臺灣高等法院民事判決107年度重上字第293號上 訴 人 黃宗德訴訟代理人 吳尚昆律師複 代理人 葉思慧律師上 訴 人 黃景福
黃秀芳
黃柏桐
黃柏智
黃品惟
黃品龍
黃李芹
黃宗宏
黃葉冬梅追加 被告 Rex Harrison被 上訴人 龍巖股份有限公司法定代理人 KELLY LEE訴訟代理人 吳青峰律師
周威良律師上 一 人複 代理人 莊慶亮上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，上訴人對於中華民國107年1月26日臺灣士林地方法院105年度重訴字第293號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加及減縮聲明，本院於112年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠主文第一項命上訴人黃宗德以次八人應遷移地上物並返還土地部分；㈡主文第三項命上訴人黃宗德以次十人應取回大墓內之黃成金遺骸部分，及上開部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定及減縮部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定及減縮部分除外）、第二審訴訟費用（含追加之訴），均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為劉偉龍，嗣變更為KELLY LEE，並經其具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟暨陳報狀、股份有限公司變更登記表（見本院卷四第7、9頁）可稽，核與民事訴訟法第170條、第175條第1項規定相符，應予准許。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，此觀民事訴訟法第56條第1項第1款前段規定即明。查被上訴人於原審主張上訴人黃宗德（下逕稱姓名）與原審共同被告黃景福、黃啓楨之繼承人即黃秀芳、黃柏桐、黃柏智、黃品惟、黃品龍、黃李芹（下單獨逕稱姓名，合稱黃秀芳等6人、與黃景福合稱黃景福等7人，黃景福等7人與黃宗德合稱黃宗德等8人）共有之墓園占用伊所有土地，伊本於所有權請求其等拆除地上物返還土地，並請求黃宗德等8人、黃宗宏（下單獨逕稱姓名，與黃宗德等8人合稱黃宗宏等9人）、黃葉冬梅（下單獨逕稱姓名，與黃景福等7人、黃宗宏合稱為黃葉冬梅等9人，與黃宗宏等9人合稱為黃葉冬梅等10人）取回墳墓內訴外人即被繼承人黃成金（下逕稱姓名）之遺骸，各該部分訴訟標的對黃宗德與黃景福等7人、黃葉冬梅等9人必須合一確定，原審判決其等敗訴，雖僅黃宗德提起上訴，惟其上訴行為，客觀上有利於共同訴訟人，其效力自及於黃景福等7人、黃葉冬梅等9人，應併列為上訴人。至被上訴人於原審主張與黃宗宏成立土地之買賣契約，依民法第348條規定，聲明請求黃宗宏拆除地上物交付土地予被上訴人部分，經原審判決被上訴人此部分勝訴，黃宗宏並未聲明不服，且該部分與前開被上訴人本於所有權所為主張部分並無合一確定之必要，黃宗德就前開部分之上訴效力不及於此部分，此部分已告確定，不在本院審理範圍，不予贅述，合先敘明。
三、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、減縮或擴張應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款、第5款規定自明。查被上訴人於原審聲明請求：㈠黃宗德等8人應將坐落臺北市○○區○○段0小段000、000地號（下單獨逕稱地號）土地（合稱系爭土地）如原判決附圖（下稱附圖，即臺北市士林地政事務所民國106年2月2日北市士地測字第10630096500號函檢送之土地複丈成果圖，見原審卷第157至159頁）所示編號A至K之地上物（合稱系爭墓園）拆除，並將該部分土地返還予被上訴人。