臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第28號上 訴 人 吳炯均訴訟代理人 呂榮海律師被上訴人 黃志明
陳英英共 同訴訟代理人 廖威淵律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國106年11月30日臺灣桃園地方法院106年度重訴字第243號第一審判決提起上訴，並減縮起訴聲明，本院於108年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人於原審起訴請求被上訴人黃志明、陳英英（下合稱被上訴人，分別時各稱其名）應各自給付上訴人新臺幣（下未標明貨幣名稱時均同）974萬9363元本息，如被上訴人一人已為全部或部分給付，就已為給付之部分另一被上訴人免為給付（見原審卷第100、35頁）。嗣於本院減縮請求：黃志明應給付上訴人974萬9363元本息；陳英英應給付上訴人900萬元本息；前開給付，任一被上訴人已為全部或一部之給付者，其餘被上訴人就其履行之範圍內同免給付之義務（見本院卷第373-375頁）。核屬對於陳英英請求給付金額為減縮起訴之聲明，依據首揭規定，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
上訴人在原審係主張其委任黃志明經營南京雅士閣頂級汽車酒店（下稱雅士閣酒店），黃志明有選址、宣告倒閉等不完全給付之情形，依民法第227條第2項規定請求黃志明賠償損害部分（見原審卷第3頁反面、第67頁正反面），上訴人經本院闡明後，更正依民法第227條第1項準用第226條規定請求（見本院卷第98、140頁），核屬更正原審之法律上陳述，非為訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：其與黃志明及訴外人謝錦松、游家銘於101年5月2日共同成立投資雅士閣酒店之投資契約（下稱系爭投資契約），約定由黃志明為執行投資業務之人，資金支出比例上訴人、黃志明均為27.5%，謝錦松、游家銘均為22.5%，投資總金額4180萬884元。上訴人於101年5月16日匯款美金10萬元折合新臺幣291萬7600元至黃志明指定之達悅（南京）酒店管理有限公司（下稱達悅公司）帳戶；於同年8月14日匯款900萬元至黃志明配偶陳英英之臺灣銀行帳戶，委由陳英英換買美金，並以黃志明之名義匯款至達悅公司。上訴人實際出資1191萬7600元，詎黃志明竟於101年11月間將雅士閣酒店結束營業，僅返還216萬8237元給上訴人，其餘974萬9363元則未返還。系爭投資契約未經主管機關經濟部之許可或申報，違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第35條規定，屬違反公序良俗及強行規定，應為無效。爰依民法第113條、第179條規定，擇一請求黃志明回復原狀、返還不當得利974萬9363元本息。縱認系爭投資契約有效，黃志明受投資人委任為系爭投資契約之執行人，黃志明經營雅士閣酒店未取得消防執照、酒店設置地點偏僻、淡季開業、營收評估錯誤、未盡市場調查、提供過於樂觀之投資資訊、擅自決定倒閉等，應屬不完全給付，並處理委任事務有過失及逾越權限，至上訴人受有損害，爰依民法第227條第1項準用第226條第1項、第544條規定，擇一請求黃志明給付974萬9363元本息。另陳英英受上訴人委任匯款予達悅公司，未查明系爭投資契約未經主管機關核准，即行匯款，為有過失及逾越委任權限，爰依民法第544條規定，請求陳英英賠償900萬元本息，被上訴人就上開給付應負不真正連帶之責等語。
