臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第229號上 訴 人 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 黃偉政複 代理 人 吳嘉榮律師被 上訴 人 曾惇甫訴訟代理人 郭睦萱律師複 代理 人 張郁姝律師上列當事人間請求塗銷土地所有權登記事件，上訴人對於中華民國107 年1 月30日臺灣新北地方法院106 年度重訴字第875 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於108 年1 月
9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。
第一審、第二審（含追加之訴部分）訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1 項第2 款定有明文。本件被上訴人起訴請求確認坐落新北市○○區○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭262-3地號土地）內如原判決附圖（下稱附圖）所示262-3 ⑴部分（即黃色部分），面積87.2平方公尺之土地（下稱系爭浮覆地）所有權為被上訴人所有，並請求上訴人應塗銷系爭262-3 地號土地其中應有部分2000分之729 即系爭浮覆地於民國88年8 月6 日經新北市中和地政事務所（下稱中和地政）以「接管」為登記原因之所有權登記（下稱系爭接管登記）、於81年5 月12日經中和地政以「第一次登記」為登記原因之所有權登記（下稱系爭第一次登記）。嗣於本院追加請求上訴人應將系爭262-3 地號土地分割出如附圖所示262-3⑴部分（面積87.2平方公尺）即系爭浮覆地，並辦理分割登記（本院卷第426 頁）。經核被上訴人追加之訴仍係基於其確認系爭浮覆地所有權存在、請求塗銷系爭接管登記、第一次登記之同一基礎事實，並為使系爭浮覆地範圍明確、有辦理塗銷登記之可能，而為訴之追加，核與上開規定相符，上訴人雖表示不同意追加（本院卷第388 頁），仍應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。
本件被上訴人於原審聲明請求塗銷接管登記、第一次所有權之土地為「系爭262-3 地號土地應有部分2000分之729 」，嗣為訴之追加後，更正其請求塗銷登記之土地為「系爭262-3地號土地分割出如附圖所示262-3 ⑴部分（面積87.2平方公尺）之土地」即系爭浮覆地（本院卷第426 頁），核屬未變更訴訟標的，而補充、更正事實上或法律上陳述，依上開規定，自非屬訴之變更。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：訴外人曾天從為日據時期海山郡中和庄龜崙蘭溪段洲下溪洲小段305-2 番地（下稱系爭305-2 番地）之所有權人，該土地於25年（昭和11年）年10月3 日因土地流失為閉鎖登記，嗣於82年4 月26日經臺灣省政府以82府建水字第161440號函公告浮覆（即公告劃出新店溪河川區域外），並於81年5 月12日以系爭第一次登記併同其他土地登記為新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭262 號土地），所有權人為臺灣省；系爭262 號土地於88年8 月6 日為系爭接管登記，所有權人變更為中華民國，管理人為上訴人，再於90年5 月2 日分割出系爭262-3 地號土地，其中如附圖所示262-3 ⑴部分（面積87.2平方公尺）即系爭浮覆地之範圍。伊為曾天從之繼承人，系爭浮覆地為伊所有，而竟登記為國有，伊自得依土地法第12條第2 項規定，訴請確認系爭浮覆地為伊所有，並依民法第767 條規定，請求上訴人自系爭262-3 地號土地分割出系爭浮覆地、塗銷系爭浮覆地之系爭接管登記、第一次登記。爰依土地法第12條第2 項、民法第767 條規定，求為命：㈠確認系爭浮覆地為伊所有。㈡上訴人應將系爭262-3 地號土地分割出如附圖所示262-3 ⑴部分（面積87.2平方公尺，即系爭浮覆地），並辦理分割登記。㈢上訴人應塗銷系爭接管登記、第一次登記之判決。
