臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第246號上 訴 人即被上訴人 臺灣菸酒股份有限公司法定代理人 吳容輝訴訟代理人 胡峰賓律師複 代理人 陳品鈞律師被 上訴人即 上訴人 上海川上實業有限公司法定代理人 楊月訴訟代理人 陳志峯律師複 代理人 黃曼瑤律師
劉明昌律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國107年1月25日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第395號第一審判決，各自提起上訴，本院於107年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人上海川上實業有限公司給付被上訴人臺灣菸酒股份有限公司超過新臺幣肆仟柒佰伍拾萬肆仟元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回上訴人臺灣菸酒股份有限公司下列第三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人臺灣菸酒股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上開廢棄㈡部分，被上訴人上海川上實業有限公司應再給付上訴人臺灣菸酒股份有限公司人民幣玖拾捌萬柒仟參佰陸拾貳元，及自民國一０五年十二月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人上海川上實業有限公司其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由臺灣菸酒股份有限公司負擔百分之十三，餘由上海川上實業有限公司負擔。
本判決第三項所命給付，於上訴人臺灣菸酒股份有限公司以新臺幣壹佰陸拾陸萬柒仟元為被上訴人上海川上實業有限公司供擔保後得假執行，但被上訴人上海川上實業有限公司如以新臺幣伍佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由上海川上實業有限公司（下稱上海川上公司）係依大陸地區法
律設立註冊登記之法人，並設有代表人及營業所，有卷附企業法人營業執照及登記資料可稽（見原審卷㈠第39至40、56頁），其雖未經我國主管機關認許，然不失為非法人之團體，有當事人能力。又臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司）主張兩造於民國99年9月16日簽訂「台灣啤酒於中國大陸品牌授權廠商契約書」（下稱系爭契約），上海川上公司未依約足額給付權利金，並履約逾期而應付違約金等情，請求上海川上公司給付前開款項予伊。依兩造於系爭契約第23條第1項之約定，該契約以台灣地區之法律為準據法（見原審卷㈠第17頁反面、第89頁反面），是本件因系爭契約所生之爭議，應以我國法律為準據法，合先敘明。
臺灣菸酒公司主張：兩造於99年9月16日簽訂系爭契約，由伊
將部分品牌授權上海川上公司在約定授權區域（上海市、江蘇省、浙江省）使用，其得在授權區域範圍及自由區域銷售外，亦可將生產產品供應伊大陸各區經銷商。依系爭契約第7條第1項之約定，履約期間自99年9月16日起至109年9月13日止。上海川上公司應於訂約日起4個月內，先委託伊審核通過之啤酒代工廠量產，並自訂約日起2年內完成建廠（即新建啤酒廠）、試車及量產，及取得所有必須之政府許可及證照。如其遲延履約並可歸責時，每逾1日應給付伊新臺幣（下未載幣別者，均同）10萬元之懲罰性違約金。另上海川上公司依系爭契約第3條第5項之約定，於簽約後委由啤酒代工廠生產期間，其年銷售量至少須達200萬打，未達時仍應按200萬打計付權利金予伊。惟上海川上公司嗣因土地取得等故，經伊同意展延其建廠完成時間至102年4月18日，詎其逾期仍未興建完成。