二、被上訴人則以：上訴人、黃志明、謝錦松、游家銘係以系爭投資契約合夥經營雅士閣酒店，依「在大陸地區從事投資或技術合作審查原則」第4點第1款規定，臺灣地區人民在大陸地區投資金額未逾美金100萬元，投資人應為申報人，上訴人投資部分，非屬其申報範圍。縱上訴人在大陸地區投資未向主管機關申報，僅應受行政機關處以罰鍰，並非違反民法第71條、第72條規定之強行規定、公共秩序，而致系爭投資契約無效。上訴人、黃志明、謝錦松、游家銘係合夥共同經營雅士閣酒店，並未約定其為執行合夥業務之股東。黃志明亦無上訴人所稱前述給付不完全情形。至於黃志明處分生財器具，結束雅士閣酒店營業，係經謝錦松、游家銘之同意，上訴人於領取結算款時，亦未表示異議，可認上訴人已於事後同意。黃志明因雅士閣酒店於101年11月間，營收不如預期，入不敷出，乃將生財器具等出售給南京久大置業有限公司（下稱久大公司）。黃志明嗣將結算後之款項，依出資比例通知上訴人領回216萬8237元，自無應依民法第227條第1項準用第226條第1項、第544條規定，負損害賠償之理。另陳英英僅代理黃志明辦理匯款，且已將上訴人之款項匯予達悅公司，上訴人未委託陳英英向主管機關申報，陳英英已完成委託事項，並無違背委任契約等語，作為辯解。
三、原審對於上訴人之請求，判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴及假執行之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分：1.黃志明應給付上訴人974萬9363元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息5%計算之利息；2.陳英英應給付上訴人900萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息5%計算之利息；3.前開給付，任一被上訴人已為全部或一部之給付者，其餘被上訴人就其履行之範圍內同免給付之義務。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（本院卷第198、2
74、342頁），爰採為本判決之基礎事實：㈠上訴人與黃志明、謝錦松、游家銘共4人於101年5月2日共
同成立投資雅士閣酒店之投資契約，並約定資金支出之比例上訴人、黃志明均為27.5%；謝錦松、游家銘均為22.5%，投資總金額4180萬884元。
㈡上訴人於101年5月16日匯款美金10萬元（折合新臺幣291
萬7600元）至黃志明指定之達悅公司帳戶；同年8月14日匯款900萬元至陳英英之臺灣銀行帳戶，委由陳英英買進美金30萬551.01元，並以黃志明之名義匯款至達悅公司。
㈢雅士閣酒店於101年11月間結束營業。
㈣黃志明及達悅公司委由廖威淵律師於104年4月1日寄發律
師函及結算現況表（即原審卷第50、51頁），通知上訴人、謝錦松、游家銘領取結算分配款。
㈤上訴人於104年4月13日領取面額216萬8237元支票（即原審卷第53頁）之分配款。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院107年7月4日、同年8月21日準備程序期日，同意協議簡化之爭點如下（見本院卷第198、218頁），爰作為本件辯論範圍。茲就本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人主張系爭投資契約為無名契約，非合夥契約，並不可取：
1.按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。是合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，由該合夥契約所生之法律關係即為合夥關係（最高法院85年度台上字第1098號判決意旨參照）。至於合夥契約訂定，合夥人中之一人，於其出資之限度外不負分擔損失之責任者，在各合夥人間，固非無效，但不得以之對抗合夥之債權人（最高法院26年上字第971號判例參照）。
2.上訴人雖主張系爭投資契約屬於投資契約及委任契約之混合或聯立之無名契約，並非合夥契約云云（見本院卷第374-375、255頁）。惟查：
