臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第149號上 訴 人 謝進富訴訟代理人 陳信亮律師被上訴人 李宗賢
溫樹林上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年12月25日臺灣新北地方法院106年度重訴字第837號第一審判決提起上訴，本院於107年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人溫樹林、李宗賢（下合稱被上訴人，單指一人則逕稱其姓名）於民國82年4月間邀集伊及訴外人王清榮、王讚祿簽訂合約書（下稱系爭合約），約定共同出資新台幣（下同）6,000萬元，開發坐落新北市○○區○○○○縣○○鄉○○○段○○○○段000地號土地（地目林，下稱129地號）中，由李宗賢按其應有部分（1萬分之3655）所分管之6361坪土地，及同地段溫樹林所有之40-1、50-1地號土地（地目旱，下依序逕稱40-1、50-1地號，與129地號合稱系爭土地），由參與者集資開發變更系爭土地地目再分配土地，被上訴人並應負責開發及塗銷系爭土地上設定之抵押權。伊投資1,500萬元，依約可分配開發後129地號1,590坪及旱地（即40-1、50-1地號）226坪。伊已依約將1,500萬元匯交被上訴人收受，李宗賢並將129地號部分應有部分（1萬分之589）移轉登記予伊。詎被上訴人收受投資款後，未設法塗銷129地號原所有權人陳孫金鳳所設定之抵押權，129地號抵押權人即訴外人藍琦傑乃於94年間行使抵押權，並向原法院聲請拍賣129地號應有部分1萬分之3655，其後於97年6月20日由訴外人陳香拍定買受。因李宗賢已喪失129地號所有權，被上訴人就提供129地號共同主導開發分地之契約義務，已確定給付不能，且可歸責於被上訴人。又所餘40-1、50-1地號之履行對伊並無意義，故伊亦得拒絕其餘部分之給付，請求全部不履行之損害賠償。又因上開給付不能，致伊受有原投資款1,500萬元之損害，為此依民法第227條、第226條第2項規定提起本訴，求為命被上訴人連帶給付1,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭合約性質上應為合夥契約，129地號應有部分雖登記李宗賢名下，但實際上為溫樹林所購買，投資案亦係由溫樹林處理，溫樹林確已收受上訴人交付之投資款1,500萬元。包括上訴人所投資之1,500萬元及其他投資款，溫樹林已用於對查封129地號之假扣押債權人余林梅等債權人為清償而無剩餘。又129地號抵押權人藍琦傑原欲參與合夥並出資900萬元，然其事後竟反悔並取回投資款，旋即聲請拍賣129地號，故129地號遭拍賣實非可歸責於伊。上訴人簽訂系爭合約時，已知悉系爭土地屬於林地及山坡地，需經各種程序進行申請，且明知其上設定有抵押權，故不能完成開發之風險應由全體出資人共同承擔。又系爭合約於82年4月間簽立後，上訴人即可隨時請求被上訴人塗銷129地號抵押權，129地號土地迄97年6月20日始經拍定，斯時上訴人之請求已罹於15年時效，伊已得拒絕履行塗銷抵押權義務，更無庸就因此所生給付不能負損害賠償責任。另李宗賢並未收受上訴人交付之1,500萬元，且早於82年間即將129地號之應有部分1萬分之589移轉上訴人等語置辯。
三、上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人1,500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保後，請准宣告假執行。原審判決駁回其訴及假執行聲請，上訴人全部聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈠被上訴人應連帶給付上訴人1,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保後，請准宣告假執行。