㈡黃葉冬梅等10人應將坐落系爭土地上如附圖所示編號J大墓（下稱系爭大墓）內之被繼承人黃成金之遺骸（下稱系爭遺骸）取回。㈢願供擔保請准宣告假執行（見原審卷第304、305頁）。被上訴人於本院審理中，追加黃啓楨之繼承人Rex Harrison（下稱追加被告）為被告，另追加依民法第184條第1項前段、第185條規定，請求按月賠償新臺幣（下同）4萬0,815元之相當租金損害，並變更聲明為：㈠追加被告應與黃宗德等8人（合稱為追加被告等9人）將系爭墓園遷移，並騰空返還該部分土地予被上訴人。㈡追加被告應與黃葉冬梅等10人（下合稱追加被告等11人）將系爭大墓內系爭遺骸起掘取回。㈢追加被告等9人應自111年2月21日民事訴之追加狀繕本最後送達之翌日起，至原判決主文第1項所載土地（即附圖編號A至K所示土地，下稱系爭墓園坐落土地）返還予被上訴人之日止，按月連帶給付被上訴人4萬0,815元，並就上開變更後聲明㈠追加備位聲明：追加被告應與黃宗宏等9人（合稱追加被告等10人）將系爭墓園遷移，並將該部分土地騰空返還予被上訴人（見本院卷六第282、283頁）。核被上訴人追加依民法第184條第1項前段、第185條規定請求損害賠償部分，與原訴均係基於主張系爭墓園無權占有系爭土地之同一基礎事實；將拆除系爭墓園變更為遷移系爭墓園乃減縮聲明（見本院卷六第166至167頁，經減縮部分已生撤回起訴之效力，不在本院審理範圍）。又被上訴人主張系爭墓園為黃成金（61年4月23日死亡）之子黃啓楨（95年7月3日死亡）、黃景福、黃宗宏、黃宗德出資興建，而兩造不爭執黃啓楨之配偶為黃李芹，子女為黃雅鈴、黃秀芳、黃柏桐、黃柏泰、黃柏智、黃品惟、黃品龍，黃雅鈴於93年9月15日死亡，黃柏泰於98年9月2日死亡（見兩造不爭執事項㈣）。黃雅鈴早於黃啓楨死亡，國內相關戶籍資料雖無其子女之記載，亦查無其繼承人向臺灣臺北地方法院聲請拋棄繼承或限定繼承（見原審卷第127至129、277至280頁、本院卷二第369頁）。惟黃雅鈴於78年6月6日與美國人麥可哈里遜（Michael Harrison）結婚（見原審卷第127頁背面、第278頁），黃雅鈴胞兄黃柏桐並具結證稱：伊妹妹黃雅鈴有一子名Rex，姓與其父親相同，於108年間約28歲左右，居住於美國，黃雅鈴在88年間有帶他回臺，伊有見過；黃雅鈴在世時，伊有他們的地址，伊妹妹過世後約3至5年間逢年過節仍有卡片往來，之後伊和他們就失聯，黃柏泰比較常跟他們聯繫，但後來黃柏泰也死亡了；Rex應該還活著，因為他才20幾歲等語（見本院卷三第7、8頁）；黃雅鈴母親郭妙妙亦稱：黃雅鈴有兒子等語，有公務電話紀錄表（見本院卷一第535頁）可稽。
堪認定黃雅鈴死亡時有一子Rex Harrison，且於黃啓楨95年7月3日死亡時仍尚存在，亦為黃啓楨之繼承人，足見黃啓楨之繼承人有黃秀芳等6人及Rex Harrison。另兩造不爭執系爭遺骸為黃成金之繼承人公同共有（兩造不爭執事項㈡）。故Rex Harrison與黃葉冬梅等10人對於起訴聲明㈠、㈡、㈢及追加備位聲明之訴訟標的法律關係須合一確定，應共同被訴，被上訴人自得於本院追加Rex Harrison、黃宗宏為上開請求之被告。依前揭規定，被上訴人所為前開變更追加，均應予准許。