⑴上訴人自承系爭投資契約並無簽訂書面，係上訴人、
黃志明、謝錦松、游家銘共同投資雅士閣酒店，投資比例上訴人、黃志明均為27.5%；謝錦松、游家銘均為22.5%，投資標的為位在中國南京湯山租賃建物（含裝潢）經營汽車酒店，投資範圍包括全部經營權，其酒店之生財器具、人員及水電等耗材均由投資款支應；投資總金額4180萬884元（見本院卷第100、150頁），復為黃志明自認屬實（見本院卷第151頁）。
系爭投資契約既由上訴人、黃志明、謝錦松、游家銘相互約定依一定比例出資，以經營雅士閣酒店之共同事業，揆之前揭說明，系爭投資契約應為上訴人、黃志明、謝錦松、游家銘之合夥契約。
⑵上訴人、謝錦松、游家銘前對黃志明提起詐欺告訴之
刑事案件迭次自承：「告訴人（即上訴人、謝錦松、游家銘）等皆有投資大筆資金於雅士閣酒店，皆屬雅士閣酒店之合夥人」等語，業據本院調閱臺灣高等檢察署103年度上聲議字第7195號卷宗（下稱臺高檢103年度上聲議7195號卷）查明屬實，有上訴人、謝錦松、游家銘共同提出之再議暨調查證據聲請狀附在上開卷宗可稽（見臺高檢103年度上聲議7195號卷第6頁），並有上訴人提出之刑事聲請交付審判暨調查證據聲請狀附卷足憑（見本院卷第299頁），足認上訴人已自承系爭投資契約為合夥契約。上訴人雖主張其不了解法律，未細思有限責任與合夥之無限責任區別，實際上並非合夥云云（見本院卷第283-285頁）。惟上開刑事聲請交付審判暨調查證據聲請狀，係由陳泓年律師為代理人具名提出（見本院卷第295頁），上訴人已難諉為不了解法律而為上開陳述。況合夥契約之成立，僅以二人以上互約出資以經營共同事業之意思合致即已足，至於合夥契約之當事人是否有約定合夥人中之一人，於其出資之限度外不負分擔損失之責任者，依首揭說明，並不影響合夥契約之成立，上訴人此部分主張，自非可採。
⑶上訴人再主張系爭投資契約非屬合夥契約，係因對外
簽約係以達悅公司與出租人簽訂租賃契約，其除出資外並未負無限責任，故非合夥云云（見本院卷第150-151頁）。惟查，雅士閣酒店所在之建築物及附屬設施，雖以黃志明為法定代表人之達悅公司向出租人久大公司承租，有酒店租賃合同（下稱系爭租賃契約）附卷可參（見原審卷第15-19頁）。然雅士閣酒店所在之建築物及附屬設施，係由何人向久大公司承租，要與上訴人、黃志明、謝錦松、游家銘間是否成立合夥契約，係屬二事，充其量僅係上開合夥與達悅公司應如何釐清權利義務關係而已。再者，上訴人對於其依系爭投資契約所負之損失，僅限於出資範圍內負責，並未能舉證以實其說。況且，上訴人對於合夥之損失，係負無限責任或僅於出資之限度內負分擔損失之責，依首揭說明，非不得由合夥人間相互約定，惟尚無從依此，即認系爭投資契約非屬合夥契約。
⑷上訴人雖提出被上訴人之投資簡報，證明系爭投資契
約非屬合夥契約云云。惟上開投資簡報內容，僅係將南京市況及地理位置、湯山概況、湯山溫泉汽車酒店經營規劃方向、承包經營條件、財務測算及進度提出概要簡報而已（見原審卷第5-14頁），尚難作為系爭投資契約之全部內容。此由該簡報末頁尚註明「其他投資細節及未盡事宜由『股東會議』定之」（見原審卷第14頁），益徵上開投資內容，已有股東之產生，並參與投資業務之決定，自非單純之投資行為，上訴人以上開簡報作為否定系爭投資契約非屬合夥契約之依據，自非可採。
3.據上，系爭投資契約既為上訴人、黃志明、謝錦松、游家銘互約依一定比例出資，以經營雅士閣酒店，且上訴人於刑事案件迭次自承其為系爭投資契約之合夥人，是被上訴人辯稱系爭投資契約為合夥契約，應可採信。上訴人主張系爭投資契約為投資契約及委任契約之混合或聯立之無名契約，並不可取。
㈡上訴人主張系爭投資契約有違反強行規定、公共秩序應為無效，亦非可採：