二、上訴人則以：系爭浮覆地浮覆後須經原所有權人申請辦理第一次登記後始能取得所有權，並非當然回復為原所有權人所有，被上訴人從未依法申請第一次登記，而系爭浮覆地因公告期滿無人異議而辦理系爭第一次登記為國有，已生登記之絕對效力而不得再予變更，被上訴人提起本件訴訟並無權利保護必要。縱認被上訴人當然回復為系爭浮覆地之所有權人，惟系爭浮覆地既未曾依我國法律登記為被上訴人所有，則被上訴人依民法第767 條規定為本件請求，自仍有民法第
125 條消滅時效之適用，系爭262 號土地已於81年5 月12日辦理系爭第一次登記、於88年8 月6 日辦理系爭接管登記，距被上訴人106 年10月間提起本件訴訟均已逾15年，已罹於消滅時效，上訴人自得拒絕分割、塗銷登記等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人為訴之追加，追加聲明：上訴人應將系爭262-3 地號土地分割出如附圖所示262-3⑴部分（面積87.2平方公尺，即系爭浮覆地），並辦理分割登記。上訴人答辯聲明：追加之訴駁回。
四、系爭262-3 號土地如附圖所示262-3 ⑴部分（面積87.2平方公尺，即系爭浮覆地），日據時代為系爭305-2 番地，原為曾紅毛所有，由曾天從繼承，並於25年（昭和11年）10月3日為閉鎖登記。系爭262-3 號土地於82年4 月26日公告劃出新店溪何川區域外，於81年5 月12日辦理系爭第一次登記，所有權人為臺灣省政府，於88年8 月6 日辦理系爭接管登記，所有權人為中華民國，管理者為上訴人。被上訴人為曾天從之惟一繼承人，有日據時代地籍謄本、中和地政土地登記案件通知書、106年2月21日新北中地測字第1064062831號函、106年3月8日新北中地測字第1064063718號函、土地浮覆勘測記錄、勘測簽到簿、土地複丈成果圖、戶籍謄本、土地登記謄本、地籍異動索引、經濟部水利署第十河川局107年11月2日水十產字第10750111410號函及公告在卷可稽（原審卷第57頁至第79頁，第83頁至第89頁，本院卷第367頁至第369頁），且為兩造所不爭執（本院卷第80頁至第81頁、第197頁、第199頁），應堪信為真實。
五、關於被上訴人提起本件訴訟是否有權利保護必要部分：㈠按土地法第14條第1 項第2 款、第3 款之規定，乃係基於公
水，係供通運、灌溉、動力、公共飲水、疏洪、排水之用，本於公共之利益，始規範其不得私有。惟土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之，為民法第773 條所明定。土地所有權於其行使有利益之範圍內，既及於土地之上下，復參之土地法第1 條規定之意旨，土地自不因為流水所覆蓋而喪失其土地之本質。是河川區域私有土地之私權行使，僅須加以必要之限制，即足以達成上開公共利益之規範目的，此觀之我國水利法第83條：「尋常洪水位行水區域之土地，為防止水患，得限制其使用，其原為公有者，不得移轉為私有；其已為私有者，主管機關應視實際需要辦理徵收，未徵收者，為防止水患，並得限制其使用」之規定及其立法理由自明。故土地法第14條第1 項之規定，應解為：其原始為公有土地者，不許人民取得為私有土地，人民已依法取得所有權之土地，如與公有或公用不相妨害時，仍不妨許可私有，但如有妨害公共利益或與公用目的相衝突時，則應依法徵收變為公有土地，於徵收後，即不許再變為私有，於徵收前，僅得依水利法及相關法令，限制其使用。俾免與同條第2 項之規定，發生規範上之衝突。準此，土地法第12條第1 項規定：私有土地因成為公共需用之湖澤或可通運之水道，其所有權視為消滅。因其所有權並非真正的消滅，故當該土地回復原狀時，依同條第2 項之規定，其所有權當然回復，無待申請地政機關核准。至該項所稱「經原所有權人證明為其原有」，僅係證據方法而已，不因之影響其實體上權利（最高法院103 年度台上字第1191號、1407號判決意旨、103 年7月8日第9 次民事庭會議決議參照）。