被上訴人於本院則為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張兩造及訴外人王清榮、王讚祿共同簽訂系爭合約，約定出資6,000萬元開發129地號李宗賢所分管部分之土地，及同地段溫樹林所有40-1、50-1地號土地，再由參與者開發變更系爭土地地目後分配土地，被上訴人並應負責土地開發及塗銷系爭土地上設定之抵押權。上訴人投資1,500萬元，依約可分配開發後129地號1,590坪及40-1、50-1地號226坪，上訴人並已交付1,500萬元。嗣129地號經抵押權人藍琦傑聲請拍賣，並於97年6月20日由訴外人陳香拍定買受等情，業據提出與所述相符之系爭合約（見原審卷第81頁）、原法院94年度拍字第1078號拍賣抵押物裁定（見原審卷第85至89頁）、原法院民事執行處塗銷查封登記函（見原審卷第91至93頁），且為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。
五、茲就本件兩造爭點分述如下：㈠上訴人得否依民法第227條、第226條第2項規定請求被上訴
人賠償1,500萬元？⒈按民法債編第1章「通則」固就債務不履行之效果為一般性
之規定，然同編第2章規定「各種之債」，就民法上各種有名契約之法律效果另為規定，按諸體系解釋原則，各種之債應為債編通則之特別規定，是各種有名契約如就債之效力已為特別規定者，除與通則規定不互斥而得構成請求權競合者外，原則上自應優先適用各種之債所為特別規定。本件上訴人得否依民法債編通則第227條、第226條第2項規定請求被上訴人賠償，自應確認系爭合約是否為「各種之債」之有名契約類型、該契約類型就給付不能之法律效果是否已有特別規定。
⒉次按二人以上互約出資以經營共同事業之契約，為合夥契約
。民法第667條第1項定有明文。查系爭合約係由兩造及王清榮、王讚祿等5人所共同合意簽立，系爭合約第1條即為參與者互相約定應出資之數額（被上訴人4,000萬元、上訴人1,500萬元、王清榮300萬元、王讚祿200萬元），其目的在於「共同」進行「開發系爭土地」之事業（系爭合約前言），並以開發完成後分配系爭土地之面積（系爭合約第1條、第5條），作為共同事業利益分配成數約定（民法第677條第1項），契約條款中提及「股份」（第5條），另參以系爭合約兩造均認知尚需經過整地、變更地目及分割，非繼續相當時間無法完成（見本院卷第245頁），其間尚有其他開發及訴訟費用支出，支出之分攤比例亦均明定於系爭合約（第4條及第2頁附註），附註欄更記載：「開發費用依坪數各自負擔，未收尾款2,510坪部分由『各合夥人』依承購比例負擔」（見原審卷第81至82頁），是自契約之內容、當事人主觀真意觀之，系爭合約性質上應為合夥，洵堪認定。
⒊又系爭合約係多數人參與，開發土地事務於系爭合約之多數
人間乃「不可分」之共同事業，與多數委任人與受任人各自成立獨立之委任契約，各委任契約間事務並無關連性、各自負擔委任費用者顯然有別，系爭合約所定被上訴人負責塗銷抵押權、推動土地開發約款，則為系爭（合夥）合約之合夥事務執行約定（民法第671條第1項參照），委任關係乃存在於合夥團體（全體合夥人）與執行業務合夥人之被上訴人間。再系爭合約並未約定被上訴人應各移轉系爭土地應有部分若干予系爭合約當事人，而係著重系爭土地於開發、分割完成後「分配」特定部分予系爭合約當事人，與一般土地買賣亦迥不相同。又經營共同事業並無一定之限制，系爭合約全體當事人為長期進行系爭土地之開發、分擔開發費用，推派被上訴人為執行部分事務之人，自屬共同事業之經營，已備合夥契約之要件，至於系爭土地是否已登記為公同共有、合夥決議、合夥事務執行人辭任或解任、合夥人檢查權、合夥財產分析、清算等，均係合夥契約之法律效果（並詳⒋所述），既已明定於民法，本無待另為約定，自非判斷系爭合約是否為合夥契約之要件。是上訴人主張：系爭合約未就上開合夥契約之效果為約定，故系爭合約應為買賣、委任併立之契約云云，應非可採。
⒋再按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同
