清、李竹雄、李松雄、李秋雄、李國雄、李仍潭、李虹麗為公同共有。
變更之訴訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168 條至172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受者，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168 條、第175 條分別定有明文。經查原上訴人李陳呅於民國107 年8 月22日本院審理中死亡，李宗家為其繼承人，並於107 年9 月20日具狀聲明承受訴訟，有戶籍謄本、最新派下員系統表、民事聲明承受訴訟狀可稽（見本院卷㈠第133 至141 頁），核諸上開規定，此部分聲明承受訴訟與法相合，應予准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有第 255條第1 項第2 款「請求之基礎事實同一者」、第3 款「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」之情形，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款及第446 條第1 項定有明文。變更之訴原告即原上訴人（下稱原告）於原審訴之聲明、歷次上訴聲明分述如下：
㈠原告李仍解、李棟榮、李錦銘、李振齡、李振成（下稱李仍
解等5 人）及李陳呅（已歿）原起訴請求變更之訴被告即原被上訴人（下稱被告）李春梅（下逕稱其姓名）應將如附表編號一所示建物（下稱2294號屋）所有權全部，及被告李玉娥、李玉美（下稱李玉娥等2 人）應將如附表所示編號二、三所示建物（下分稱2295號屋、2274號屋，上開三建物合稱系爭房屋）應有部分各1/2 ，辦理移轉登記為李仍解等5 人、李陳呅與被告李春梅、李明宗、李明光、李明道、李世清、李雲騰（已歿）、李國雄（下稱李春梅等7 人）公同共有，並由李仍解等5 人、李陳呅與李春梅等7 人將該公同共有變更登記為分別共有，即李仍解等5 人、李陳呅應有部分1/
2 為公同共有、李春梅等7 人應有部分1/2 為公同共有（見原審卷㈢第279 至280 頁）。
㈡嗣於本院更二審追加備位聲明請求：李春梅應將2294號屋所
有權全部，及李玉娥等2 人應將2295號屋、2274號屋應有部分各1/2 ，辦理移轉登記予原追加被告祭祀公業法人臺北市仙景李德茂（原名李德茂祭祀公業，下稱系爭公業），並由系爭公業辦理移轉登記為李仍解等5 人、李陳呅與李春梅等
7 人公同共有，再由李仍解等5 人、李陳呅與李春梅等7 人將該公同共有變更登記為分別共有，即李仍解等5 人、李陳呅應有部分1/ 2為公同共有、李春梅等7 人應有部分1/ 2為公同共有（見本院101 年度重上更㈡字第25號卷【下稱更㈡卷】㈠第147 、148 頁）。
㈢復於本院更三審時：
⒈先於105 年8 月4 日、同年9 月5 日減縮聲明為：㈠先位聲
明：李春梅應將2294號屋所有權全部，及李玉娥等2 人應將2295、2274號屋應有部分各1/2 ，辦理移轉登記為李仍解等
5 人、李陳呅與被告李春梅、李明宗、李明光、李明道、李世清、李竹雄、李松雄、李秋雄、李國雄、李仍潭、李虹麗（下稱李春梅等11人）公同共有。㈡備位聲明：李春梅應將2294號屋所有權全部，及李玉娥等2 人應將2295、2274號屋應有部分各1/2 ，辦理移轉登記予系爭公業，並由系爭公業辦理移轉登記為李仍解等5 人、李陳呅與李春梅等11人公同共有（見本院105 年度重上更㈢字第55號卷【下稱更㈢卷】卷第50頁反面、第105 頁反面）。
⒉再於105 年12月13日追加聲明為：㈠原判決關於駁回後開第
㈢項之訴部分廢棄。㈡先位：李春梅應將2294號屋、李玉娥等2 人應將2295、2274號屋，均於77年8 月18日第一次所有權登記（下合稱系爭所有權登記），及李玉娥等2 人應將22