1.按法律行為，違反強制或禁止之規定者無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。民法第71條定有明文。又按法律行為，有背於公共秩序者，無效，亦為民法第72條所明定。上訴人係以系爭投資契約未依兩岸人民關係條例第35條規定，經主管機關經濟部許可或申報，有違反強行規定、公共秩序而無效（見本院卷第216-217頁），合先說明。
2.次按「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，經經濟部許可，得在大陸地區從事投資或技術合作；其投資或技術合作之產品或經營項目，依據國家安全及產業發展之考慮，區分為禁止類及一般類，由經濟部會商有關機關訂定項目清單及個案審查原則，並公告之。但一定金額以下之投資，得以申報方式為之；其限額由經濟部以命令公告之。」、「第一項及第二項之許可條件、程序、方式、限制及其他應遵行事項之辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定之。」兩岸人民關係條例第35條第1項、第4項分別定有明文。上訴人自承系爭投資契約係上訴人、黃志明、謝錦松、游家銘共同投資雅士閣酒店之經營（見本院卷第150頁）。又汽車旅館非屬禁止赴大陸投資之產品或經營項目，有經濟部投資審議委員會107年7月18日經審二字第10700172480號函附卷可查（見本院卷第203頁），是系爭投資契約之標的，屬兩岸人民關係條例第35條第1項規定之一般類項目，並非屬於禁止類項目。
3.在大陸地區從事投資或技術合作審查原則第4點規定，申報或申請在大陸地區從事一般類項目之投資案件，相關主管機關，係以投資金額美金100萬元以下、美金5000萬元以下、逾美金5000萬元，分別依申報案件、簡易審查案件、專案審查案件辦理（見本院卷第136頁）。同點第1款規定「申報案件：投資人個案累計投資金額在一百萬美元以下者，得以申報方式為之，並應於投資實行後六個月內，備齊在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法第九條第一項規定之文件，向主管機關申報。
」上開所稱投資人個案累計投資金額，係指單一投資人對同一大陸地區投資事業之累計金額而言，有經濟部投資審議委員會上開函文附卷可稽（見本院卷第203頁）。上訴人、黃志明、謝錦松、游家銘成立系爭投資契約之合夥關係，且其個人之投資金額均為美金100萬元以下，是上訴人、黃志明、謝錦松、游家銘對於上開之投資，應依大陸地區從事投資或技術合作審查原則第4點第1款規定，向主管機關申報。
4.復按「違反第35條第1項規定從事一般類項目之投資或技術合作者，處新臺幣5萬元以上2500萬元以下罰鍰，並得限期命其停止或改正；屆期不停止或改正者，得連續處罰。」兩岸人民關係條例第86條第1項定有明文。黃志明對於系爭投資契約，未依在大陸地區從事投資或技術合作審查原則第4點第1款規定，向經濟部投資審議委員會進行申報，有該委員會上開函文附卷可查。惟黃志明上開行為之違反，究其性質，僅為取締規定而非效力規定。申言之，此項規定，係在對於違反者課以制裁，以禁止其行為為目的，而非以否認該行為之法律上效果為目的（最高法院78年度台上字第1182號判決意旨參照）。是上訴人主張系爭投資契約未依兩岸人民關係條例第35條規定，經主管機關許可或申報，有違強行規定應為無效云云，自非可採。
5.第按民法第72條所謂公共秩序，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益而言（最高法院83年台上字第1530號判決意旨參照）。黃志明對於系爭投資契約未依兩岸人民關係條例第35條規定，經主管機關許可或申報，僅係違反取締規定，應課以行政罰鍰之制裁，且系爭投資契約之標的即汽車旅館之合夥經營，屬兩岸人民關係條例第35條規定之一般類項目，並非禁止類項目，亦僅涉及民眾之交通、住宿及旅遊而已，自未違反國家社會一般利益，上訴人主張系爭投資契約未依兩岸人民關係條例第35條規定，經主管機關許可或申報，有背於公共秩序，亦非可採。
