臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第144號上 訴 人 耕耘食品有限公司法定代理人 謝蔡月圓訴訟代理人 葉佩如律師
楊嘉馹律師被上訴人 國防部法定代理人 嚴德發訴訟代理人 林家祺律師複代理人 葉兆中律師上列當事人間請求給付價金等事件，上訴人對於中華民國107年1月9日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第588號第一審判決提起上訴，本院於108年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人之法定代理人原為馮世寬，嗣變更為嚴德發，上訴人之法定代理人原為謝倩雅，嗣變更為謝蔡月圓，渠等2人並分別於民國（下同）107年3月23日、108年1月21日具狀聲明承受訴訟等情，有前開書狀及檢附之任命令、高雄市政府107年10月24日高市府經商字第10754025500號函、公司變更登記表等附卷可稽〔見本院卷㈠第49頁至第51頁、卷㈡第53頁至第59頁、第71頁〕，經核並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人公開招標「陸軍步兵訓練指揮部伙食人力委外等8項」軍品契約，並於104年3月13日決標予伊，兩造遂於104年3月23日簽訂「國防部訂購軍品契約」（下稱系爭契約），由伊為被上訴人提供伙食勞務，被上訴人則應按照系爭契約之預估分期付款表（下稱系爭分期付款表）備考欄第6項之固定金額給付，於每月用餐人數不足預估人數時，應按系爭分期付款表為契約約定被上訴人每月最低應給付之價金，如每月人數超出，超出部分則依該項後段及附加條款第6條約定依照每人伙食費15％做為給付伊超出勞務金額核實計算標準。詎被上訴人僅依附加條款第6條約定以實際用餐人數計算價金給付予伊。又部分單位提供平均用餐人數，計算方式以個人用一餐，以一餐計算，或個人一個月只用餐一天，該人一個月就只計算一天價金給上訴人，並非依據分期付款表第3項「平均用餐人數＝每日建制人員＋支援人＋每日訓員」計算，被上訴人應以每月每人計算價金，即以平均用餐人數標準計算，而非以其實收人員餐費計算，即便不用餐都應計價予伊。且系爭契約載明伊準備廚工及員工是按月規定給付薪資，按月計算準備廚工及員工，以及預估每月人數準備各項措施，而被上訴人卻不依契約約定計算人數，甚至拒絕給付平均人數計算證據，伊無法比對查證。為此爰依系爭分期付款表、附加條款第6條、民法第490條、第491條之承攬法律關係，請求被上訴人給付104年4月至105年3月，每月未達預估人數，被上訴人未依系爭分期付款表所定最低固定金額之差額，總計1,488萬2,258元，爰求為命被上訴人應給付上訴人1,488萬2,258元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息；並願供擔保請准為假執行之宣告（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴；上訴人另訴請被上訴人補償因陸軍通信兵測考中心遷移之損失987,197元部分，原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，兩造就其各自敗訴部分均未聲明不服，已告確定，下不再贅述）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人1,488萬2,258元，及自105年6月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭契約招標時之清單已明定付款方式依系爭契約附加條款第6條第1項第2款：「以當月提供之用餐人數為給與契約價金依據。」，上訴人自不得於簽約後主張其他付款依據。而系爭分期付款表上所載預估當月支付金額欄數額，僅屬預估性質，並非最低之保證給付金額，其用途僅係招標時供廠商評估使用，無納入契約文件適用順序之必要，縱認系爭分期付款表得作為履約之依據，其適用順序亦應後於清單本文之內容。又系爭契約為開口式契約性質，開口式契約之本質並無約定最低之保證給付金額之依據；契約清單或系爭分期付款表所載之預估數量，均僅係伊於招標階段為符合政府採購法之規定而記載之預估需求數量，且系爭分期付款表備考欄關於「固定給付金額」之用語，僅指依104年度「國軍官兵主副食給與計價基準表」所載主食、副食費及副食代金總額2,862元之15％計算而得出之每人每月之伙食委外費用429.3元。