95、2274號屋於88年4 月12日以繼承分割為原因之登記（下稱系爭繼承登記），均予以塗銷，回復登記為李仍解等5 人、李陳呅與李春梅等11人公同共有。㈢第一備位：李春梅應將2294號屋所有權全部，及李玉娥等2 人應將2295、22 74號屋應有部分各1/2 ，辦理移轉登記為李仍解等5 人、李陳呅與李春梅等11人公同共有。㈣第二備位：李春梅應將2294號屋、李玉娥等2 人應將2295、2274號屋之系爭所有權登記，及李玉娥等2 人應將2295、2274號屋系爭繼承登記均予以塗銷，回復登記為系爭公業所有，並由系爭公業移轉登記予李仍解等5 人、李陳呅與李春梅等11人公同共有。㈤第三備位：李春梅應將2294號屋所有權全部，及李玉娥等2 人應將2295、2274號屋應有部分各1/2 ，辦理移轉登記予系爭公業，並由系爭公業辦理移轉登記為李仍解等5 人、李陳呅與李春梅等11人公同共有（見更㈢卷第162 至163 頁）。
⒊嗣經本院更三審准許李仍解等5 人、李陳呅所為訴之減縮及
追加，並就其等第二備位之訴，即依民法第242 條、第828條第2 項準用民法第821 條之規定，而為第二備位請求有理由之勝訴判決（至更三審就上開先位及第一備位之訴判決無理由部分，未經原告上訴而確定）。
㈣本件經最高法院第四次發回更審後：
⒈原告原先位請求：李春梅應將2294號屋、李玉娥、李玉美等
2 人應將2295、2274號屋之系爭所有權登記，及李玉娥等2人應將2295、2274號屋之系爭繼承登記，均予以塗銷，回復登記為系爭公業所有，並由系爭公業移轉登記予原告與李春梅等11人公同共有（即更三審之第二備位聲明）；備位請求：李春梅應將2294號屋所有權全部，及李玉娥李玉美等2 人應將2295、2274號屋應有部分各1/2 ，辦理移轉登記予系爭公業，並由系爭公業辦理移轉登記為原告與李春梅等11人公同共有（即更三審之第三備位聲明）。後撤回上開先位聲明之請求（見本院卷㈠第347 頁）。
⒉嗣於本院審理時原告撤回對原追加被告系爭公業之起訴，經
系爭公業同意其撤回（見本院卷㈡第109 頁）；原告並變更聲明為：李春梅應將2294號屋、李玉娥等2 人應將2295、2274號屋系爭所有權登記，及李玉娥等2 人應將2295、2274號屋系爭繼承登記，均予以塗銷，並登記予原告與李春梅等11人公同共有，並主張係依民法第767 條、第828 條準用第82
1 條規定為請求，撤回其他借名登記及信託法律關係等訴訟標的（見本院卷㈡第110 至111 頁）。核其變更之訴請求之基礎事實同屬如附表所示建物（下合稱系爭房屋）所有權歸屬爭議，其變更為合法，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：系爭公業下分李媽福等7 大房，李媽福房（下稱媽福房）下分長子李啟明、次子李清泉2 房。伊等係媽福房李啟明之派下子孫，被告李春梅、李明宗、李明光、李明道、李世清、李國雄（下稱李春梅等6 人）與李雲騰【於104年9 月7 日死亡，經被告李國雄、李竹雄、李松雄、李秋雄、李仍潭、李虹麗（不計李國雄，下稱李竹雄等5 人）承受訴訟】則為媽福房李清泉之派下子孫。系爭公業前與建商合建分得房屋，於75年8 月3 日開會決議分配房屋所有權歸屬，並將系爭房屋分配予媽福房。因系爭公業無法擔任合建原始起造人，乃借用其管理人即訴外人李四海之名義起造，俟房屋竣工後由各大房逕自辦理所分配房屋之第1 次所有權登記，原始取得房屋所有權，系爭房屋係媽福房派下受分配而原始取得，應由李啟明及李清泉派下子孫公同共有。詎李清泉派下未得李啟明派下之同意，擅自於77年8 月18日將2294號屋及2295、2274號屋，分別辦理系爭所有權登記為李春梅及李四海名義，自屬無權處分，應為無效。嗣李四海於84年11月26日死亡，其繼承人即李玉娥、李玉美等2 人於88年4月12日，將2295、2274號屋辦理系爭繼承登記為共有（應有部分各1/2 ）。李世清、李國雄、李雲騰、李春梅（下稱李世清等4 人）與李四海之繼承人於89年10月30日，就2295、2274號屋訂定分管協議書，未經伊等同意，自屬無效。爰依民法第767 條、第828 條第2 項準用同法第821 條規定為請求，並聲明：如主文第一項所示。
二、被告則以：系爭公業原始取得合建房屋所有權後，依75年8月3 日之決議將分配予媽福房之系爭房屋，由李清泉全體派下指定登記為李春梅、李四海名義，係屬有權處分，且系爭房屋無公同共有關係，不受土地法第34條之1 規定之限制。