四、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序；前項規定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者準用之。又停止訴訟程序之裁定，法院得依聲請或依職權撤銷之。民事訴訟法第182條第1項、第2項前段、第186條定有明文。是民事訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院本得裁量是否在他訴訟終結前，裁定停止訴訟程序，尚非必須裁定停止。被上訴人主張黃宗宏向臺北市政府文化局申請指定系爭墓園為歷史建築，系爭墓園業經臺北市政府文化局開會同意登錄為歷史建築，於指定歷史建築之行政爭訟程序確定前，應裁定停止本件訴訟云云。惟查，被上訴人得否請求追加被告等11人拆除系爭墓園返還土地、取回系爭遺骸、賠償無權占有相當租金之損害，本院可依兩造所提證據資料、本件調查證據之結果，並斟酌雙方當事人之辯論意旨等，依自由心證判斷之，系爭墓園為歷史建築之行政爭訟結果，不影響本院之判斷，是本件並無裁定停止本件訴訟程序之必要，先予敘明。
五、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第451條第1項固有明文。惟在必要共同訴訟，若第一審法院誤認當事人適格，而為實體判決，於第二審程序，得隨時追加原非當事人之人為當事人（參民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第5款規定）。職是，無論追加當事人與否，第二審法院均得自為判決，應無民事訴訟法第451條第1項規定之適用（吳明軒著中國民事訴訟法，第1361頁參照）。原審經調查、辯論後，以黃雅鈴早於黃啓楨死亡，且無法查知黃啓楨死亡時，黃雅鈴子女是否尚存，認定被上訴人於原審列黃葉冬梅等10人為被告，並無當事人不適格之情形（見本院卷一第15、16頁）。惟因黃雅鈴胞兄黃柏桐於本院所為前開證詞（見本院卷三第7、8頁）及黃雅鈴母親郭妙妙稱：黃雅鈴有兒子等語（見本院卷一第
535 頁），被上訴人於本院主張Rex Harrison亦為黃成金之後代子孫，訴訟標的對於其與黃葉冬梅等10人必須合一確定，追加Rex Harrison為被告，並經本院准許，已如前述，自無民事訴訟法第451條第1項規定之適用，且對黃宗德等人之審級利益並無影響。是黃宗德等人以原判決所踐行之訴訟程序有重大瑕疵，損及伊審級利益甚鉅為由，請求廢棄發回原審法院更為審理云云，為不足採。
六、黃葉冬梅等9人、Rex Harrison，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭土地原為黃宗宏所有，其上有黃成金（61年4月23日死亡）之子女黃啓楨、黃景福、黃宗宏、黃宗德出資興建、黃成金後代子孫共有之系爭墓園，基於使用借貸關係占用附圖編號A至K部分，系爭大墓內並葬有黃成金全體繼承人公同共有之系爭遺骸。系爭土地嗣經執行法院拍賣，伊應買後於103年7月7日登記取得系爭土地所有權，基於債之相對性，伊不受黃宗宏與黃成金之後代子孫間使用借貸關係之拘束，得本於所有權人之地位，請求黃宗德等8人遷移系爭墓園並返還土地，並請求黃成金之全體繼承人即黃葉冬梅等10人取回系爭遺骸。爰依民法第767條第1項規定，聲明請求：㈠黃宗德等8人應將系爭墓園遷移，並騰空返還該部分土地予被上訴人。㈡黃葉冬梅等10人應將系爭大墓內系爭遺骸起掘取回。嗣於本院追加Rex Harrison為被告，並依民法第184條第1項前段、第185條規定，賠償伊無權占有系爭土地所受相當租金之損害。追加及減縮聲明為：㈠追加被告應與黃宗德等8人將系爭墓園遷移，並騰空返還該部分土地予被上訴人。㈡追加被告應與黃葉冬梅等10人將系爭大墓內系爭遺骸起掘取回。㈢追加被告等9人應自111年2月21日民事訴之追加狀繕本最後送達之翌日起，至系爭墓園坐落土地返還予被上訴人之日止，按月連帶給付被上訴人4萬0,815元。
㈣願供擔保請准宣告假執行；如認須追加黃宗宏為共同被告方得行使系爭墓園之事實上處分權，則針對前開遷墓還地部分，則追加黃宗宏為共同被告，備位聲明：追加被告等10人應將系爭墓園遷移，並將該部分土地返還予被上訴人。
