臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第269號上 訴 人 張耀銘訴訟代理人 林國漳律師上 訴 人 王明進訴訟代理人 簡坤山律師上列當事人間給付違約金事件，兩造對於中華民國106年3月6日臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第81號第一審判決，各自提起一部上訴，本院於108年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命王明進給付逾新臺幣肆拾貳萬陸仟捌佰元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈡命張耀銘為給付部分，及該部分假執行之宣告；㈢除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開㈠廢棄部分，張耀銘在第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
上開㈡廢棄部分，王明進在第一審之反訴及該部分假執行之聲請均駁回。
兩造其餘上訴均駁回。
第一審除確定部分、第二審訴訟費用，由王明進負擔百分之六十二，餘由張耀銘負擔。
事實及理由
一、上訴人張耀銘主張：兩造於民國103年5月28日簽訂配建農地含農舍施工買賣契約書（下稱系爭契約），約定對造上訴人王明進於宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上，興建農舍（下稱系爭房屋）並移轉登記予伊，總價款為新臺幣（下同）1384萬元。依系爭契約第6條約定，王明進應於105年1月4日完工並交付房屋，然至106年2月16日遲延390日尚未點交，伊以對王明進之違約賠償債權，抵銷王明進對伊之尾款債權234萬元後，尚得請求系爭契約總價20％，即276萬8000元之違約賠償等情。爰依系爭契約第6條約定，求為命王明進如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審判決命王明進給付71萬9680元，及自106年3月14日起算之法定遲延利息，駁回其餘之訴，張耀銘就其敗訴部分提起一部上訴。未繫屬本院部分，不予贅載）。於本院聲明為：㈠原判決關於駁回下列第㈡項之訴暨假執行聲請廢棄。㈡王明進應再給付張耀銘204萬8320元，及自106年3月14日起算之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、王明進則以：興建系爭房屋工程（下稱系爭工程）之進度，因法令變更致未能取得農業資材室之申請許可、張耀銘未適時申請臨時水電、調配其發包之水電工班施作、要求變更設計建材及追加工程等，不可歸責於伊或可歸責於張耀銘之事由，致系爭工程遲延。況系爭契約之違約金約定，屬損害賠償預定性質，系爭房屋已為張耀銘占有使用，並登記為其妻所有，未受有損害。且系爭契約未約定完工交屋日期，應自張耀銘催告期限屆至後，伊始負給付遲延責任。縱認伊有給付違約金責任，亦屬過高應予酌減。又於張耀銘給付尾款前，伊得主張同時履行抗辯，不負遲延交付系爭房屋責任等語，資為抗辯【王明進就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決關於命王明進為給付部分暨該部分假執行之宣告，均廢棄。㈡上開廢棄部分，張耀銘在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回】。
三、王明進反訴主張：伊請求張耀銘給付價金尾款223萬3900元，且伊於105年9月1日即交付系爭房屋予張耀銘，至遲亦於107年5月4日點交，則原判決關於命伊交付系爭房屋之對待給付，應予廢棄。另依系爭契約第2條約定，張耀銘應於105年1月4日前給付全部價金，惟有上開尾款未給付，伊得請求自行酌減後之違約金113萬2112元等情，爰依系爭契約約定，請求命張耀銘如數給付之判決（未繫屬本院部分，不予贅載）。張耀銘則以：該尾款業因抵銷而消滅，王明進不得再為請求。況王明進尚未交付系爭房屋，伊得為對待給付抗辯。且伊未給付尾款，乃因王明進遲延交付系爭房屋所致，係有正當理由，王明進不得依系爭契約第6條、第11條約定為請求等語，資為抗辯【原判決命張耀銘應於王明進交付系爭房屋之同時，給付王明進223萬3900元，駁回王明進請求上開違約金之反訴，王明進提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決主文第六項關於命王明進為對待給付，及駁回下列第㈡項之訴暨假執行之聲請，均廢棄。㈡張耀銘應再給付王明進113萬2112元；張耀銘之上訴聲明為：原判決主文第六項廢棄】。