李玉娥等2 人於辦理系爭繼承登記後，李清泉派下由李世清等4 人訂定協議書委任其等繼續管理，為有權占有等語，資為抗辯。並答辯聲明：變更之訴駁回。
三、原告主張伊等為系爭公業之派下員，依系爭公業75年8月3日決議，由媽福房派下原始取得系爭房屋所有權而公同共有，詎系爭房屋第一次所有權登記為李春梅及李四海名義，應屬無效，而依民法第767條、第828條第2項準用第821條規定為上開請求等語，為被告所否認。經查：
㈠系爭房屋究為系爭公業或媽福房派下原始取得：
⒈按合建契約屬承攬性質者，地主與建方得各自取得契約約定
分得房屋之原始所有權。又主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人（最高法院89年度台上字第1480號、96年度台上字第2851號、105 年度台上字第775 號判決意旨參照）。
⒉經查：系爭公業於74年間提供土地與建商合建，因當時系爭
公業尚未為法人登記，不得登記為不動產所有權人，乃以李四海為地主代表並為合建分得建物之起造人，就合建完成後分得39戶，於75年8 月3 日召開會議，決議將分得房屋其中
8 戶作祠堂、7 戶出售以現金分配給派下七大房、另24戶以房地按房份分配予派下七大房，除李旺房外，其餘均逕以各大房所指定之人為第一次所有權人登記，其中8 戶保留作為系爭公業祠堂，以李四海為第一次所有權人登記，迄系爭公業於100 年8 月間為法人登記後，始移轉登記至系爭公業名下，為兩造所不爭執（見本院更㈢卷第174 頁反面至第175頁、本院卷㈠第350 頁），並有75年8 月3 日會議紀錄、系爭公業建物分配權利登記名冊、分配房屋及基地登記一覽表暨建物登記簿謄本、該合建案建造執照等資料、建物基地分配清冊、系爭公業章程及法人登記證書等在卷可憑（見原審卷㈠第78至85頁、第109 至114 頁、本院100 年度重上更㈠字第21號卷【下稱更㈠卷】㈡第15至23頁、更㈡卷㈠第38至45頁、第46至133 頁、卷㈢第147 至149 頁、最高法院101年度台上字第108 號卷第111 頁）。再參酌證人李明宗即系爭公業前管理人於本院99年度上更㈡字第69號另案請求遷讓房屋等事件中證稱：系爭公業因與建商合建，可分得建商新建之建物，乃預先按七大房以抽籤分配，至於應以各房派下何人名義辦理建物第一次所有權登記，則由各房自行協商，並提供資料予系爭公業，俾辦理登記予各房之名義人，系爭公業對於各房之派下間或與登記名義人間因分配之建物所生爭執，不予過問。系爭公業因法令規定，乃以李四海為起造人。嗣系爭房屋係以李四海之名義為第一次所有權登記等語，有準備程序筆錄在卷可參（見本院更㈠卷㈡第92至96頁）；及系爭公業前管理人李雲輝於本院89年度重上更㈠字第15
3 號證稱：房屋分配予七大房後，因為當時李媽福派下員內部未商量好要登記誰的名義，就登記在李四海名下等語（見原審卷㈡第323 頁），有該判決書附卷可稽（見原審卷㈡第
305 至325 頁）。堪認系爭公業提供土地與建商合建應屬承攬性質，係由地主及建商約定各自取得分得房屋之原始所有權，然系爭公業就可分得之39戶房屋，已於房屋竣工前決議分配房屋所有權歸屬，俟房屋竣工後，即由各大房逕自辦理所分配房屋之第一次所有權登記，可見斯時已就將分給七大房之各建物，以各大房派下為原始取得分得建物之所有權人；至分予系爭公業之建物僅因系爭公業斯時並未登記為法人，則非為權利義務之主體，該等作為祠堂之建物因不得登記為祭祀公業名下所有，始以李四海為第一次所有權人登記，故系爭房屋係系爭公業分配予媽福房派下全體，因媽福房之派下權糾紛未定，其派下員姓名、人數尚無從確定，致無法逕登記予媽福房派下全體，始於84年11月26日暫先登記於李四海、李春梅名下，堪認系爭房屋所有權應為媽福房派下原始取得。被告辯稱系爭房屋係由系爭公業原始取得等語，並非可採。
㈡再按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律