二、黃宗德、黃宗宏則以：系爭墓園與房屋同屬定著物，被上訴人於承受土地時已知系爭墓園坐落於系爭土地。又系爭墓園係取得原土地所有權人黃宗宏之同意而興建，且黃宗宏亦為系爭墓園之興建者之一，應得類推適用民法第425條之1第1項規定，推定在系爭墓園得使用期限，有租賃關係，並非無權占有。且系爭墓園已經指定為歷史建築，任何人不得恣意拆遷，則伊維護歷史建築之完整，並無不當得利或侵權行為可言。況被上訴人明知系爭墓園存在於系爭土地，仍經由訴外人新豐資產管理股份有限公司向訴外人中聯信託投資股份有限公司以低價承受對黃宗宏之借款債權，並登記為第一順位抵押權人。嗣於拍賣程序中，本得於拍賣程序流標後直接承受系爭土地，卻以高價投標拍賣取得系爭土地，顯係利用拍賣程序轉換自己實則繼受前手為債權人之不利身分，假善意第三人之姿，對伊及其他視同上訴人行遷墓還地之實，有違反誠信原則，構成權利濫用等語，資為抗辯。
三、就被上訴人請求遷墓還地、取回黃成金遺骸部分，原審（確定部分外）判決黃宗德等8人、黃葉冬梅等10人全部敗訴，黃宗德不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人於本院審理中，追加被告並變更聲明如前所述（詳壹程序方面
三、貳實體方面一）。上訴人對被上訴人追加之訴則答辯聲明：追加之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第191頁、卷三第238、239頁、卷六第178、201頁）：
(一)系爭土地原係黃宗宏所有，被上訴人經法院拍賣應買得標，於103年7月7日登記取得所有權。
(二)系爭土地上有系爭墓園，占用範圍與面積如附圖所示編號A至K部分。系爭大墓內葬有黃成金之遺骸，系爭遺骸為黃成金之全體繼承人所公同共有。
(三)原法院民事執行處103年4月2日士院俊96執助莊字第3289號通知書敘明系爭土地上設有黃成金之墓園，並由黃氏派下子孫全體基於使用借貸關係占有中，該墓園區內土地拍賣後不點交等語。
(四)黃成金於61年4月23日死亡，其子有黃啓楨、黃啟次、黃景福、黃宗宏及黃宗德。其中黃啟次於59年9月23日出養，黃啓楨於95年7月3日死亡。黃啓楨之配偶為黃李芹，子女為黃雅鈴、黃秀芳、黃柏桐、黃柏泰、黃柏智、黃品惟、黃品龍，黃雅鈴於93年9月15日死亡，黃柏泰於98年9月2日死亡。
(五)系爭墓園業經臺北市政府文化局於111年12月19日召開之臺北市政府古蹟歷史建築紀念建築聚落建築群考古遺址及文化景觀審議會第156次會議（下稱系爭會議），作成將系爭墓園登錄為歷史建築之決議，並將依文化資產保存法、歷史建築紀念建築登陸廢止審查及輔助辦法辦理後續事宜。
五、被上訴人主張：伊因拍賣取得系爭土地所有權，詎系爭土地為黃成金後代子孫共有之系爭墓園無權占有，系爭大墓內葬有黃成金之繼承人公同共有之系爭遺骸，爰依民法第767條第1項規定，請求追加被告等9人遷移系爭墓園騰空返還土地，並請求追加被告等11人取回系爭遺骸，另依民法第184條第1項、第185條規定請求追加被告等9人自起訴狀繕本送達之翌日起至返還系爭土地之日止，按月連帶給付伊4萬0,815元；備位主張就遷墓還地部分如須列黃宗宏為共同被告方得行使事實上處分權，則請求追加被告等10人遷移系爭墓園騰空返還土地等情，為黃宗德所否認，並以前詞置辯。茲查：
(一)遷移系爭墓園應以黃成金之後代子孫全體為當事人，其當事人始為適格。
1.按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第1項及第3項分別定有明文。是公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺（最高法院41年台上字第170號判決先例意旨參照）。次按塋地（墳墓）為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行為（最高法院18年上字第172號判決意旨參照），是墳墓係屬墓主即死亡安葬者之後代子孫公同共有，此由墳墓立墓者通常會列後代全體子孫之社會慣例，亦可得知。墳墓既屬墓主後代子孫公同共有，則請求遷移墳墓自應以墓主之後代子孫全體為被告，其當事人始為適格。