㈡上訴人雖抗辯：土地浮覆後，原所有權人之所有權並非當然
回復，因被上訴人未申請第一次登記，且系爭浮覆地業依法公告無人異議始登記為國有，被上訴人提起本件訴訟並無權利保護必要云云。惟查，兩造既不爭執系爭浮覆地原為被上訴人之被繼承人曾天從所有，於25年（昭和11年）10月3 日為閉鎖登記（即滅失登記），嗣系爭浮覆地因浮覆而經公告劃出新店溪何川區域外，並辦理系爭第一次登記、接管登記為國有之情（詳上四所示），則依上㈠說明，系爭浮覆地不因曾經流水覆蓋而為滅失登記即喪失其土地之本質，其所有權亦非絕對的物質消滅，則於系爭浮覆地浮覆後，被上訴人繼承自曾天從之所有權自屬當然回復，無待向地政機關申請辦理所有權第一次登記，且不因被上訴人於系爭第一次登記前之公告期間未聲明異議致系爭浮覆地登記為國有而影響其當然回復之所有權。而被上訴人訴請確認其為系爭浮覆地之所有權人，並請求分割出系爭浮覆地後辦理分割登記，並塗銷系爭浮覆地之系爭接管登記、第一次登記，既經上訴人拒絕，從而，被上訴人提起本件訴訟自有權利保護之必要。
㈢又本件上訴人係依民法第767 條第1 項規定，請求確認其對
於系爭浮覆地之所有權存在、分割並塗銷登記，與土地法第59條所規定於登記為公有土地前之公告期間因異議而生權利爭執，由地政機關予以調處後於15日內起訴之情形有別，而上訴人所援引之最高法院63年台上字第1224號判例、70年度台抗字第159 號裁定，均在闡述土地法第59條相關法律效果，顯與被上訴人本件請求無涉，不得據以認定本件並無權利保護必要。至上訴人為時效抗辯部分，本院應審酌者，厥為如被上訴人之權利存在時，上訴人得否依民法第144 條第1項規定拒絕履行（另詳後述），與上訴人是否有起訴保護其對系爭浮覆地所有權之必要，係屬二事，上訴人據以抗辯本件本件並無權利保護必要，亦非可採。
六、關於被上訴人本件請求是否罹於消滅時效部分：㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1 項中段定有明文。又請求權因15年間不行使而消滅，亦為同法第125 條所明定。復依司法院大法官釋字第107 、
164 號解釋意旨，已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，依其性質，固無民法第125 條消滅時效規定之適用，惟所謂登記應係指依我國法令所為之登記而言，日據時期依日本國法令所完成之不動產登記不在此列。是真正所有人如未依我國土地法及土地登記規則，於土地登記簿登記為所有人，縱於日據時期登記為所有人，該真正所有人之物上請求權仍有消滅時效規定之適用，應自其所有權遭妨害之日（例如登記為國有之日）起算15年。（最高法院70年台上字第311 號判例、100 年度台上字第185 號判決意旨、105年度台上字第2019號判決參照）。
㈡系爭浮覆地浮覆後當然即回復為被上訴人所有，業如上述；
而系爭浮覆地與其他土地合併而以系爭第一次登記、接管登記登記為國有，對於被上訴人之所有權自有妨害。然上訴人或其被繼承人曾天從並未依我國土地法及土地登記規則完成系爭浮覆地之總登記，亦未辦理所有權第一次登記，有地籍異動索引可徵（原審卷第85頁正反面），且未據兩造爭執，依上㈠說明，其等本於系爭浮覆地之所有權，依民法第767條第1 項中段規定，請求除去對該筆土地所有權之侵害，自有民法第125 條消滅時效規定之適用，且應自系爭第一次登記之日即81年5 月12日起算，惟被上訴人迄106 年10月19日始提起本件訴訟（原審卷第9 頁起訴狀收狀章日期參照），距系爭第一次登記之日81年5 月12日、系爭接管登記之日88年8月6日，均已逾15年，則上訴人為時效抗辯，即屬有據。
㈢被上訴人雖主張因系爭浮覆地之所有權當然回復為其所有，