或契約定之。除前項法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。98年1 月23日修正前民法第828 條定有明文。故公同共有物之處分，及其他之權利行使，除依其公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。查系爭房屋既為媽福房派下全體公同共有，已如前述，其處分及權利之行使自應得媽福房派下全體派下員之同意。然媽福房派下李清泉子孫未得李啟明子孫之同意，逕將系爭房屋以李春梅、李四海之名義為系爭所有權登記，其等間就系爭房屋所為借名登記之約定，未得其他公同共有人之同意，在締約當事人間雖非不受其拘束，然對其他公同共有人即李啟明子孫不生效力，李清泉子孫間就該借名登記之約定所為之系爭所有權登記自屬無權處分，且業經原告表示不同意，則上開借名登記所為之處分行為均屬無效，李玉娥等2 人亦無從因系爭繼承登記而取得2295、2274號屋之所有權。而媽福房現派下員為原告等6 人及被告李春梅等11人，並有上訴人所提出之李媽福房派下員系統表在卷可參（見本院卷㈠第331 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈠第350 頁），故李四海、李春梅雖因系爭所有權登記而為系爭房屋之登記名義人，實際上系爭房屋之所有權仍屬於媽福房派下全體所公同共有。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。第821 條規定於公同共有準用之。民法第767 條第1 項、第821 條、第828 條第2 項分別定有明文。經查，系爭房屋既為媽福房派下原始取得，為媽福房派下全體公同共有，已如前述。嗣於77年間，僅由李清泉子孫指示逕將系爭房屋借名登記而為第一次所有權登記在李春梅、李四海名下，未經李媽福房下李啟明派下員同意，該無權處分行為，既經原告拒絕承認而無效，而媽福房派下全體始為系爭房屋之所有權人，足認系爭所有權登記及系爭繼承登記，應已侵害原告公同共有之所有權。而李玉娥等2 人為李四海之繼承人，自應繼承李四海之義務，將2295號屋、2274號屋移歸媽福房之派下員公同共有。原告自得依前開規定請求李春梅將2294號屋、李玉娥等2 人將2295、2274號屋之系爭所有權登記，及李玉娥等2 人將2295、2274號屋系爭繼承登記，均予以塗銷，並辦理登記為原告與李春梅等11人公同共有。
㈣被告另辯稱：系爭房屋係於77年8 月18日間辦理系爭所有權
登記，原告於96年始提起本件訴訟，已逾民法第125 條所定15年期間不得請求云云。然按「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用」，業經司法院大法官釋字第107 號解釋在案。已登記不動產所有人之除去妨害請求權，有如對於登記具有無效原因之登記名義人所發生之塗銷登記請求權，若適用民法消滅時效之規定，則因15年不行使，致罹於時效而消滅，難免發生權利上名實不符之現象，真正所有人將無法確實支配其所有物，自難貫徹首開規定之意旨。故已登記不動產所有人之除去妨害請求權，雖不在上開解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125 條消滅時效規定之適用，此有司法院釋字第164 號可資為參。
是已登記不動產所有人對登記有無效原因之所有名義人依民法第767 條規定所享之請求權，無民法第125 條消滅時效時效規定之適用。李春梅、李玉娥等2 人現雖為系爭房屋登記名義人，惟系爭房屋非由李四海、李春梅出資興建原始取得，亦未經媽福房派下全體同意而為之，其取得所有權之物權行為不生效力，已如上述，揆諸前揭釋字第164 號解釋之意旨，對於已登記之不動產所有權人之除去妨害請求權，並無消滅時效之適用。故被告所為時效抗辯，並不可採。
㈤被告復辯稱：依據松山地政事務所回函可知，塗銷系爭所有