四、兩造於103年5月28日簽訂系爭契約，約定王明進於系爭土地上興建系爭房屋，並移轉登記該房地予張耀銘，總價金為1384萬元；該價金分三期給付，張耀銘已給付一、二期款共計1150萬元，尾款234萬元應於取得建照日（即103年11月4日）起14個月內給付等事實，為兩造所不爭執（見本院㈠卷第166頁），堪信為真。張耀銘主張王明進遲延交付系爭房屋，應依約負違約賠償責任；王明進則稱張耀銘遲未給付尾款，伊得請求該尾款及違約金各節，分別為對造以前開情詞所拒，茲就爭點論述如下：
（一）系爭房屋如因可歸責於王明進之事由致遲延交付，張耀銘得依系爭契約第6條約定請求違約賠償。
１、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任。其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。依系爭契約第6條約定：「預定取得建照之日起算14個月內完工並交屋」、「如可歸責賣方之事由或因糾紛未能解決導致遲延交付房屋時，除買方依約應付款隨之展期外，賣方自違約日起至交付房屋日止，每日願按支付總價款千分之一作為違約賠償」等詞，可知系爭房屋之完工及交屋日期，乃為自取得建照之日起算14個月內，逾期應按日支付違約賠償。系爭房屋係於103年11月4日取得建照執照，故王明進應於105年1月4日前完工並交付系爭房屋等事實，為兩造所不爭執（見本院㈠卷第166頁），應認為真正。王明進既於原審自承尚未點交系爭房屋（見原審卷第220頁），則其交付系爭房屋自有遲延，應可確定。王明進辯稱該逾期非可歸責於伊，依上說明，應由其負舉證責任。至王明進復謂：系爭房屋之完工交屋，因兩造默示變更為無確定期限之給付云云，為張耀銘所否認（見本院㈡卷第355頁），王明進就該默示變更合意之事實，並未舉證以實其說，不能憑其空言即予採信。是王明進依此辯稱：應經張耀明催告而未為給付，其始負遲延責任乙節，要非可採。
２、王明進辯稱因未能取得農業資材室申請許可，遲至104年1月8日始開工，為不可歸責之事由，應展延交付日期云云，尚難採信。
①依證人潘振黃所證：系爭農業資材室與建物相連，位置未
有變更之規劃，當初委託農舍申請案時，就說有農業資材屋要申請，該資材室設計圖是伊畫的，農業資材室沒有重新設計的圖；農業資材室申請的時間，比建照執照後一點，幾乎是兩邊同時進行，二者申請的單位不同；因資材室位於農舍後方，因未有合法填土連接，其放置農具、器皿如何出入尚待檢討，被宜蘭縣政府退回申請等情（見本院㈡卷第167頁至第169頁、第171頁）；及宜蘭縣政府103年12月26日府農務字第1030208101號函說明三所載內容（見原審卷第158頁、第159頁）以考，可知兩造於訂約之初，即約定系爭農業資材室之設計規劃及委託申請，該資材室申請幾與農舍同時進行，且未曾為位置變更，後因與法令要求不符而遭退回，堪認系爭農業資材室之申請，並不影響系爭房屋之建造，尤無可歸責於張耀銘之情事。
②審諸證人郭政哲所稱：伊曾於103年8月20日在系爭土地做
切割水溝蓋動作，同年9月3日做板橋的植筋，4日板模進場，5日綁紮鋼筋，同月8日灌漿，灌漿是讓車輛可以進出大水溝等詞（見本院㈠卷第218頁）觀之，顯見於尚未取得建築執照前，王明進即進行系爭房屋建造之準備工作，則其就未取得系爭農業資材室許可，何以影響工程進度，且可歸責於張耀銘或不可歸責於己乙節，並未提出事證以明，難憑其空言予以採信。況王明進於訂約時，即知須申請農業資材室許可，得列入作業時間之考量因素。王明進既未舉證證明建照取得至實際開工時，係因非可歸責於己之事由而造成延宕，其抗辯因未能取得農業資材室申請許可，應展延交付系爭房屋日期，自屬無據。
３、因張耀銘要求追加工程情事，致不可歸責於王明進，而應展延交付系爭房屋之日期為10日。
①細繹潘振黃所證：王明進於104年6、7月間要伊到現場核
對，伊發現跟建造執照核准的圖說有所不符，且須依法變更，才能申請使用執照；主要是樓梯的起踏方向變更、總樓地板面積變大、三樓的樓地板面積也變大、工程造價的變更增加；伊主動跟王明進講，經其同意而畫了上證8的平面圖，應該是同年8月送件，9月核准變更設計；系爭房屋竣工日期不會受到申請變更設計影響，在104年9月之後的時間點，都可去申請使用執照等語（見本院㈡卷第167頁、第169頁、第170頁、第172頁、第173頁），可見辦理系爭農舍之變更設計程序，係因潘振黃發現現場情形，與原建造執照核准圖說不符，主動與王明進溝通，經王明進同意後，始於104年8月間申請變更設計，並於同年9月核准，然此係行政作業流程，並不影響系爭工程施作日期，甚為明悉。