伊已於104年7月9日，依爭契約第20條第1項第1、3、5款之約定終止系爭契約。上海川上公司於系爭契約終止前，僅給付伊第1、2年度權利金共計人民幣637萬1,436.27元、逾期違約金2,162萬元，尚有差額之權利金人民幣650萬7643.08元，及逾期違約金5,938萬元（下分稱系爭差額權利金、系爭逾期違約金）未付等情，依系爭契約第3條第5項、第6條第1項、第7條第1項後段之約定，請求上海川上公司如數給付，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（原審判命上海川上公司應給付臺灣菸酒公司權利金人民幣552萬0,281.08元本息，及逾期違約金5,938萬元本息，駁回臺灣菸酒公司其餘之請求。兩造各就其敗訴部分不服，提起上訴）。並於本院聲明：㈠原判決不利於臺灣菸酒公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上海川上公司應再給付臺灣菸酒公司人民幣98萬7,362元，及自105年12月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保宣告假執行。㈢上海川上公司之上訴駁回。
上海川上公司則以：系爭契約第3條第5項、第6條第1項有關計
算權利金之最低或擬制年銷售量200萬打，及第7條第1項後段有關逾期懲罰性違約金之約定，均屬定型化約款，依民法第247條之1第2、4款規定，其約定內容顯失公平而無效。又臺灣菸酒公司於簽約時明知無任何大陸簽約商得達到上開年銷售量，卻仍為此要求，且於建廠過程中未盡其技術支援之協力義務，致伊建廠進度落後，係以不誠信之方法，使伊同意簽約及致伊逾期違約，故上述契約約定亦悖於誠信原則而無效。況其坐收高額權利金，建廠費用全由伊負擔，卻屢經伊依約請求其為技術支援，均未盡協力義務，應類推適用民法與有過失之規定，將伊未付之系爭差額權利金減輕為零而無庸給付。前開懲罰性違約金之數額約定過高，應予酌減。另伊於簽約時曾給付500萬元之履約保證金（下稱系爭履約保證金）予臺灣菸酒公司，伊亦得主張依序抵扣系爭差額權利金、逾期違約金等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上海川上公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，臺灣菸酒公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢臺灣菸酒公司之上訴駁回。
兩造不爭執之事項（見原審卷㈠第74頁反面、第152頁、卷㈡第96頁反面、本院卷第13、110頁）：
㈠兩造於99年9月16日簽訂系爭契約，有系爭契約可稽（見原審卷㈠第83至96頁、卷㈡第96頁反面）。
㈡上海川上公司申請展延興建啤酒廠之完工量產時程，經臺灣菸
酒公司於102年1月30日函准至100年4月18日止為展延期程，有臺灣菸酒公司前開函文可稽（見原審卷㈠第22頁）。
㈢臺灣菸酒公司於104年7月9日依系爭契約第20條第1項第1、3、
5款之約定，發函對上海川上公司終止系爭契約，有臺灣菸酒公司前開函文可稽（見原審卷㈠第23頁正反面、卷㈡第57頁）。
㈣上海川上公司依序於102年7月26日、102年12月9日至103年1月
13日、103年3月10日、104年2月4日給付300萬元、1,212萬元、200萬元、450萬元，共計2,162萬元予臺灣菸酒公司。
㈤上海川上公司就系爭契約，曾繳納系爭履約保證金500萬元予臺灣菸酒公司。
臺灣菸酒公司主張兩造所立系爭契約因上海川上公司履約遲延