另伊於104年7月29日會議提出「104年伙食委外計價方式說明建議」之計價範例算式，與系爭契約附加條款第6條1項第1款、第2款之計價規範相符，並無上訴人所稱計價方式反覆之情形。是上訴人以系爭分期付款表之記載，及民法第490條、第491條規定之承攬法律關係，請求伊應給付104年4月至105年3月最低固定勞務報酬價金差額，實屬無稽等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項〔見原審卷㈣第47頁背頁至第48頁背頁〕：㈠被上訴人公開招標「陸軍步兵訓練指揮部伙食人力委外等8
項」軍品契約，於104年3月13日決標予上訴人，兩造並於104年3月23日簽訂「國防部訂購軍品契約」（即系爭契約）。
㈡系爭契約首頁註4記載：「本案採開口式契約之作業模式，
決標後依決標單價、原公告預算（預估貨款總價）及招標文件載明之預估數量製作契約，並以預估貨款總價為採購上限。」〔見原審卷㈠第91頁〕。
㈢系爭契約附加條款第6條計價及付款方式約定：「價金給
付：㈠價金給付由各甲方（按即被上訴人）使用單位每月支付，配合年度『國軍官兵主副食給與計價基準表』變動，依據『國軍官兵主副食給與計價基準』提列主食、副食費及副食代金之總價15％作為實際給付契約價金基準。㈡各甲方使用單位每月25日前（伙食評議委員會議）提供乙方（按即上訴人）次月用餐人數（預估分期付款表為各甲方使用單位預估人數，以當月提供之用餐人數為給予契約價金依據）。」〔見原審卷㈠第103頁、第104頁〕。
㈣系爭契約預估分期付款表備考欄註明：「……平均用餐人
數＝每日建制人員＋支援人員＋每日訓員……上表支付契約金額為每月固定給付勞務金額，若每月用餐人數超出，依據國軍伙食管理作業指導與執行作法第六點㈦項4款⑵目：『伙食費提列人力委外所需預算不得逾每月伙食費（15％）』，故每人每月提列伙食費15％做為勞務金額核實計算，另因年度『國軍官兵主副食給與計價基準表』變動，故當年度依據『國軍官兵主副食給與計價基準表』提列主食、副食費及副食代金之總價15％作為勞務採購金額。」〔見原審卷㈠第99頁〕。
㈤監察院調查報告貳、㈡記載：「……依『三軍糧秣補給作
業手冊』第302042點規定：每日領入及每日發出主副食品，應逐日計入分類登記簿；及第302045點規定：每日起伙人數及應支與實支主副食品費，應填寫伙食公布表乙式2份，1份於當日公布，1份彙訂後備查。」〔見原審卷㈡第275頁〕。
四、本件上訴人主張兩造於104年3月23日簽訂系爭契約，由伊為被上訴人提供伙食勞務，被上訴人則應按系爭分期付款表備考欄第6項固定金額給付，惟被上訴人僅依附加條款第6條約定以實際用餐人數計算價金給付，爰依系爭分期付款表、附加條款第6條、民法第490條、第491條之承攬法律關係，請求被上訴人給付104年4月至105年3月，未依系爭分期付款表所定最低固定金額之差額1,488萬2,258元等語；被上訴人則以前開各詞置辯。是本件應審究者厥為：上訴人依系爭契約附加條款第6條約定、系爭分期付款表備考欄第6項，及民法第490條、第491條規定，請求被上訴人給付104年4月至105年3月，被上訴人未依系爭分期付款表所定最低固定金額之差額1,488萬2,258元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人依系爭契約附加條款第6條約定、系爭分期付款表備
考欄第6項，請求被上訴人給付104年4月至105年3月，被上訴人未依系爭分期付款表所定最低固定金額之差額1,488萬2,258元，有無理由？按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，固應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。是解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。經查：
⒈系爭契約首頁註記載：「本案採開口式契約之作業模式，