㈢上訴人依民法第113條回復原狀及第179條返還不當得利之
法律關係，擇一請求黃志明給付974萬9363元，非屬有據：
1.按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第113條、第179條分別定有明文。
2.上訴人主張系爭投資契約依前揭事由，應為無效，既無可採，則其以系爭投資契約為無效，依民法第113條、第179條規定，請求黃志明給付974萬9363元，於法自有不符，其此部分請求，自非有據。
3.至於上訴人原主張達悅公司向久大公司承租房屋經營雅士閣酒店，系爭租賃契約約定達悅公司不得再對外招募資金參與酒店經營，黃志明卻向上訴人邀集投資雅士閣汽車酒店，系爭投資契約因違反系爭租賃契約，屬於自始客觀不能，亦應無效乙節（見本院卷第169頁），經本院進行爭點協議後，已未就此部分主張，並簡化爭點如上（見本院卷第198-199、218頁），自應受其拘束，附此說明。
㈣上訴人依民法第227條第1項準用第226條第1項、第544條規定，擇一請求黃志明給付974萬9363元，亦非有據：
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。復按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。同法第544條亦定有明文。次按合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之。民法第671條第1、2項定有明文。
2.上訴人主張黃志明受任為合夥業務之執行人，雖據黃志明否認。然查，證人即雅士閣酒店採購員工唐秋霞於偵查中證述，雅士閣酒店是由大陸的久大置業負責興建硬體部分，黃志明是負責軟體及經營部分，黃志明自101年5、6月間起，即開始在大陸招募房務人員、櫃臺人員及中階主管，培訓期間都有支付薪水等語，有被上訴人提出之不起訴處分書附卷可查（見原審卷第48頁），並據本院調閱偵查卷查明屬實【見臺灣桃園地方檢察署103年度調偵字第214號卷（下稱調偵卷）第60頁】，參之黃志明為達悅公司之負責人，有企業法人營業執照附在偵查卷可查（見調偵卷第46頁），黃志明復以達悅公司名義向久大公司承租雅士閣酒店所在之建築物及附屬設施，有系爭租賃契約附卷可憑（見原審卷第15-19頁），黃志明既有上開承租行為，又負責經營雅士閣酒店，並進行工作人員及主管之招募、培訓及支付薪水，黃志明倘無經上訴人、謝錦松、游家銘之其他合夥人委任，何能實際經營雅士閣酒店？是上訴人主張黃志明受委任合夥事業執行業務之人，應可採信。被上訴人否認其有受委任為合夥事務之執行人（見本院卷第151、340、376頁），並無可取。
3.上訴人主張黃志明有酒店未取得消防執照、酒店設置地點偏僻、淡季開業、營收評估錯誤、未盡市場調查、提供過於樂觀之投資資訊、擅自決定倒閉之不完全給付，及處理委任事務有過失、逾越權限之情形而受有損害云云（見本院卷第251-253、257、290頁），為被上訴人否認（見本院卷第290-291頁）。經查：
⑴黃志明既受任為合夥事務之執行人，且上訴人並未證
明黃志明受有報酬，依民法第672條規定，自應負與處理自己事務為同一注意之義務。
⑵上訴人主張黃志明所選汽車旅館之地點偏遠云云。惟
上訴人於偵查時已陳明，其在投資之前有去大陸看過狀況，當時大樓正在興建；當初黃志明是說這個飯店是大陸的久大置業蓋好的結構體及裝潢，再出租給我們來經營；因為之前我也是從事飯店業，與黃志明是同業才認識，他在臺灣的飯店看似經營得不錯，所以我才願意投資他在大陸的飯店等語【見臺灣桃園地方檢察署102年度他字第3132號卷（下稱偵查他字卷）第62、63頁】，可見上訴人於簽訂系爭投資契約前，已前往雅士閣酒店坐落地點查看，上訴人復為從事飯店業，對於雅士閣酒店坐落地點是否允當，應有評估，否則自無於投資前，前往上址查看之理，上訴人以此事由主張黃志明有不完全給付或處理委任事務有過失，自非可取。