共有；又合夥因合夥之目的事業已不能完成者而解散；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。民法第668條、第692條第3款、第694條第1項定有明文。依上說明，上訴人簽立系爭合約後，給付1,500萬元予執行業務合夥人溫樹林，其提出之1,500萬元出資已成為全體合夥人公同共有之合夥財產，而合夥契約目的事業不能完成者，民法債編第2章各種之債第18節已規定合夥應行解散、清算，並依清算程序之相關規定，清償合夥債務、返還合夥人出資、分配利益（民法第697條、第699條）。是上訴人就屬合夥契約性質之系爭合約，於目的事業已不能完成時，僅得依前開規定，請求應解散之合夥團體就合夥財產（包含應出資而尚未履行之金錢或土地出資、對第三人債權）進行清算，按比例返還出資之全部或一部，非得再以目的事業不能完成為不完全給付、給付不能，依民法第227條、第226條第2項規定個別向被上訴人請求債務不履行之損害賠償。
⒌綜前，系爭合約性質為合夥契約，合夥契約目的事業已不能
完成時，應適用民法各種之債章就合夥所為規定，上訴人依債務不履行之一般規定請求給付不能之損害賠償，應無理由。
㈡被上訴人所為時效抗辯是否有據？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算；清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。民法第125條本文、第128條前段、第315條分別定有明文。又標的物因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得依民法第226條第1項之規定請求賠償損害，且該項損害賠償之債，性質上為原債權之延長。準此，此一損害賠償請求，即應以債務人就原來債務之標的仍應為給付為前提，始可因其給付不能而發生損害賠償請求權。倘原來之債權已罹於消滅時效期間，債務人本得行使時效抗辯，拒絕為給付，自不可能再有給付不能，而發生給付不能損害賠償請求權及其時效期間重新起算之情事，否則即與時效制度原期確保交易安全，維護社會秩序之目的有違。
⒉本件縱如上訴人所主張，兩造間存有委任關係，其得以合作
開發案無法完成，系爭合約已確定給付不能為由，逕向被上訴人為債務不履行損害賠償請求。然查，系爭合約第2條約定：「土地過戶前，李宗賢、溫樹林負責清償該標的之抵押被設定金額」等內容（見原審卷第81頁），是塗銷129地號抵押權登記應為被上訴人依約應履行之義務，且就此義務之履行，並無法律另有規定或契約另有訂定之情，則系爭合約於82年4月訂立後，上訴人即得隨時請求被上訴人履行塗銷抵押權義務，並自彼時起算15年時效，至遲於97年4月30日時效即已屆至。是被上訴人以：129地號土地於97年6月20日拍定前，上訴人得請求其等塗銷抵押權之請求權已因時效屆至而消滅，其等既得拒絕履行而不負給付責任，上訴人自不得再以給付不能為由，對其等請求債務不履行之損害賠償等詞為辯，自屬可採。又依上訴人所述，肇致129地號遭拍賣而使開發契約給付不能者，為被上訴人塗銷抵押權義務之違反，然塗銷抵押權並無上訴人所述履行障礙，被上訴人於97年4月30日時效屆至後即得拒絕履行此一義務，更無須就拒絕履行之結果（上訴人主張之開發契約或土地分配給付不能）負損害賠償責任。上訴人主張：系爭合約簽訂後，土地分配請求權尚非得行使，故時效尚無從起算等情，與其塗銷抵押權請求權是否已罹於時效之判斷無涉，被上訴人無庸就該等義務之違反負損害賠償責任之認定，亦不受上訴人上開主張影響。
⒊綜前，縱如上訴人所述，兩造間關係為委任契約而已給付不
能，因上訴人塗銷抵押權登記請求權已罹於時效，被上訴人無須就此義務違反所生給付不能負損害賠償責任，是上訴人請求被上訴人連帶賠償1,500萬元之損害，仍屬不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第227條、第226條第2項規定，請求被上訴人給付1,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 林晏如法 官 王本源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
書記官 黃麒倫附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。