決標後依決標單價、原公告預算（預估貨款總價）及招標文件載明之預估數量製作契約，並以預估貨款總價為採購上限。」等語〔見原審卷㈠第91頁〕。而所謂開口式契約，係指在一定期間內，以一定金額或數量為上限之採購，依契約單價及實際施作或供應之數量結算，由機關視實際需要隨時通知得標廠商履約之契約。是以，所謂開口契約，乃指在一定期間內，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約。本件系爭契約首頁註既已載明採開口式契約作業模式，則系爭契約即為被上訴人在一定期間內數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知上訴人履約之契約。另系爭契約首頁付款方式欄載明：「詳如清單備註12」等語〔見原審卷㈠第91頁〕；清單備註12（付款方式）記載：「詳如契約附加條款第6條」等語〔見原審卷㈠第95頁〕；而系爭契約附加條款第6條（計價及付款方式）則約定：「價金給付：㈠價金給付由各甲方（按即被上訴人）使用單位每月支付，配合年度『國軍官兵主副食給與計價基準表』變動，依據『國軍官兵主副食給與計價基準表』提列主食、副食費及副食代金之總價15％作為實際給付契約價金基準。㈡各甲方使用單位每月25日前（伙食評議委員會議）提供乙方（按即上訴人）次月用餐人數（預估分期付款表為各甲方使用單位預估人數，以當月提供之用餐人數為給予契約價金依據。」等語〔見原審卷㈠第103頁、第104頁〕。再參以政府採購法施行細則第64之1條前段規定：「機關依本法第52條第1項第1款或第2款規定採最低標決標，其因履約期間數量不確定而於招標文件規定以招標標的之單價決定最低標者，並應載明履約期間預估需求數量。」可知，就履約期間數量不確定之契約即開口式契約，機關有依法提出預估需求數量之義務，非以被上訴人提出系爭分期付款表依預估需求數量乘以單價計算得出所記載之預估金額，即構成被上訴人就系爭契約負有依系爭分期付款表給付預估金額之義務。是以，系爭契約價金之給付，即應依據「國軍官兵主副食給與計價基準表」提列主食、副食費及副食代金之總價15％作為實際給付契約價金基準，並以當月被上訴人各使用單位提供之用餐人數為依據，而非以系爭分期付款表之預估人數為據。復觀諸系爭分期付款表〔見原審卷㈠第97頁至第99頁〕，其名稱已揭明為「陸軍步兵訓練指揮部伙食人力委外等8項」預估分期付款表，各欄位說明皆明確揭示所載人數、金額均為預估性質，其中當月支付契約金額及年度總預算金額欄位，均明示「預估」性質。從而，系爭契約之計價，依系爭契約首頁註、付款方式欄、清單備註12、及系爭契約附加條款第6條之記載，即可知係以被上訴人各使用單位每月提供之實際用餐人數為契約價金給付之依據，並非以系爭分期付款表之預估人數為據。
⒉至上訴人雖主張系爭分期付款表備考欄第6項關於「上表支
付契約金額為每月固定給付金額」之記載，係被上訴人各使用單位於每月用餐人數不足預估人數時，所應按月給付上訴人之最低價金云云，惟此為被上訴人所否認，並辯稱前開所稱每月固定給付金額係指依104年度「國軍官兵主副食給與計價基準表」所載主食、副食費及副食代金總額2,862元之15％計算而得出之每人每月之伙食委外費用429.3元云云。
查，系爭契約關於付款方式約定「詳如清單備註12」，清單備註12明確記載付款方式「詳如契約附加條款第6條」。是如前所述，即依據「國軍官兵主副食給與計價基準表」提列主食、副食費及副食代金之總價15％，計算得出之金額為每人每月固定之伙食委外費用，並依據被上訴人各使用單位當月提供之用餐人數為最終給付價金之內容。且依系爭契約清單備註欄22之11記載：「本案依據『國軍官兵主副食給與計價基準表』提列主食、副食費及副食代金之總價15％（例舉104年度每人每月給予主副食費為2,862元，提列其中15％為
429.3元整），作為實際給付契約價金基準（勞務採購金額上限為15％）……」等語〔見原審卷㈠第96頁〕，計算得出該每人每月伙食委外費用即為固定之429.3元。另系爭契約清單項次1至8各表格關於⒁預估數量及⒃預估總價等欄位之名稱，明確記載「預估」字樣，即各為預估用餐人數數量及預估該月應給付之契約總價，而對照⒂單價欄位即無「預估」字樣，直接列明為「429.3」元，可徵為每人每月伙食委外費用為固定金額，顯與用餐人數及總價為不確定之數額有別。可知分期付款表所述之「每月固定給付勞務金額」係指以年度「國軍官兵主副食給與計價基準表」所載主食、副食費及副食代金總價之15％比例算出之每人每月之伙食委外費用，為固定金額429.3元。再者，證人即曾任國防部陸軍司令部後勤處採購官兵張貼本件採購案電子公告承辦人李幸勳於原審證稱：系爭分期付款表備考欄第6項「上表支付契約金額為每月固定給付勞務金額」中所稱「每月固定給付勞務金額」的意思就是按照104年度國軍官兵主副食給予計價基準表所載主食、副食費及副食代金總價每人每月2,862元之15％再乘以用餐人數的價金等語〔見原審卷㈠第237頁背頁〕。是系爭分期付款表備考欄第6項關於「支付契約金額為每月固定給付勞務金額」之記載，應係依契約清單整體解釋為每人每月之伙食委外費用固定給付金額為429.3元而言。