，業經伊合法終止，惟上海川上公司尚欠伊系爭差額權利金及逾期違約金未付等情。上海川上公司不爭執系爭契約業已終止，惟就臺灣菸酒公司請求給付之系爭差額權利金及逾期違約金，以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠系爭契約第3條第5項有關計算權利金之最低或擬制年銷售量以200萬打計算，及第7條第1項後段有關逾期懲罰性違約金之約定，是否有民法第247條之1第2、4款或違反民法第148條規定而無效之情形？㈡臺灣菸酒公司依系爭契約第7條第1項後段約定，請求上海川上公司給付系爭逾期違約金，有無理由？其數額是否過高，應予酌減？㈢臺灣菸酒公司依系爭契約第3條第5項、第6條第1項，請求上海川上公司給付系爭差額權利金，有無理由？上海川上公司抗辯臺灣菸酒公司與有過失而毋庸給付，是否有理由？㈣上海川上公司主張以系爭履約保證金，與系爭差額權利金或逾期違約金為抵銷，有無理由？爰析述如下：
㈠有關系爭契約第3條第5項所定權利金之最低或擬制年銷售量，
及第7條第1項後段逾期違約金之約定，是否有民法第247條之1第2、4款或違反同法第148條規定而無效之情形部分：
⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，約
定加重他方當事人之責任，或其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。民法第247條之1第
2、4款定有明文。前開規定之適用，係指以一方預定之定型化約款為他方所不及知或無磋商變更之餘地，且依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院102年度台上字第2017號裁判意旨參照）。查兩造於99年9月16日簽訂系爭契約，臺灣菸酒公司將部分品牌授權上海川上公司在約定授權區域使用，得在授權區域範圍及自由區域銷售外，亦可將生產產品供應臺灣菸酒公司大陸各區經銷商。系爭契約第7條第1項約定履約期間自99年9月16日起至109年9月13日止，上海川上公司應於訂約日起4個月內，先委託臺灣菸酒公司審核通過之啤酒代工廠量產，並自訂約日起2年內完成建廠（即新建啤酒廠）、試車及量產，及取得所有必須之政府許可及證照。如上海川上公司遲延履約，並可歸責時，每逾1日應給付臺灣菸酒公司10萬元之懲罰性違約金。另系爭契約第3條第5項約定，上海川上公司於簽約後委由啤酒代工廠生產期間，年銷售量至少須達200萬打，未達時仍應按200萬打計付權利金予臺灣菸酒公司等情，乃為兩造所不爭執，並有系爭契約可按（見原審卷㈠第85至86頁、卷㈡第96頁反面）。又上海川上公司自承兩造於簽約前為合作事宜曾多次開會討論（見本院卷第83頁）；於99年1月11日研討合作生產臺灣啤酒會議，會中論及建置年產能5或8萬噸啤酒工廠所需經費及時程、將台啤移至大陸地區生產較進口啤酒的價格優勢、授權合作生產範圍、內容及年限、商標授權金之計算方式…等議案，並決定會後簽署合作意向書，具體合作內容及雙方權利義務需再進行細部討論，將來再訂定正式合作合約，有該次會議記錄及兩造同日所簽合作意向書可稽（見原審卷㈠第108至110頁、本院卷第342至348、396至400頁）。臺灣菸酒公司為降低成本、提高利潤與市場競爭力，嗣經董事會決議先行「試點」授權生產辦理，並採公開招商方式，於99年3月27日至同年4月12日間在臺灣、上海及廣州等處刊載招商廣告，載明招商條件（含廠商應繳履約保證金500萬元，及提出符合所訂標準之興建啤酒廠規劃書）與合作方式（即獲選廠商須先尋找臺灣菸酒公司審核合格之代工廠於4個月內開始量產，第1年銷售量須達200萬打，並於簽約後開始興建新廠；見本院卷第350至369頁）；其後有上海川上公司等三公司參與前開招商評選，同年4月23日評定上海川上公司為最優廠商（見本院卷第370至383頁），臺灣菸酒公司即於同年月27日函知上海川上公司，並檢送系爭契約草稿供其審閱（見本院卷第384、386至387頁）；復因前開契約草稿為臺灣菸酒公司單方研擬，為使契約內容雙方合意始能簽訂，雙方於同年6月21日召開啤酒授權廠、代工生產契約協商會議，就上開契約草稿逐條討論協商（含品牌授權權利金及稅賦負擔等）而後定稿（見本院卷第388至390頁）等情，有該招商過程文件及會議記錄可按。