2.查被上訴人請求遷移之系爭墓園，為安葬黃成金之墳墓，為兩造所不爭執，並有原法院民事執行處103年4月2日通知、執行勘查筆錄、照片可稽（見原審卷第28、142、242頁、本院卷三第214頁）。上訴人前已不爭執系爭墓園係黃成金子孫出資建造，為黃成金之後代子孫公同共有（見原審卷第202頁、本院卷一第191頁、卷三第239頁）。上訴人嗣先改稱系爭墓園係訴外人台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）出資興建，後又稱黃成金61年間死亡時，黃宗德、黃景福、黃宗宏等人均尚未成年，係黃葉冬梅出資興建完畢後將部分墓園之事實上處分權讓與黃成金後代子孫，故黃葉冬梅與黃成金後代子孫均有事實上處分權云云（見本院卷五第267頁、卷六第39、200頁）。惟按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院111年度台上字第372號判決意旨參照）。黃宗德雖提出61年9月25日台鳳公司董事及監察人聯席會議紀錄（見本院卷五第269至271頁），然被上訴人否認其形式真正，且觀諸該會議紀錄僅記載決議由公司籌組治喪委員會辦理治喪，費用定為50萬元，由公司作為奠儀撥用等語，並未提及由台鳳公司出資興建系爭墓園，況奠儀交付予黃成金之家屬收受後即屬黃成金家屬所有，尚難以上開會議紀錄證明系爭墓園確係台鳳公司出資興建。又黃宗德所提出黃葉冬梅捐贈喪葬費20萬元濟貧之影片（見本院卷六第29至33頁），亦不能證明系爭墓園係黃葉冬梅出資興建。黃宗德既未能舉證證明其前開自認與事實不符，依前說明，自不得撤銷。且依社會通念，墳塋係供安葬先人之用，尚非一般具有財產使用目的之地上物，所有權應歸屬於墓主即黃成金之後代子孫全體公同共有並為管理，與實際上係由何人出資興建該等墳墓無關。從而，系爭墓園應為黃成金之全體後代子孫公同共有，自須經後代全體子孫同意始得對系爭墓園為處分之行為，則被上訴人請求遷移系爭墓園，自應以黃成金之後代子孫全體為當事人，其當事人始為適格，是被上訴人先位聲明請求遷移系爭墓園返還土地部分未列黃宗宏為被告，當事人即不適格。
(二)系爭墓園是否無權占有系爭土地？
1.按土地及其土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，修正後民法第425條之1定有明文，而在上開條文修正前，最高法院院48年台上字第1457號判例亦闡釋「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼續使用該土地之租賃關係存在。乃因同屬一人情形時，土地所有人無從與自己所有之房屋約定使用權限，倘因而異其所有人，基於房屋一般價值甚高及其既有之使用權保護之考量，為調和土地與建物之利用關係，乃承認在房屋得使用期限內，有租賃關係存在。惟若房屋與土地原異其所有人，房屋所有人係基於一定法律關係使用土地者，僅生土地受讓人是否繼受該法律關係之問題，自無關民法第425條之1規定之適用。而於房屋共有人數除與土地相同之共有人外，尚有其他共有人之情形，該其他房屋共有人與土地所有人間之法律關係為何，同應視彼此間之約定而定，於土地或房屋先後讓與時，依上說明，僅生受讓人是否繼受該法律關係之問題（最高法院106年度台上字第2086號判決意旨參照）。