且臺灣光復後政府辦理土地總登記僅為清理地籍之目的，不影響真正所有權於日據時期已取得之所有權，故無消滅時效之適用云云，惟被上訴人當然回復其所有權，與上訴人因被上訴人逾15年行使其所有權妨害除去請求權而為時效抗辯，二者並無衝突，且系爭浮覆地並無何依土地法、土地登記規則或其他土地相關法令而得例外免予登記之規定，民法第
758 條、第759 條更明文規定經登記後不動產物權始發生效力而得予以處分，故被上訴人以其所有權係「當然回復」為由，認其所有權妨害請求權之行使不受15年消滅時效之限制，尚有未合。
㈣被上訴人復主張：依最高法院85年度台上字第8 號、88年度
台上字第1194號判決意旨，司法院大法官釋字第107 、164號解釋所稱「已登記之不動產」，係指已依土地法辦理登記之不動產，非指已登記為請求權名義之不動產，系爭浮覆地既已登記為國有，被上訴人行使所有權妨害除去請求權即無消滅時效規定之適用云云。惟查，最高法院85年度台上字第
8 號判決係繼承人間就前已登記於被繼承人名下而應由繼承人共同繼承之土地遺產為爭訟之事件，同院88年度台上字第1194號判決則係關於夫妻間借名登記、依74年6 月修正前民法第1017條第2 項決定夫妻聯合財產所有權歸屬之爭訟事件，請求權人雖非為登記名義人，惟係因親屬（夫妻財產）、繼承關係與登記名義人發生不動產所有權歸屬之糾紛，與本件被上訴人始終未依我國法令登記為系爭浮覆地之所有權人，於系爭第一次所有權登記前之公告期間復未聲明異議，系爭浮覆地乃與其他土地合併辦理第一次登記為系爭262 號土地，嗣再分割為系爭262-3 號土地之情形不同。被上訴人依上開判決意旨，主張其所有權妨害除去請求權不受15年消滅時效之限制云云，尚非可取。
㈤被上訴人另主張：系爭浮覆地於辦理系爭第一次登記及公告
浮覆時均未通知伊及曾天從，伊不知悉自己為系爭浮覆地之所有權人致無從行使所有權，縱有15年消滅時效亦應自伊知悉時即106 年10月起算云云。經查，民法第128 條規定消滅時效自請求權可行使時起算，所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，則時效之進行不因此而受影響（最高法院63年台上字第1885號判例、95年度第16次民事庭會議決議參照）。經查，74年06月17日修正之「關於水道河川浮覆地及道路溝渠廢置地所有權歸屬處理原則」第3 點規定：「水道河川浮覆地原為私有部分：水道河川浮覆地原屬私有者，除已由政府徵收補償或給價收購（包括日據時期給價）者外，於土地回復原狀時，不論係天然或人為之原因，均應准由原所有權人依土地法第12條第2 項規定申請回復其所有權，但因政府投資直接或間接施工而使其回復原狀者，應由回復所有權人負擔合理之施工費用。復查此類土地回復原狀後，原有所有權人何時可申請復權，現行法令尚乏明定，為使人民合法權益確能獲得保障' 并能兼顧政府及時推動地方建設需要，應由該管水利機關於該項土地劃出水道河川範圍時，會同地政機關予以公告」，可見於土地公告浮覆時，僅須踐行「公告」程序，而無庸個別通知原所有權人。又系爭262-3 號土地依臺灣省政府82年4 月26日82府建水字第161440號公告劃出新店溪河川區域外，並公告於臺灣省政府公報82年夏字第25期，有經濟部水利署第十河川局107 年11月2 日水十產字第10750111410 號函及公告在卷可證（本院卷第367 頁至第
369 頁）；另中和地政函覆：系爭262 號土地乃80年間辦理地籍圖重測時發現之未登記土地，按行為時79年地籍測量實施規則（土地法第47條授權訂定）第207 條規定：「地籍圖重測發現未經登記之土地，應另設地籍調查表，記明其四至、鄰地地號、使用現況及其他有關事項。前項未登記土地測量編號後，應辦理土地第一次登記」，據此規定，該未登記土地經地籍圖重測公告，即予測量編號，而後辦理土地第一次登記。登記程序部分，按行為時79年土地登記規則（土地法第37條授權訂定）第68條規定：「土地總登記後，依照土地法第41條規定免予編號登記之土地，因地籍管理，必須編號登記者，其登記程序準用土地總登記之程序辦理。」，是類土地辦理所有權第一次登記，準用土地法所定土地總登記之程序（該法第48條），尚須辦理公告，地籍圖重測實務執行上，依內政部77年10月1 日臺內地字第641508號函釋以：