上海川上公司聲請訊問之證人游杭柳即系爭契約簽約時之臺灣菸酒公司啤酒事業部副總經理（104年3月間已退休）亦證稱：本件授權案當初是伊負責督導，經公告招標後由上海川上公司得標，簽約前兩造曾開會討論，系爭契約內容經雙方討論，所有內容都在會議中討論確定，每次開會時臺灣菸酒公司之會計、法務、政風等部門均會到場，上海川上公司也會派代表到場，會後雙方都會拿到會議記錄（見本院卷第237至238頁）；另證人陳世文即上海川上公司之業務副總經理證稱：伊代表上海川上公司參與系爭契約簽訂，簽約前即知悉系爭契約中對伊公司有約定諸多義務及罰款，但對方並無對等條款，伊信賴對方為國營事業，並未提出質疑（見原審卷㈠第240頁反面至第241頁）。此外，臺灣菸酒公司主張此類品牌授權契約僅曾與上海川上公司簽約（見本院卷第123、154頁），上海川上公司就此亦未加以爭執。是由前開議約過程，可知臺灣菸酒公司僅草擬系爭契約之文稿，且於99年4月間經公開招商擇定上海川上公司為合作廠商後，即交其事先閱覽，同年6月間再開會逐條討論，及研議修正內容，而後始於同年9月間簽訂正式契約。依前說明，自難認此雙方經議約後所簽訂之系爭契約，乃臺灣菸酒公司預定用於同類契約而預先訂定之定型化契約。是上海川上公司主張系爭契約第3條第5項所定權利金之最低或擬制年銷售量，及第7條第1項後段約定之逾期違約金，為顯失公平之定型化約款，依民法第247條之1第2、4款規定為無效云云，並無可採。
⒉又系爭權利金或逾期違約金之約定，乃兩造經議約後所簽訂，
自屬其基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成當事人間之規範，除例外有民法第227條之2所定情事變更，或同法第251條、第252條所定違約金酌減等法定情形外，本諸契約自由之精神及契約嚴守之原則，雙方當事人均應受其拘束。上海川上公司事後以系爭契約第3條第5項所定權利金之最低或擬制年銷售量難以達到，或第7條第1項後段約定之逾期違約金過苛為由，抗辯前開約定內容悖於誠信原則而無效云云，自屬無據。其另謂：臺灣菸酒公司明知無任何大陸簽約商能達到200萬打之最低銷售量，卻以不誠信之方法使伊同意簽約云云，並未舉證以實其說；且臺灣菸酒公司於99年3、4月間登報公開招商時即已載明其合作方式包括獲選廠商須先尋找臺灣菸酒公司審核合格之代工廠於4個月內開始量產，第1年銷售量須達200萬打，並於簽約後開始興建新廠，如前述，上海川上公司參與上開招商評選，並經議約後始於同年9月間與臺灣菸酒公司簽訂系爭契約，已有充分時間得評估其取得品牌授權後之年銷售量，再觀系爭契約第3條第5項約定：「…其間（指簽約後委由啤酒代工廠生產期間），乙方（指上海川上公司，下同）年銷量至少須達貳佰萬打…，乙方如無法達到上開年銷售量，年權利金仍以貳佰萬打計算支付甲方（指臺灣菸酒公司，下同）」（見原審卷㈠第85頁），可知上海川上公司對其簽約後之實際年銷售額未必能達到約定之最低銷售量，非毫無所悉，方有上述擬制之約定。另證人游杭柳證稱：伊不記得200萬打的數量是如何約定出來，但臺灣菸酒公司以為大陸有14億人口，只要1個人買1罐就很不得了，上海川上公司應該也是同樣的想法，所以當時才會同意等語（見本院卷第241頁），益證臺灣菸酒公司並無上海川上公司所稱明知其無法達到上述約定最低銷售量，卻以不誠信之方法使其同意簽約之事。上海川上公司另主張：臺灣菸酒公司於建廠過程中未盡其技術支援協力義務，致伊建廠進度落後，應認係以不誠信之方法致伊逾期違約，故系爭第7條第1項後段約定之逾期違約金無效云云。然其前開未盡協力義務之抗辯並無可採（詳後述），且與判斷系爭逾期違約金之約款本身有無效力無涉，故上海川上公司此部分主張，亦無足取。
㈡有關臺灣菸酒公司依系爭契約第7條第1項後段約定，請求上海
川上公司給付系爭逾期違約金，有無理由？其數額是否過高，應予酌減？⒈查系爭契約第7條第1項約定：「本契約，履約期間自2010年9