2.查系爭墓園為黃成金61年4月23日死亡後，由其後代子孫出資興建，為全體後代子孫公同共有，已如前述（系爭墓園係於黃成金61年4月23日死亡後建造乙情，並經黃葉冬梅於原法院98年度訴字第733號第三人異議之訴事件中證述在卷，見原審卷第151頁）。又黃成金後代子孫興建系爭墓園時，系爭土地登記為黃宗宏所有（見本院卷一第273頁、原審卷第27頁、兩造不爭執事項㈠），系爭土地嗣由被上訴人拍賣取得所有權。又黃宗宏於原法院96年度執助字第3289號執行事件（下稱系爭執行事件）提出之聲明異議狀，陳明系爭土地使用占用情形同原法院93年度執字第19497號執行事件之拍賣公告，即系爭墓園係由黃成金派下子孫全體基於使用借貸關係占有中等語（見原審卷第243至250頁）。原法院93年度執字第19497號執行事件及系爭執行事件之拍賣公告備註欄中，均註明系爭墓園由黃氏派下子孫基於使用借貸關係占有中（見原審卷第28、249頁）。可見黃成金死亡時，其後代子孫公同共有之系爭墓園係因使用借貸關係占用黃宗宏所有之系爭土地，則依前說明，於系爭土地讓與予被上訴人時，僅生被上訴人是否繼受該使用借貸法律關係之問題，尚非屬民法第425條之1所稱土地及房屋「同屬一人」之情形。又所謂類推適用，乃因法律未設規定出現漏洞，而比附援引與其性質相類似之規定，以為適用。考諸民法第425條之1規定之立法意旨乃土地及房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，而房屋性質上不能與土地分離而存在，為兼顧房屋受讓人及社會經濟利益，始明定當事人間在房屋得使用期限內推定有租賃關係，惟墳墓乃供死者後代子孫憑弔之用，僅在特定少數人間有人倫、情感上之使用意義，社會交易經濟價值甚微，尚無從與影響受讓人居住權益、財產利益甚鉅之房屋相比擬，而有類推適用民法第425條之1規定推定黃成金之後代子孫與被上訴人在系爭墓園使用期限內有租賃關係存在之餘地。則黃宗德、黃宗宏抗辯得類推適用民法第425條之1第1項規定，推定在系爭墓園得使用期限，有租賃關係，並非無權占有云云，自不足採。
3.黃宗德、黃宗宏雖抗辯系爭墓園屬定著物，顯露於地表，且被上訴人至遲於收受執行法院通知時即知悉系爭墓園坐落系爭土地之理由，系爭墓園除墓塚外，尚有牌坊、涼亭、守護神、燒金爐及石燈等定著物，並長年委請管理人為墓園整理及維護，具一定經濟性，並經臺北市政府文化局審議登錄為歷史建築，具文化資產保存價值，被上訴人以極低價格取得對其有極大經濟價值之系爭土地，應得類推適用民法第425條之1第1項規定云云。惟查：
⑴按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1項定有明
文。所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在，依社會觀念視為獨立之物而言。又墳墓並非土地之構成部分，乃繼續附著於土地，達到埋葬死者、供後世憑弔之用，且不易移動其所在，在社會觀念上係為獨立之物，應屬上開規定所稱之定著物，而為不動產之一種。民法第425條之1明定土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係；且其期限不受第449條第1項規定之限制。乃對於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，以調和土地、房屋不同所有人間之權益，庶符社會正義與誠信原則之要求。故於適用該條規定時，除土地及其土地上之房屋均已成為不動產所有權客體及同屬一人所有外，尚須以該房屋具有相當之價值為必要。房屋外之土地上定著物有相當經濟價值者，使用所坐落土地關係之性質與房屋相同，應予同等保護或處理，始得類推適用此項規定（最高法院104年度台上字第822號、102年度台上字第2204號、107年度台上字第2143號判決意旨參照）。
⑵最高法院48年台上字第1457號判決先例及民法第425條之1規