⑶上訴人主張黃志明選擇在淡季開業，未選擇「旺季」
營運云云。惟依上訴人提出由黃志明提供之投資簡報記載，自5月至8月為淡月；3、4、9、10月為常月；11月至翌年2月為旺月（見原審卷第12頁反面、13頁）。又黃志明係於101年9月下旬之常月進行雅士閣酒店營運，此據黃志明陳明在卷（見偵查他字卷第44頁），亦與合夥人游家銘於偵查中自承營運只有2個月（見偵查他字卷第62頁）、證人即雅士閣酒店餐飲部總監洪玉玲於偵查中證述，其於101年9月23日雅士閣酒店開幕前幾天任職（見調偵卷第60頁）等語相符，則黃志明開始營運雅士閣酒店，僅距11月之旺月1月餘而已，應屬商業營運情理之常，尚不能以此即認黃志明為有不完全給付或處理委任事務有過失。
⑷上訴人主張黃志明過於樂觀估計收入及未善盡市場調
查云云。惟經營商業本有風險，在大陸地區經營汽車酒店，涉及與臺灣相異之法令規定，更具相當風險，上訴人既從事飯店業，自無不知之理。況且游家銘於偵查中亦自承其與黃志明也是同業，有做過飯店，知道利潤在那裡，經其評估後才投資（見偵查他字卷第63頁），足見雅士閣酒店之經營，確經游家銘評估後，始進行投資，自難以認定黃志明有過於樂觀估計收入及未善盡市場調查之情形，上訴人以上開事由，主張黃志明有不完全給付或處理委任事務有過失等，亦非可取。
⑸上訴人主張黃志明提供之簡報資訊包括「投資必定會
成功」、「第一年即獲利380萬人民幣、第一年淨利304萬人民幣」云云。惟黃志明僅受任為合夥事務之執行人，有如上述，上訴人未能證明前開簡報資訊之內容，亦屬委任黃志明執行本件合夥事務應完成之債務範圍，是上訴人主張黃志明有不完全給付或處理委任事務有過失，已非可取。況上開簡報雖載有「投資必定會成功」、「第一年淨利304萬人民幣（詳第一年現金流量表累計結餘*80%」（見原審卷第6頁、第13頁反面），然上訴人既有經營飯店之實務經驗，投資前亦前往大陸查看，已能自行評估經營酒店之利潤，至於其利潤為何，本取決於日後雅士閣酒店實際營運狀況，上開簡報充其量僅屬預期利潤應僅供參考之用，是上訴人以上開事由，主張黃志明有不完全給付或處理委任事務有過失，自無足採。
⑹上訴人主張黃志明於消防未通過取照即予開幕，及未
事前經全體股東決議即決定倒閉將雅士閣汽車酒店資產賣給久大公司並結算致受有損害云云。經查：
①證人唐秋霞於偵查時證述，試營運是自101年9月23
日開幕前一週開始，飯店全部的設備都已啟用；住房率很低，且開幕後因消防未通過取照，無法廣告宣傳，加上雅士閣酒店結合汽車旅館與一般飯店的新型態，大陸客群比較沒辦法接受，又因雅士閣酒店位於湯山，地點偏遠，有產溫泉，溫泉酒店有淡旺季之分，生意一直不好，試營運前沒有收入，主要都是人事開銷、工程款及設備採購支出，試營運後之收入也是入不敷出等語；證人洪玉玲於偵查時證述，其是開幕後幾天才進入雅士閣酒店工作，負責招攬業務，黃志明交代其販售酒店的貴賓儲值卡，因當時久大置業不配合雅士閣酒店辦理消防執照，其不太敢推銷貴賓儲值卡，主要是有興趣的客人其才介紹來酒店消費體驗等語（均見調偵卷第61頁），可見雅士閣酒店營運不佳涉及地點偏遠、結合汽車旅館與一般飯店的新型態，大陸客群較無法接受，及淡旺季等諸多因素，消防未通過取照僅係礙於法規未能擴大推廣業務而已，自難以據此，即足認定黃志明有不完全給付或處理委任事務有過失並致上訴人受有損害之事實。
②證人唐秋霞復證述，101年11月底結束營業之前，