上訴人主張係指被上訴人各使用單位於每月用餐人數不足預估人數時，所應按月給付上訴人之最低價金云云，尚乏依據。
⒊上訴人另主張系爭約清單內容僅簡單記載付款方式詳如契約
附加條款第6條，而附加條款依國防部內購財物、勞務採購契約通用條款第22條22.1之規定係次於系爭分期付款表之適用順序云云。查，國防部內購財物、勞務採購契約通用條款第22條（契約文件優先適用順序）固規定：「22.1契約條款與契約中之規格或規定有牴觸之處，依下列優先次序適用之：⑴決標紀錄。⑵招標單。⑶清單。⑷附加條款。⑸規格說明。⑹藍圖及照片。⑺本契約條款。」等語〔見原審卷㈠第212頁背頁〕。惟本件系爭契約之計價，係以被上訴人各使用單位每月提供之實際用餐人數為契約價金給付之依據，並非以系爭分期付款表之預估人數為據等情，已如前述；縱認系爭契約清單之附件1即系爭分期付款表備考欄第6項關於「支付契約金額為每月固定給付勞務金額」之記載，係指被上訴人各使用單位於每月用餐人數不足預估人數時，所應按月給付上訴人之最低價金，而與系爭契約首頁註、付款方式欄、清單備註12、及系爭契約附加條款第6條之記載，應依被上訴人各使用單位每月提供之實際用餐人數為契約價金給付之依據有所衝突。然依系爭契約清單（21）附件所載，系爭分期付款表及系爭契約附加條款同列為系爭契約清單之附件，並無優先適用之順序；且系爭契約清單12已明載付款方式詳如契約附加條款第6條。則系爭契約之付款方式自應依系爭契約附加條款第6條約定，以被上訴人各使用單位每月依據「國軍官兵主副食給與計價基準表」提列主食、副食費及副食代金之總價15％（即429.3元）作為實際給付契約價金基準，再以被上訴人各使用單位提供實際用餐人數核算之付款方式來計價付款予上訴人。是上訴人此部分主張，並無可採。
⒋上訴人復主張被上訴人作出「104年伙食委外計價方式說明
建議」（下稱伙食委外計價說明），足認被上訴人自知價金給付方式有問題，而擅自修改契約價金給付規定云云。惟觀諸伙食委外計價說明〔見原審卷㈠第42頁〕壹之已明載係參據訂購契約附加條款第6條條文。另就貳記載之計價範例算式說明如下：
⑴每人、每月伙食委外費用金額：
查104年度「國軍官兵主副食給與計價基準表」提列主食、副食費及副食代金總價為每人每月2,862元，該金額之15％即為429.3元。是系爭伙食委外計價說明所載之計價範例中，就每人每月伙食委外費用金額，設定為429.3元，與系爭契約附加條款第6條第1項第1款規定所載依據主食、副食費及副食代金之總價15％計算相符。
⑵當月用餐人數之數額計算：
按104年度「國軍官兵主副食給與計價基準表」提列主食、副食費及副食代金總價2,862元，為每個人一整個月份之伙食費用，是用餐人數之計算，當以一整月規制上隸屬於該使用單位用餐者為基準。是系爭伙食委外計價說明關於當月用餐人數之認定，係以：①足月用餐人員；②透過比例法，將未足月於該駐點用餐人員，換算為足月用餐人員；③上開人員合計為當月用餐人數。綜觀上開計算方法，所算出當月用餐人數，確係對應系爭契約附加條款第6條第1項第2款之計價規範所載之「當月用餐人數」無誤。
⑶是就系爭伙食委外計價說明所載之計價範例算式，與系爭
契約附加條款第6條第1項第1款、第2款之計價規範，就契約價金之核給，均為主食、副食費及副食代金總價15％乘以當月用餐人數。
⑷綜上，系爭伙食委外計價說明中之計價算式，確與系爭契
約附加條款第6條第1項第1款、第2款規定之計算方式相符，即均以固定金額429.3元乘以該月足月之實際用餐人數，被上訴人核算系爭契約應給付價款之方式自始一貫，當無疑義。是上訴人前揭主張，亦無可採。
⒌從而，上訴人主張系爭分期付款表備考欄第6項記載「上表
支付契約金額為每月固定給付勞務金額」，故系爭契約應以系爭分期付款表所載「預估當月支付契約金額」為被上訴人每月固定給付價金下限，並請求被上訴人給付104年4月至105年3月，未依系爭分期付款表所定最低固定金額之差額1,488萬2,258元云云，即為無理由⒍至證人李幸勳於原審雖證稱：國防部定了新規定改用單位伙