定僅限於房屋，而房屋，係指固定於土地上之建築物，供營業、工作或住宅用者（房屋稅條例第2條第1款規定參照），系爭墓園固屬定著於土地之地上物，然民法第425條之1之立法理由在於房屋之價值高，為兼顧房屋受讓人及社會經濟利益，而明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係。系爭墓園係為埋葬先人遺體或存放先人骨灰，供後代子孫祭祀之用，並非作為營業或住宅使用，非市場上交易之物，難認屬具有一定經濟目的之定著物。系爭墓園雖經臺北市政府文化局審議登錄為歷史建築，具有一定程度之文化資產保存價值，仍難與房屋同視，故無類推適用民法第425條之1規定之相同理由存在。則上訴人抗辯類推適用民法第425條之1規定，系爭墓園乃有權占用系爭土地云云，即非有據。
(三)被上訴人依民法第767條第1項規定請求追加被告等10人遷移系爭墓園，騰空返還占用之土地，請求追加被告等11人取回系爭遺骸，有無理由？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段固定有明文。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又按民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定人間發生其法律上之效力，惟不動產之受讓人若知悉讓與人已就該不動產與第三人間訂有債權契約，而猶惡意受讓該不動產所有權，以行使物上請求權者，參照民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，自應駁回其請求（最高法院107年度台上字第2347號判決意旨參照）。
2.查被上訴人因拍賣應買於103年7月7日登記取得系爭土地之所有權，系爭墓園占用附圖所示編號A至K部分，且黃宗德抗辯得類推適用民法第425條之1第1項規定，故系爭墓園有權占有系爭土地云云，為不足採，雖經本院認定於前。惟系爭墓園自61年間黃成金死亡後即興建於系爭土地上，除墓塚外尚有牌坊、涼亭、守護神、燒金爐及石燈等定著物，占用000地號土地面積為675.43平方公尺（附圖編號C走道111.67㎡＋編號D龍神牌墓4.40㎡＋編號E六角門燈0.90㎡＋編號F后土牌墓4.40㎡＋編號G六角門燈0.90㎡＋編號H六角亭21.94㎡＋編號I蔣中正碑1.90㎡＋編號J大墓488.51㎡＋編號K墓旁走道40.81㎡＝675.43㎡），占用365地號土地面積為98.35平方公尺（附圖編號A走道前門牌5.97㎡＋編號B走道92.38㎡＝98.35㎡），屬明顯可知之墓園。原法院93年度執字第19497號執行事件及系爭執行事件之拍賣公告並已明確記載系爭土地上有系爭墓園，且黃宗宏稱系爭墓園由黃氏派下子孫基於使用借貸關係占有中，該墓園區內之土地拍賣後不點交等語（見原審卷第28、249頁）。足見被上訴人受讓系爭土地前，即明知黃宗宏表示黃成金後代子孫全體公同共有之系爭墓園基於與黃宗宏間使用借貸關係占有系爭土地，而通常墳墓係永久使用，所成立者應係不定期使用借貸契約。土地之交易價值，每每因坐落位置及使用情形，價值相差甚鉅，此觀諸中聯不動產估價師聯合事務所估價報告書，週邊環境有墳墓之嫌惡設施，顯然影響土地價格甚鉅（見原審卷第358頁），即可明之。系爭土地經93年度執字第19497號執行事件及系爭執行事件多次拍賣無人應買，於系爭執行事件特別變賣程序後之減價拍賣，始由被上訴人以000地號土地2,476萬元、000地號土地3億7,322萬5,378元，遠低於公告現值之金額買受（見原審卷第21至32頁、本院卷二第139、140、183頁、本院卷三第219至22
6、387至396頁）。則考量系爭墓園自61年間即坐落系爭土地，長期使用系爭土地已逾40年，乃黃成金後代子孫本於系爭土地原所有權人黃宗宏同意無償提供使用，已有足使契約當事人以外第三人知悉之公示狀態，且執行法院拍賣公告亦已載明基於使用借貸關係占有，被上訴人已明確知悉系爭土地原所有權人黃宗宏同意系爭墓園永久使用系爭土地，乃合法使用之情況下，僅因黃宗宏財產遭債權人聲請強制執行，被拍賣而移轉所有權予被上訴人之結果，使黃成金後代子孫公同共有之系爭墓園隨時面臨遭拆除之風險，利益衡量顯然失衡，傷害一般國民之法律情感。且系爭墓園業經臺北市政府文化局審議登錄為歷史建築（見本院卷六第84至85頁），具有文化資產保存價值。堪認被上訴人藉土地移轉登記於其名下，主張其不受使用借貸關係之拘束而提起本訴，於受讓後訴請追加被告等10人遷移系爭墓園，顯屬惡意受讓而違反民法第148條第2項誠信原則，依前開說明，其請求追加被告等10人遷移系爭墓園並返還占用土地予被上訴人，請求追加被告等11人將系爭大墓內系爭遺骸起掘取回，自應不予准許。
