臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第239號上 訴 人 李政憲訴訟代理人 王耀星律師被 上訴人 吳宗諺訴訟代理人 陳由銓律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107 年3月16日臺灣新竹地方法院107 年度重訴字第16號第一審判決提起上訴，本院於中華民國107 年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為坐落新竹市○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）共有人，被上訴人受其父即訴外人吳勇清贈與，取得坐落如原判決附圖（下稱附圖）所示C 部分之門牌號碼新竹市○○街○○號建物（下稱系爭建物）之事實上處分權，而無權占用該部土地及附圖所示F 部分之水泥地坪，面積合計
171 平方公尺等情。爰依民法第767 條第1 項及第821 條規定，求為命被上訴人將系爭土地上如附圖所示C 及F 部分面積合計171 平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還伊及其餘共有人之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。上訴聲明：㈠、原判決發棄。㈡、被上訴人應將坐落於系爭土地上如附圖所示C 及F 部分面積合計171 平方公尺之建物（即門牌號碼：新竹市○○街○○號房屋及其附屬建物) 拆除，並將該土地返還上訴人及其餘共有人。㈢、願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭建物為吳勇清向系爭土地共有人租地興建，已成立不定期租賃，並繳付地租。嗣吳勇清將系爭建物贈與伊，依民法第426 條之1 規定，該租賃權隨系爭建物而移轉予伊，伊即有權占用系爭土地。又如附圖所示C 部分占用系爭土地面積為146 平方公尺（即44.165坪) ，與吳勇清當時承租土地面積42.35 坪相近，雖有1.81坪之微差，純屬土地測量難免發生之誤差。另如附圖所示F 部分，係供鄰近住戶通行之用，並非承租範圍，伊未占用，且該部分土地上水泥地坪，亦非伊鋪設，上訴人不得請求伊拆除及返還等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠、上訴駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、兩造均為系爭土地共有人，坐落於系爭土地上如附圖所示C部分之系爭建物為未辦理保存登記建物，經被上訴人父親吳勇清於101 年10 月9 日贈與被上訴人，又吳勇清於106 年5月13日死亡，被上訴人向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）聲明拋棄繼承，經該院准予備查等事實，為兩造所不爭執（本院卷第203 頁），並有系爭土地登記謄本、新竹市稅務局總局契稅查定表、新竹國泰綜合醫院106年5月13日診字第I-000-000000號診斷證明書、財政部臺灣省北區國稅局贈與稅免稅證明書、新竹地院106年6月9日新院千家軒一106司繼
460 字第8631號函附卷可稽（原審卷第32頁至第39頁、本院卷第181頁、第307頁、新竹地院106年度重訴字第31 號，下稱第31號，該卷第119頁反面、第118頁），堪信為真。
四、上訴人主張被上訴人無權占用系爭土地如附圖所示C 及F 部分，依民法第767 條第1 項、第821 條請求被上訴人拆除坐落該部分土地上之系爭建物及水泥地坪，並將該部分土地返還予上訴人及其餘共有人等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠、按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在；出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。民法第426 條之1 、第425 條之1 定有明文。而民法第426 條之1 於88年4 月21日增訂理由：「租用基地建築房屋，於房屋所有權移轉時，房屋受讓人如無基地租賃權，基地出租人將可請求拆屋收回基地，殊有害社會之經濟。