月16日起至2020年9月13日止。自訂約日起四個月內，乙方先委託甲方審核通過之啤酒代工廠量產。乙方應於本契約簽訂日起2年內完成建廠、試車及量產，並取得所有必須之政府許可及證照，乙方如有遲延且可歸責乙方者，每逾1日，應給付甲方新臺幣拾萬元，作為懲罰性違約金。」（見原審卷㈠第86頁）。依約上海川上公司原應於101年9月16日完成建廠，嗣因土地取得等故申請展延，經臺灣菸酒公司函准至100年4月18日止為展延期程，逾期（即102年4月8日）仍未興建完成，嗣臺灣菸酒公司業依爭契約第20條第1項第1、3、5款約定終止契約等情，乃為兩造所不爭，並有上海川上公司於原審提出之廠房近況照片（顯示甚多廠房僅完成基礎工程，未達遮風避雨之程度；見原審卷㈠第97至107頁）可按。
⒉次查，臺灣菸酒公司係以公開招商評選方式，擇定上海川上公
司其試點授權生產合作廠商，如前述。依其招商廣告之要求，參與招商之廠商應提出規劃面積達300畝以上、產能5萬噸/年以上，配有四槽式糖化設備、包裝設備，及由廠商自行設計之酵（立式酵、儲酒槽）、過濾、稀釋（含CO2、啤酒花精添加）及其他配合設備、廢水處理廠等設備之啤酒廠規劃書（見本院卷第354、369頁）；另載明其辦理依據為「台灣啤酒於中國大陸品牌授權管理辦法」，該辦法第8條規定：「㈠履約期間本公司（指臺灣菸酒公司）得派員（人數由本公司自訂）進駐授權之啤酒廠，從事啤酒廠生產工藝、品質管控、產品檢驗等之技術支援。另本公司得派一人留駐廠商被授權之啤酒廠，負責查驗產品品質及統計出貨數量，……㈧履約期間若廠商尚未建廠，本公司得派員若干協助廠商從事建廠時與啤酒生產之相關建廠施工品質、生產流程、品質控管等技術支援工作，直至正式量產完成。…（下略）」（見本院卷第358頁）；其後上海川上公司經評定為其合作廠商後，兩造復經議約而後簽訂系爭契約，其第2條約定：「品牌授權：㈠甲方（指臺灣菸酒公司，下同）同意授權乙方（指上海川上公司，下同）以中國大陸地區法令所稱之普通使用許可（Ordinary License）方式在授權區域內新建啤酒廠，以從事生產及銷售品牌授權啤酒…。㈡乙方於建廠完成前可先委託代工廠生產被授權品項，所選用之啤酒代工廠，須為甲方審核通過之廠商；乙方及代工廠間之委託代工契約，應事先知會甲方。乙方對其代工廠負管理之義務，本契約中所規範乙方應遵循之條款，乙方應於委託代工契約中就相關部分規範代工廠，否則以違約論。…㈣於履約期間，在乙方取得擬新建啤酒廠廠址所在地政府許可之前提下，甲方同意乙方於該啤酒廠冠名「台灣啤酒」製造廠（或其他甲方指定名稱）（以下簡稱乙方啤酒廠）。於本契約終止時，乙方應立即消除上開冠名…。（下略）」、第10條：「履約管理：㈠於履約期間，甲方得視需要派員至乙方啤酒廠或代工廠，於生產線進行技術支援輔導、品質控管及出貨統計等事宜。…」（見原審卷㈠第84頁反面、第86頁反面）等情，可知上開新建啤酒廠產權乃為上海川上公司所有，臺灣菸酒公司僅因品牌授權，而同意於履約期間其得冠名「台灣啤酒」製造廠或其他指定名稱，但於契約終止時即應撤除該冠名；且上開啤酒廠內部設備設計、規劃及興建工程，均由上海川上公司自行負責，臺灣菸酒公司係因實際量產時之品管需求，得酌情決定於其建廠期間，是否派員提供建廠施工品質或生產流程等有關生產線品質控管之技術支援而已，並不負其廠內硬體設備規劃、配置及裝設等契約協力義務。是證人游杭柳證稱：因啤酒釀造涉及製程，製程又決定建廠設備有關，上海川上公司並無技術能力可以獨立興建啤酒廠，否則就不需要臺灣菸酒公司的品牌授權，故基於品牌授權之精神，伊認為臺灣菸酒公司於建廠期間即應派釀造、電氣、化驗等技術人員各1人到廠協助等語（見本院卷第241至242頁），顯為其個人意見陳述，並與上述招商時載明之廠商應備資格及應提出之啤酒廠規劃書內容不符，並無足採。另兩造於臺灣菸酒公司對外公開招商前，雖曾於同年1月11日開會研討雙方合作生產台灣啤酒之可能並簽署合作意向書，敘及臺灣菸酒公司於上海川上公司建廠期間應指派技術人員署名進駐，協助建廠、試車至量產，然於該次會議中兩造亦合意日後「具體合作內容及雙方權利義務需再進行細部討論，將來再訂定正式合作合約」等語明確（見本院卷第344至346頁）。