②依證人郭典叡所稱：伊於105年間認識王明進，經其介紹
而認識張耀銘；王明進帶張耀銘到久洋建材有限公司挑選磁磚，由伊接待，張耀銘當場就決定各種磁磚的樣式，與該公司最終出貨的樣式，基本上都沒有改變；其中樓地板的木紋磚60乘以60，有跟張耀銘協調更換，該協調至出貨時間約在一星期內等語，及久洋建材有限公司之銷貨明細表（分見本院㈠卷第245頁至第249頁；第199頁至第203頁）所載銷貨日期為105年3月16日至同年6月20日，參互觀之，足見張耀銘挑選磁磚之過程，並無拖延情事，亦未因更換磁磚而影響工程進度，難認其有可歸責之事由。至證人林梓祐泛稱：為了挑磁磚去了2、3趟，選磁磚的時間到施工工班的配合，就拖了2個月云云（見原審卷第126頁），與郭典叡所證上開情節不符，且無證據足以佐實其說，不能資為有利於王明進之依憑。
③證人林梓祐雖稱：每一個房間都追加室外門，還有電梯、
外觀的線板，會造成工程延後等情，然其復謂：無法算清楚會延遲多久時間（見原審卷第122頁）；拖了多久有點難算，原本兩個月的時間拖到大概半年（見本院㈠卷第251頁）。惟衡諸一般經驗，工程之工期是否延長，須視變更增加之實體工程，有無影響要徑工程。林梓祐上開證言不僅空泛，且無從證明該追加確為影響要徑之工作，況王明進就可歸責於張耀銘乙節，並未舉證以實其說。職是，林梓祐之上開證言，不足證明系爭房屋因追加工程，而不可歸責於王明進，亦不得因之展延交付系爭房屋期限。④證人即承包泥作者游源長證稱：伊之工作內容本來沒有浴
缸，是張耀銘要伊多做，款項是伊與張耀銘私下算的，多做這個浴缸讓工期延長10天左右等詞（見原審卷第129頁）。是依游源長之證言，因張耀銘要求多做浴缸導致遲延10日，王明進謂該部分遲延非可歸責於伊，尚屬可採。準此，因張耀銘要求追加工程情事，致不可歸責於王明進，而應展延交付系爭房屋之日期為10日。王明進逾此部分之抗辯，均非可採。
４、因張耀銘未適時申請臨時水電，致不可歸責於王明進，而交付系爭房屋之日期應展延二個月。
張耀銘自承其有適時申請臨時水電之義務（見本院㈡卷第349頁），而關於因等待申請臨時水電所造成的工程延遲，林梓祐證稱：開始是用水溝的水，後來因水溝沒水，請張耀銘申請自來水，此部分遲延了兩個月（見原審卷第121頁、第123頁）。游源長則稱：影響到泥作主要是水的關係，拖延大約三個多月（見原審卷第129頁至第130頁）。惟游源長係就其泥作部分觀點為陳述，而林梓祐則為工地之現場管理（見原審卷第120頁），其對因未申請臨時水電致工程延遲之時間陳述，較具整體性及要徑觀點，應可採取。以故，因張耀銘未適時申請臨時水電，致不可歸責於王明進之事由，應展延交付系爭房屋之日期為二個月，堪予認定。
５、王明進並未證明係因張耀銘未適時調配其發包之水電工班施作，致影響交付系爭房屋之日期。
①依證人項湖所陳：伊係於105年2月22日去安裝系爭房屋之
鋁窗，同年4月20日去裝玻璃內框，施工時間都是一天，兩造都有通知伊進場施工等語（見本院㈠卷第242頁至第243頁）以察，可知兩造均得聯絡項湖進場施工，且其施作鋁窗部分之時間，均在一日內完成，難認其為拖延系爭工程之因素。至項湖何以於105年2月之後始進場，該情事是否可歸責於張耀銘，或不可歸責於王明進，未據王明進舉證以實其說，難予採信。
②綜觀項湖所證施作日期為105年2月22日與同年4月20日；
郭典叡上開所述及磁磚銷貨日期為105年3月16日至同年6月20日以考，益徵王明進就其所辯：因張耀銘突然變更建材並拖延水電工程施作，致系爭房屋遲延超過半年云云，要與事證有間，不足採信。是以，王明進稱：105年2月22日起至同年9月1日止，扣除60日正常施工日，其餘之133日均屬可歸責於張耀銘之事由而致工程遲延，尚非有據。③王明進另稱：系爭房屋之施作順序為鋁窗、水電、土水、
防水、大門，前項未完成，後者無從施作，因張耀銘負責之鋁窗、水電遲未進場，致系爭工程遲延云云。惟系爭房屋之興建時程，本應由王明進控管，果有可歸責於張耀銘之事由，致系爭工程無法順利進行或遲延，自應舉證以明。然王明進就其所述，均僅為空言論述，並未提出確實證據為依憑。是故，其上開所述，均非可採。
６、王明進謂張耀銘因占有使用系爭房屋，而未受有損害云云，為無理由。
參諸王明進自承尚未點交系爭房屋；證人邱惠蓮所稱：權狀還在伊處裡，應該沒有交屋各等語（分見原審卷第220頁；第104頁）；本院勘驗筆錄載明：系爭房屋沒有使用狀況，兩側庭園雜草叢生，參與履勘者係從後方爬入屋內各等語（見本院㈠卷第423頁至第424頁），及現場照片所示情形（見本院㈡卷第23頁、第27頁、第33頁），足徵張耀銘並未因交付而使用系爭房屋。王明進稱其未受有損害，當非可取。