權登記及系爭繼承登記後，不得回復登記為未曾登記之第三人，故本件原告請求登記為原告與李春梅等11人公同共有並無理由云云，並以松山地政事務所108 年1 月18日北字松地登字第1087001670號函文為證（見本院卷㈠第335 頁）。然該函文係就本院所詢問：「倘若李春梅及李玉娥、李玉美將系爭房屋系爭所有權登記及系爭繼承登記均予以塗銷，並判命回復登記為系爭公業所有後，系爭公業再將系爭建物所有權全部移轉登記予原告公同共有」時，是否得為如此之登記辦理乙節，經松山地政事務所函覆「如塗銷建物所有權第一次登記，回復為未曾登記之第三人，因判決回復所有權係因法律行為不成立或當然、視為自始無效，經法院判決確定之回復所有權登記，故無從塗銷建物所有權第一次登記資料回復登記予第三人」等語，有該函文在卷可參（見本院卷㈠第
335 頁），然系爭房屋本為媽福房派下原始取得，故於塗銷系爭所有權登記及系爭繼承登記後，登記為原告與李春梅等11人公同共有，自與上開函文所稱將系爭建物回復登記予第三人之情形不符。
㈥至被告辯稱依公寓大廈管理條例第4 條第2 項之規定，如土
地及建物所有人歸於同一時，即不得再將系爭房屋與所坐落基地分離而移轉登記予他人等語。按民法第799 條第5 項規定專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔；公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權之應有部分分離而為移轉或設定負擔，係指專有部分與其所屬共用部分及其基地之權利不得分別移轉或設定負擔與不同之人。經查，系爭公業於75年8 月3 日召開第一屆25次委員會議，決議將系爭房屋及所坐落基地均分配予媽福房，故斯時並非將系爭房屋及所坐落土地之權利移轉與不同人，自無違反前開規定。況系爭房屋均為公寓大廈管理條例施行（即84年6 月28日）前之建物，當時並無建物與基地應同時移轉之法令規定，亦無建物應分擔基地持分多寡之限制，且依內政部85年2 月5 日台（85）內地字第8578394 號函釋，已登記之區分所有建物與基地之所有權或地上權之權利人非屬同一人者，不受公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定之限制，故縱令原告就系爭房屋所坐落基地部分，因本件更一審判決認定其向系爭公業行使派下員財產分配請求權已因時效消滅致無法請求系爭公業將系爭房屋所坐落之土地所有權移轉登記為其等公同共有，致系爭房屋與所坐落土地之所有權登記為不同所有權人，亦難謂有違公寓大廈管理條例第4條第2 項規定而無效之情形，故被告此部分所辯，亦非可採。
四、綜上所述，原告依民法第767 條、第828 條第2 項準用第82
1 條之規定，請求李春梅應將2294號屋於77年8 月18日第一次所有權登記、李玉娥等2 人應將2295、2274號屋於77年8月18日第一次所有權登記及88年4 月12日繼承登記，均予以塗銷，並登記為原告及被告李春梅等11人公同共有，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件變更之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為法 官 林佑珊附表：
┌──┬─────────────────────┬────┐│編號│ 建物建號及門牌號碼 │ 簡稱 │├──┼─────────────────────┼────┤│ │臺北市○○區○○段○○段0000○號建物全部及│ ││ 一 │同小段2134建號建物應有部分1/30 │2294號屋││ │（臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○○號4樓） │ │├──┼─────────────────────┼────┤│ │臺北市○○區○○段○○段0000號建物全部及同│ ││ 二 │小段2134建號建物應有部分1/30 │2295號屋││ │（臺北市○○區○○路0段00巷00號5樓） │ │├──┼─────────────────────┼────┤│ │臺北市○○區○○段○○段0000○號建物全部及│ ││ 三 │同小段2149號建號建物應有部分1/28 │2274號屋││ │（臺北市○○區○○路0段00號） │ │└──┴─────────────────────┴────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。