嗣臺灣菸酒公司決定另採公開招商及評選方式（含招商條件）擇定合作廠商，上海川上公司係透過評選程序獲擇定，兩造再經逐條議約，而後簽訂系爭契約，於系爭契約中並未約定上開合作意向書亦屬兩造契約文件之一部（見原審卷㈠第84頁），則兩造依約應負之權利與義務，自應以事後正式簽立之系爭契約條文為準繩。故上海川上公司抗辯伊履約遲延，係因臺灣菸酒公司未盡技術支援之協力義務，致伊建廠進度中斷，其依前述契約約定請求伊給付逾期違約金，乃權利濫用，並無可採。
⒊按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠
償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條第2項定有明文。又同法第252條規定，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限。所謂違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有上開規定之適用；至於約定之違約金是否相當或過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準。若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例、82年度台上字第2529號裁判意旨參照）。本院審酌系爭契約第7條第1項，業明定系爭逾期違約金之性質，乃為「懲罰性」違約金（見原審卷㈠第86頁）；另系爭契約第5條第1項約定：「㈠為擔保乙方確實履行本契約之所有義務，乙方應支付甲方履約保證金總計新臺幣伍仟萬元整，其支付期程如下：⒈第一期：於本契約簽訂同時，乙方應支付新臺幣五百萬元予甲方。⒉第二期：乙方啤酒廠正式量產後七日內，乙方應再支付剩餘之肆仟伍佰萬元予甲方。」、第20條第1項第1、3、5款約定：「㈠乙方履約下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止或解除本契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失，並得沒收全額履約保證金：⒈因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…⒊無正當理由而不履行契約者。…⒌乙方未依本契約規定履約，自接獲甲方書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者。」（見原審卷㈠第85頁反面、第89頁），足見上海川上公司新建啤酒廠如有履約遲延之情事，兩造已另約定臺灣菸酒公司得據以終止契約，並得沒入上海川上公司簽約時已繳納之履約保證金500萬元，以填補其實際所受損害。再上海川上公司簽約後，已依約於建廠期間先委託臺灣菸酒公司審核通過之東海及平陽啤酒代工廠量產經授權之啤酒，100年4月間取得大陸江蘇省淮安市金湖縣政府同意釋出土地後業於同年11月間開工，且於系爭契約終止前完成部分廠房主體建物之興建（見原審卷㈠第22、
98、99、111、113頁、卷㈡第88至94頁），已一部履行；前開土地取得、廠房興建及廠內設備購置等成本甚鉅，確需相當之時間始能興建完成，上海川上公司主張伊已因此支出約美金2,335萬元之費用，亦據提出臺灣菸酒公司不爭執其形式真正之支出明細暨憑證為佐（見原審卷㈡第10頁反面及外放附件乙冊），並經證人陳世文、胡芳證述綦詳（見原審卷㈠第242頁、卷㈡第5頁）為佐。復審酌上海川上公司於建廠完成前之委託代工期間，臺灣菸酒公司授權其得在約定授權區域使用部分品牌，及其得在授權區域及自由區域銷售或供應臺灣菸酒公司大陸各區經銷商，業依系爭契約第3條第5項、第6條約定向其收取相當對價之權利金（詳後述）。