「重測發現未登記土地，辦理總登記時應依法公告，未公告即辦總登記者，應補行公告。」、「關於地籍圖重測時發現未登記土地，應於總登記時依土地法第58條辦理公告；其未公告即辦理登記者，應補行公告。」。綜此，80年重測當時，系爭土地原係未登記土地，經測量編號為保生段262 地號，再經公告後以本所80年5 月11日收件北中地登字第00000號案辦理土地所有權第一次登記為中華民國所有；管理機關為改制前財政部國有財產局之情，有中和地政107 年10月3日新北中地登字第1071075619號函為證（本院第239 頁至第
240 頁），足知系爭262 號土地公告浮覆、辦理系爭第一次登記，均已依當時法令規定予以公告，其程序並無違誤。被上訴人既未證明依當時法令，公告浮覆、辦理系爭第一次登記均須另行通知原所有權人，亦未能證明其行使本件妨害除去請求權客觀上究有何法律上之障礙，自難認其因不知悉土地浮覆、辦理系爭第一次登記，有何行使本件妨害除去請求權權利之權利障礙事由，時效仍應自81年5 月12日辦理系爭第一次登記時起算15年。
㈥被上訴人另主張上訴人行使時效抗辯權違背誠信原則，且為
權利濫用。惟按債務人於消滅時效完成前，如因其行為（不論有無過失），妨礙債權人行使權利，致其請求權罹於時效，如許債務人為時效之抗辯，依其情形有失公允；或因債務人之行為使債權人信賴而未及時行使權利中斷時效，俟時效完成後，債務人為時效抗辯，即與其前之行為有所矛盾；或有其他特別情事，因其權利之行使，將致權義狀態顯然失衡，類此情形始得認係違反誠信原則，禁止債務人行使該抗辯權（最高法院103 年度台上字第1119號、第2501號判決意旨參照）。被上訴人雖以上訴人未個別通知其土地浮覆為由，主張上訴人權利濫用、違反誠信原則而不得為時效抗辯云云，然上訴人以公告方式公告系爭浮覆地浮覆、辦理系爭第一次登記均合於當時法令規定，無庸另行通知被上訴人，業如上㈤所示，被上訴人復未能證明上訴人有何妨礙其行使權利、信賴上訴人不為時效抗辯或其他類此特別情事，參以系爭262-3 號土地業經編定為「道路用地」，實際上作為新北環河快速道路使用，有新北市政府城鄉資訊服務網及內政部國土測繪中心國土測繪圖資服務資料可稽（本院卷第221 頁至第223 頁），亦難認上訴人為時效抗辯有何使兩造權義狀態失衡之顯失公平情事。被上訴人據以主張上訴人不得為時效抗辯云云，委無可取。
㈦按原告提起確認所有權存在之訴，而其所有物返還請求權或
所有權妨害除去請求權之消滅時效已完成者，經被告就此抗辯後，原告自無即受確認判決之法律上利益（最高法院32年上字第4198號判例參照）。本件被上訴人依民法第767 條規定主張所有權妨害除去請求權，已罹於15年消滅時效，上訴人為時效抗辯，為有理由，如上所述。則被上訴人請求確認其就系爭浮覆地之所有權存在、請求自系爭262-3 號土地分割出系爭浮覆地後，就分割出之系爭浮覆地塗銷系爭接管登記、第一次登記，即均為無理由。
七、綜上所述，被上訴人依土地法第12條第2項、民法第767條第1 項規定，請求確認其就系爭浮覆地之所有權存在、請求塗銷系爭浮覆地之系爭接管登記、第一次登記，均為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。另被上訴人追加請求自系爭262-3 號土地分割出系爭浮覆地並為分割登記部分，亦無理由，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 劉素如法 官 王怡雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
書記官 劉維哲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。