食費15％當作委外的契約價金，這個15％是指委外契約價金的上限，下限就是各單位陳報給國防部的用餐人數，下限就是最少要給付給廠商的金額，其按照上開協調會的結論告知廠商，分期付款表「預估每日平均用餐人數」是各單位向國防部陳報最少的用餐人數，經過各單位評估用餐人數應該不會低於上開數字，所以協調會時才會用這個人數作為給付廠商價金的計價標準，分期付款表備考欄第6項記載「上表支付契約金額為每月固定給付勞務金額」的意思是按照104年度國軍官兵主副食給予計價基準表所載主食、副食費及副食代金總價的15％乘以用餐人數的價金，用餐人數是當餐實際用餐人數，以預估每日平均用餐人數計算，超過該月就按實際用餐人數計價云云〔見原審卷㈠第235頁背頁至第237頁背頁〕。惟查，該公開徵求說明會之採購案編號為「army0000000」〔見原審卷㈠第223頁〕，與本件南區伙食人力委外契約購案編號：「FN04027L068PE」不同，二者應為不同之採購案。是系爭公開徵求說明會並非針對本件採購案所為，則本件系爭契約兩造權利義務關係含計價方式自不受該說明會討論內容之拘束，亦難為相同之解釋。況查，按機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。政府採購法第34條第1項定有明文。是以公開徵求之目的，僅係藉由召開說明會，提供廠商提出機關辦理採購訂定招標文件之機會，系爭公開徵求日期為103年6月20日至24日，公開徵求說明會召集日為同年月25日，是說明會之討論內容，係就廠商針對工作細項表相關內容提供建議企畫書進行討論，其討論內容及會議提出文件和說明效力自不得優先於契約文字。再查，證人李幸勳所主持之廠商會議公告附加說明記載：「公開徵求非招標公告，如將公開徵求作為招標公告，無效。」等語〔見原審卷㈠第223頁〕，明確區分機關公開徵求行為及相關討論內容，與招標公告為契約文件之效力不同，公開徵求僅為廣徵招標文件之各方意見供參考而已，無從超越日後正式之契約本文。是以證人李幸勳所主持之廠商會議，僅屬基於公開徵求之相關說明會，係就有意投標承商與機關為採購案之討論參考，該徵求意見討論內容尚非構成契約之內容。況證人李幸勳就公開徵求說明會所涉購案更非實際承辦人員，僅係負責公共工程委員會電子公告的張貼公告的承辦人，該說明會舉行時間迄至其本案出庭作證時已經過二年餘，是就其陳述之正確性尚屬有疑，自不得因不同採購案件於公開徵求會議中討論內容及說明，即變動本件契約明文記載之兩造權利義務法律關係。是以，證人李幸勳前開證述，尚不足採為有利於上訴人之認定。
㈡上訴人依民法第490條、第491條規定，請求被上訴人付104
年4月至105年3月，被上訴人未依系爭分期付款表所定最低固定金額之差額1,488萬2,258元，有無理由？另按，適用民法491條作為請求權基礎者，乃以「契約未約定報酬」為前提。查，系爭契約已具體約定報酬依系爭契約附加條款第6條約定，以被上訴人各使用單位每月依據「國軍官兵主副食給與計價基準表」提列主食、副食費及副食代金之總價15％（即429.3元）作為實際給付契約價金基準，再以被上訴人各使用單位提供實際用餐人數核算之付款方式來計價付款等情，已如前述，自無適用民法491條為請求權基礎之餘地。是上訴人依民法第490條、第491條規定，請求被上訴人給付104年4月至105年3月，被上訴人未依系爭分期付款表所定最低固定金額之差額1,488萬2,258元云云，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人依分期付款表、附加條款第6條，及民法第490條、第491條之規定，請求被上訴人應給付上訴人1,488萬2,258元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年6月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，非屬正當，不應准許。從而，原審就前開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 陳筱蓉法 官 高明德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
書記官 郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。