暨上海川上公司至104年7月9日臺灣菸酒公司依系爭契約第20條第1項第1、3、5款約定終止契約前，已逾展延後之履約期間2年有餘，並斟酌其如能依約履行完成興建，臺灣菸酒公司在契約存續期間得依約繼續收取權利金，及原預期以上述品牌授權之建廠方式達到降低成本、提高利潤與市場競爭力之佈局規劃等情狀，認系爭契約第7條第1項約定上海川上公司建廠履約遲延且可歸責時，每逾1日，即應給付臺灣菸酒公司10萬元作為懲罰性違約金，尚屬過高，而應酌情核減為每日8萬元（即8成）計算，較為公允。兩造均不爭執自102年4月19日起至104年7月8日即臺灣菸酒公司終止系爭契約前一日止，共計逾期810日（見原審卷㈡第10頁反面），惟上海川上公司就前開履約逾期情事，已依己意按原約定給付臺灣菸酒公司逾期違約金2,162萬元（見前述不爭執事項㈣，及原審卷㈠第113頁），此部分不得請求返還，自無從酌減。從而，臺灣菸酒公司依酌減後之系爭契約第7條第1項後段約定，請求上海川上公司給付伊4,750萬4,000元（即〈原10萬元/日×810日＝8,100萬元〉－已付2,162萬元＝5,938萬元；餘額再按上開酌減比例計算，而為4,750萬4,000元），為有理由；逾之則屬無據。
㈢有關臺灣菸酒公司依系爭契約第3條第5項、第6條第1項，請求
上海川上公司給付系爭差額權利金，有無理由？上海川上公司抗辯臺灣菸酒公司與有過失而毋庸給付，是否有理由？⒈查系爭契約第3條第5項約定：「於本契約簽訂後、乙方啤酒廠
正式量產前，乙方應於中國大陸地區先尋求甲方審核通過之啤酒代工廠生產品牌授權啤酒；其間，乙方年銷售量至少須達貳佰萬打（以0.33公升瓶/罐計算，即7,920公噸；含自甲方進口之啤酒品項），乙方如無法達到上開年銷售量，年權利金仍以貳佰萬打計算支付甲方。…」；第6條第1項約定：「乙方啤酒廠正式量產前以委託代工方式生產期間，權利金為乙方委託代工出廠價格之7%為基準，甲方視投入之廣告及行銷費用，得酌予調整，惟不超過10%；但以此方式計價，甲方權利金每瓶（罐）最低不得少於人民幣0.1%…」（見原審卷㈠第85頁正反面）。又臺灣菸酒公司主張自99年9月16日簽約日起至104年7月8日伊發函終止契約前1日止，依前述權利金約定方式，並以每瓶（罐）人民幣0.1%計算，扣除上海川上公司已給付伊第1、2年度權利金人民幣243萬4,554.66元、人民幣393萬6,881.61元後，其尚有人民幣650萬7643.08元之系爭差額權利金未付（見原審卷㈠第7至10頁反面），乃為上海川上公司所不爭執（見原審卷㈡第65頁），則臺灣菸酒公司依約請求其如數給付系爭差額權利金，核屬有據。
⒉次按，未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應
先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。又與法律漏洞有別者，乃立法政策上之考量，並無類推適用之餘地。稽諸民法第217條第1項所定損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之規範目的，乃在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失之過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權（最高法院101年度台上字第923號、105年度台上字第136號裁判意旨參照）。上海川上公司辯稱：因臺灣菸酒公司審核通過之啤酒代工廠生產之臺灣啤酒品質不佳，屢遭大陸地區消費者反應與其自行生產者口味不同，經伊請求派員協助代工廠改善而無效果，且臺灣菸酒公司授權之其他經銷商，屢於伊銷售區域內販售向臺灣菸酒公司進口之臺灣啤酒販售（即竄貨），嚴重影響其銷售量，伊多次請求其調整約定之最低年銷售量200萬打未獲置理，應類推適用民法第217條第1項與有過失之規定，將伊未付差額違約金減輕至零云云（見本院卷第496至500頁）。