(四)被上訴人主張依民法第184條第1項前段、第185條規定，請求追加被告等9人應自111年2月21日民事訴之追加狀繕本最後送達之翌日起，至系爭墓園坐落土地返還予被上訴人之日止，按月連帶給付被上訴人4萬0,815元，有無理由？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。
而民法第184條第1項前段之侵權行為損害賠償請求權，以行為人主觀上有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，若行為人無故意或過失，即無賠償責任可言。另善意占有人，依推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用及收益，固為民法第952條所明定；惟依同法第958條、第959條規定，善意占有人自確知其無占有本權時起，即為惡意占有人，故善意占有人於本權訴訟受敗訴之判決時，應自訴狀送達之日起，視為惡意占有人，負返還占有物孳息之義務，以保護回復占有物人之利益(最高法院109年度台上字第1788號判決意旨參照)。
2.查系爭墓園自61年間即坐落系爭土地，使用系爭土地已逾40年，乃黃成金後代子孫本於系爭土地原所有權人黃宗宏同意無償提供使用，且執行法院拍賣公告亦已載明黃宗宏稱系爭墓園由黃成金派下子孫基於使用借貸關係占有中，該墓園區內之土地拍賣後不點交等語（見原審卷第28、249頁），已如前述。且黃宗德等人於本件訴訟始終抗辯系爭墓園有權占有系爭土地，原審雖判決被上訴人勝訴，黃宗德等8人應將系爭墓園拆除返還土地，黃葉冬梅等10人應將系爭大墓內系爭遺骸取回，然經黃宗德提起上訴，尚未確定（參本院卷四第144頁），難認定追加被告等9人已確認無權占有系爭土地確定。追加被告等9人雖知悉被上訴人已為系爭土地之所有權人，惟尚難據以認定追加被告等9人主觀上確知系爭墓園無權占用系爭土地之事實。且被上訴人對於追加被告等9人已確知系爭墓園無占有使用系爭土地之權利，而為惡意占有人乙節，亦未提出其他積極事證以實其說，自不足認定追加被告等9人就系爭墓園無權占有系爭土地於主觀上有故意或過失，核與民法第184條第1項前段規定之要件不符。則被上訴人依第184條第1項前段、第185條規定，請求追加被告等9人應自111年2月21日民事訴之追加狀繕本最後送達之翌日起，至系爭墓園坐落土地返還予被上訴人之日止，按月連帶給付被上訴人4萬0,815元，為無理由。
六、綜上所述，被上訴人主張依民法第767條第1項規定，請求黃宗德等8人應將系爭墓園遷移，並將該部分土地騰空返還予被上訴人；黃葉冬梅等10人應將系爭大墓內系爭遺骸起掘取回，為無理由，不應准許。原審判命黃宗德等8人應將系爭墓園遷移返還土地；黃葉冬梅等10人應將系爭大墓內系爭遺骸取回，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。另被上訴人於本院追加之訴部分，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 25 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 陳杰正法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 25 日
書記官 何敏華