７、王明進對張耀銘之價金尾款債權，業經抵銷而消滅，王明進不得為同時履行抗辯，而不負遲延交付系爭房屋責任。①如無反對之意思表示時，債務人得於期前為清償，此觀民
法第316條後段規定即明。是債務人就其所負擔之債務，有期前清償之權利者，自得於期前主張抵銷之。又因可歸責於王明進之事由、或因糾紛未能解決導致遲延交付房屋時，張耀銘依約應付款隨之展期，觀諸系爭契約第6條約定亦明。
②張耀銘曾於105年12月12日向王明進表示：因其遲延近330
餘日，依系爭契約第6條約定須支付違約金，茲以該違約金債權抵銷伊尚未給付之尾款234萬元等情，並以存證信函為據（見原審卷第16頁），並多次於原審為主張（見原審卷第5頁、第244頁、第248頁、第254頁）。王明進自承其收受該存證信函，且於107年4月24日以前，未曾以給付尾款為同時履行抗辯等節（見本院㈡卷第354頁）。依上說明，張耀銘以對王明進之違約金債權（數額認定詳下８所述），抵銷王明進對其尚未屆清償期之價金尾款債權，應於該抵銷之意思表示到達王明進時生效。職是，該尾款既因張耀銘為抵銷而消滅，王明進即不得以之主張同時履行抗辯，謂其不負遲延交付系爭房屋責任，至為明確。
８、張耀銘得請求違約賠償42萬6800元本息，逾此部分，則無理由。
①約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。基此，倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，減至相當金額。②依系爭契約第6條約定，系爭房屋之交屋期限為105年1月4
日，是依張耀銘主張至106年2月16日逾期390日計算，扣除非可歸責於王明進事由之遲延時間70日，則系爭房屋之交屋時間，確有320日之遲延。準此，張耀銘依約請求王明進給付違約賠償原為442萬8800元（計算式：00000000×0.001×320＝0000000）。惟衡諸公共工程委員會之公共工程契約範本及工程實務，針對工程逾期多以每日工程總價千分之一計算，而總違約金不逾工程總價百分之二十（張耀銘於本院即為此主張，見本院㈠卷第33頁）。職是，張耀銘得請求之違約賠償應酌減為276萬6800元（計算式：00000000×0.2＝0000000），扣除抵銷尾款234萬元部分，張耀銘尚得請求42萬6800元。逾此部分，即屬無據。
③給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。王明進係因交屋遲延而應給付違約金，應屬無確定期限之給付，且係以支付金錢為標的，依上開規定，張耀銘請求上開金額及自訴起訴狀繕本送達（見原審卷第27頁）翌日，即106年3月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，亦屬可採。
（二）王明進請求張耀銘給付價金尾款，及依系爭契約第6條、第11條約定請求違約金，均為無理由。
王明進對張耀銘之價金尾款債權，業因抵銷消滅，既經認定如上（一）之７，王明進復以反訴請求張耀銘給付，當屬無據。又系爭契約僅於第6條約定，於可歸責於王明進之事由或因糾紛未解決導致遲延交付房屋時，張耀銘得請求違約賠償，未有王明進得請求違約金之約定。況張耀銘之價金尾款債務，業因抵銷而消滅，則王明進以張耀銘遲延給付尾款，反訴請求違約金113萬2112元，亦非可取。
五、綜上所述，張耀銘依系爭契約第6條約定，請求王明進給付違約賠償42萬6800元，及自106年3月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。另王明進反訴請求張耀銘給付價金尾款223萬3900元，及違約金113萬2112元，均屬無據。原審就逾上開張耀銘請求應准許部分（命王明進給付逾42萬6800元本息，即29萬2880元本息），判命王明進為給付，及命張耀銘給付223萬3900元部分，並各為假執行之宣告，均有未合。兩造之上訴意旨，分別指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第2項、第3項所示。至原審就上開應准許部分，命王明進如數給付，及就上開不應准許之部分，分別為張耀銘、王明進敗訴之諭知，並駁回各該部分假執行之聲請，均核無不合，兩造此部分之上訴，均無理由，應分別予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件兩造之上訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 黃明發法 官 邱育佩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。