惟查上海川上公司於兩造契約關係存續期間，應依系爭契約第3條第5項、第6條第1項之約定計付權利金予臺灣菸酒公司，乃其取得臺灣菸酒公司將部分品牌授權其在約定授權區域（上海市、江蘇省、浙江省）使用，同意其在授權區域範圍及自由區域銷售，或將生產產品供應臺灣菸酒公司在大陸各區經銷商之對待給付，二者間具有對價關係，並非損害賠償性質，即令臺灣菸酒公司於履約過程中未盡契約義務，亦屬其應否對上海川上公司另負債務不履行損害賠償責任之範疇，且上海川上公司於本件審理時，已陳明不主張臺灣菸酒公司就此應負債務不履行損賠償責任而另為抵銷抗辯（見本院卷第109至110、152頁）。則臺灣菸酒公司基於其前述品牌授權，依約請求上海川上公司為對待給付（即權利金），難認與民法第217條第1項所定之與有過失，有何基於「同一法律理由」並構成法律漏洞之可言，自無類推適用上開法律規定之餘地。是上海川上公司以上情抗辯臺灣菸酒公司與有過失，應類推適用民法第217條第1項規定，將伊依約應付之系爭差額權利金減輕至零，而毋庸再付云云，並無理由。
㈣有關上海川上公司主張以系爭履約保證金，與系爭差額權利金或逾期違約金為抵銷有無理由部分：
查系爭契約第20條第1項約定，上海川上公司建廠履約遲延時，臺灣菸酒公司得據以終止契約，並沒入系爭履約保證金500萬元，以填補其實際所受損害，業如前述。故臺灣菸酒公司主張伊已因上海川上公司前述履約遲延，對之發函終止契約，並依約沒入系爭履約保證金，上海川上公司不得請求伊返還該履約保證金，並以之為抵銷抗辯等語，核屬有據。其依約請求上海川上公司給付之系爭差額權利金（即品牌授權對價）、系爭逾期違約金（即債務不履行之強制罰），與具有實際損害填補性質之系爭履約保證金之各項給付目的，互有不同。從而，上海川上公司抗辯上開沒入約定，係重複填補或處罰，伊得請求返還，並以之抵銷等語，並無理由。
綜上所述，臺灣菸酒公司依系爭契約第7條第1項後段約定，請
求上海川上公司給付逾期違約金4,750萬4,000元，及同契約第3條第5項、第6條第1項約定，請求上海川上公司給付差額權利金人民幣650萬7643.08元，及均自起訴狀繕本送達翌日即105年12月29日（見原審卷㈠第188至190頁）起至清償日止，按年息5 %計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開部分之請求（即臺灣菸酒公司其餘逾期違約金之請求），為無理由，不應准許。原審就上開應准許之差額權利金，駁回臺灣菸酒公司人民幣98萬7,362元（即人民幣650萬7643.08元－552萬0,281.08元）本息請求，及就上開不應准許之逾期違約金1,620萬元（即8,100萬元－6,480萬元）本息，命上海川上公司應為給付，均有未合，兩造之上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第二、三項所示。另原審就上開應准許之逾期違約金4,750萬4,000元本息及差額權利金人民幣650萬7643.08元本息部分，為上海川上公司敗訴之判決，並無不當，上海川上公司上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又本判決主文第三項所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定分別酌定相當擔保金額准許之。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，上訴人臺灣菸酒公司之上訴為有理由，上訴人上海
川上公司之上訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 蕭胤瑮法 官 林翠華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
書記官 黃文儀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。