飯店每天都有在營業，人員、設備開銷持續支出，還有備品庫存；因雅士閣酒店虧損嚴重，黃志明便召集全體經理級主管討論，為避免持續虧損，設立停損點，遂決定於101年11月間將酒店轉與久大置業經營，對於無留任意願的員工，也有支付資遣費等語（見調偵卷第61、62頁）。可見黃志明結束雅士閣酒店營業，係為避免持續虧損，而設立之停損點。參以，黃志明自身亦為合夥事業之股東，自無故意使合夥事業失敗予以虧損之理，此觀黃志明於結算後，尚於104年4月13日退還上訴人216萬8237元即明（見不爭執事項㈤），益足佐證其適時停損之效益。況且，被上訴人抗辯黃志明、游家銘及謝錦松3人在大陸開會後，各自以電話通知上訴人是否繼續經營，上訴人稱如果這樣就不要繼續經營等語（見本院卷第341頁），雖為上訴人否認。惟，黃志明於結束雅士閣酒店結算合夥資產後，曾委任律師發函以：「謝錦松、上訴人、游家銘、本人黃志明4人共同投資…酒店…停止營業…依取回金額及實際出資額結算後，各出資人每人可取回金額…委託人（黃志明）已開具支票交…律師保管…為此發函通知謝錦松、上訴人、游家銘等人於104年4月15日前到…律師事務所領取…出資及結算現況表所示之結算分配款。…」，上訴人受通知並簽名領取票面金額216萬8237元之支票，且未為任何權利保留之註記或聲明，有律師函、出資及結算現況、支票影本（見原審卷第50-53頁及不爭執事項㈣、㈤）可證，上訴人復陳明兩造間之關係「結束了，事實上沒有在經營，已經清算」等語（見本院卷第377頁），本院再審酌上訴人亦為從事飯店業者，應知悉該出資及結算現況表所示已結束合夥經營酒店事業，並進行合夥資產結算之法律上效果，惟上訴人領取合夥資產結算分配款時，對該結算內容竟未為任何權利保留之註記或聲明，亦未見其餘合夥人對該結束合夥事業及剩餘資產之結算及分配，有何異議，應可認被上訴人抗辯本件終止合夥事業並完成結算，已獲全體合夥人之同意等情，可信為真實。故上訴人以此事由，主張黃志明有不完全給付或處理委任事務有逾權限而受有損害，並非可取。
4.承上，上訴人主張黃志明有上開不完全給付，及處理委任事務有過失、逾越權限之情形，而受有損害，既非可取，是其依民法第227條第1項準用第226條第1項、第544條規定，請求黃志明給付974萬9363元，自非有據。
㈤上訴人依民法第544條規定請求陳英英給付900萬元，亦非
有據？
1.上訴人主張陳英英受委任匯款900萬元前，應查明投資案有無經政府核准，於未申報前竟予以匯款，逃避相關法令規定，為有過失及逾越委任權限行為，應依民法第544條規定，負損害賠償責任云云（見本院卷第99、257頁）。
2.查，上訴人於101年8月14日匯款900萬元至陳英英之臺灣銀行帳戶，委由陳英英買進美金30萬551.01元，並以黃志明之名義匯款至達悅公司（見不爭執事項㈡）並有存摺影本、取款憑條、匯款資料（依序見原審卷第40、54-55、57、56頁）附卷可參。足見陳英英確有受上訴人之委任將新臺幣900萬元匯兌為美金30萬551.01元，並以黃志明名義匯款至達悅公司無訛。然上訴人並未證明，其委任陳英英辦理之事務，尚包括應查明系爭投資契約之投資，業經政府核准後始能匯款之事實，是上訴人以陳英英處理上開委任事務，為有過失或有逾越權限之行為云云，即無可取。
3.上訴人既未能證明陳英英處理委任事務為有過失或逾越權限之行為，是其依民法第544條規定，請求被上訴人陳英英賠償900萬元之損害，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第113條、第179條、第227條第1項準用第226條第1項、第544條之規定，請求黃志明給付974萬9363元本息；依民法第544條之規定，請求陳英英給付900萬元本息，並任一被上訴人已為全部或一部之給付者，其餘被上訴人就其履行之範圍內同免給付之義務，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人此部分敗訴之判決，所持理由雖與本院未盡相同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 林玉蕙法 官 王漢章正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
書記官 崔青菁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。