為促進土地利用，並安定社會經濟，實務上於此情形，認為其房屋所有權移轉時，除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人；房屋受讓人與基地所有人間，仍有租賃關係存在（最高法院43年台上字第479 號、48年台上字第227 號及52年台上字第2047號等判例參照）」。參酌上開立法意旨，係考量於房屋處分權能移轉予他人時，為免無益社會資源耗費，而令租賃契約對受讓人繼續存在。則未辦保存登記建物事實上處分權之移轉，與已登記建物所有權之移轉，除所有權未能移轉外，其餘使用、收益及處分之權能本質無異。對基地出租人而言，於出租時已同意於該基地建築房屋，即有預見該基地將有相當期間為房屋持續占用，自不因房屋交易而影響基地出租人之權益。且未辦保存登記建物仍具一定經濟價值，如僅因交易即認無占有權源，耗費拆屋及重建成本，亦有害於社會經濟。因此，雖民法第42
6 條之1 僅規範所有權移轉時之情形，但也未明定排除事實上處分權移轉之狀況，是本於同一考量，租用基地建築未辦理建物所有權第一次登記之房屋時，如承租人將房屋事實上處分權讓與第三人，應認其對於出租人仍有租賃關係存在。
㈡、被上訴人抗辯吳勇清承租系爭土地建築系爭建物，與系爭土地共有人間存有不定期租賃關係等情，為訴外人即系爭土地共有人吳尊淦曾對於吳勇清提起請求確認土地優先購買權存在等事件，經新竹地院80年度訴字第3 號民事判決認定：「㈠…被告（註：指吳勇清）確向系爭土地全體共有人承租土地建屋，惟未辦理建物登記，亦未訂立書面租約等情為兩造所不爭，復據被告提出租金收據七紙為證，係本件應再審酌者為被告租地建屋未訂書面租約，且建物未經保存登記暨共有人之一出賣應有部分時，得否主張優先承購權，且較共有人之優先承購權優先。㈡按租地建屋係租賃契約屬債權、債務關係，除法律另有規定外，並不以訂立書面為成立、生效要件，本件被告與原告（註：指吳尊淦）及其他共有人雖未訂立書面租約，仍不影響租賃事實，又租地建物，房屋是否辦理保存登記並非主張優先承購權之條件之一…」等情（原審卷第45頁），並經本院80年度上字第446 號民事判決同此認定（原審卷第53頁），嗣為最高法院80年度台上字第1683號民事裁定駁回上訴確定（原審卷第57頁，下稱系爭優先承購前案）。對照系爭土地其他共有人以吳勇清曾向系爭土地共有人繳付租金，未訂立書面契約且未約定租賃期間，兩造間係成立不定期租賃關係，惟吳勇清積欠租金而為終止為由，起訴請求吳勇清拆屋還地，經新竹地院91年重訴字第136號駁回確定等情，有該案判決在卷可稽（原審卷第61頁至第62頁，下稱系爭拆屋還地前案）。又系爭優先承購及拆屋還地前案卷宗均已銷燬乙情，有新竹地院107 年5 月27日新院平文檔字第1070000504號及第0000000000號函在卷可憑（本院卷第79頁及第81頁）。參酌被上訴人提出吳勇清先前繳付系爭土地租金收據（原審卷第73頁至第85頁），應可推認吳勇清承租系爭土地建築系爭房地，與系爭土地共有人間存有不定期租賃關係。上訴人雖否認有該租賃關係存在云云，並以系爭土地共有人李篤怡為證，而李篤怡固證稱據伊所知並無上開不定期租賃關係存在云云（本院卷第230 頁），惟李篤怡為系爭拆屋還地前案之原告（原審卷第60頁），並於本件中證述伊未於該案實際出庭且不清楚為何於該案如此主張，也不清楚為何沒有上訴云云（本院卷第230 頁），顯見李篤怡證述未出租云云，與其於系爭拆屋還地前案之主張矛盾，復未能說明前後所述反覆之理由，自無可信。上訴人主張吳勇清未承租系爭土地建築系爭建物云云，並不可採。
㈢、系爭建物為未辦理保存登記建物，經吳勇清於101 年10月9日贈與被上訴人，如前所述。又系爭建物之讓與因無從辦理移轉登記，而不能為不動產所有權之讓與，但吳勇清與被上訴人間既未有相反約定，應認為吳勇清已將系爭建物之事實上處分權讓與被上訴人。再者，吳勇清及當時系爭土地共有人間，既無禁止轉讓房屋之特約，依首揭說明，應推定系爭土地共有人於立約時，即已同意租賃權得隨系爭建物之事實上處分權而移轉於被上訴人，不因系爭建物所有權未能移轉登記而有異。上訴人主張依民法第426 條之1 立法理由所示，應限於房屋所有權移轉時，租賃關係始能繼續存在云云（本院卷第345 頁），即不可取。另依民法第425 條第1 項規定，該租賃契約對於後續取得系爭土地所有權之人仍繼續存在，是上訴人因繼承於105 年11月29日登記為系爭土地共有人（本院卷第175 頁），被上訴人仍得對上訴人主張依租賃契約為系爭建物占有系爭土地之正當權源。上訴人主張系爭建物為未經保存登記建物，被上訴人不能取得該建物所有權，不適用民法第426 條之1 規定云云，自無可信。
㈣、上訴人主張吳勇清仍以承租人身分繳付租金，且被上訴人自認未與吳勇清商議就系爭土地之租賃契約一併移轉，復被上訴人已拋棄繼承，不可能因繼承而取得該租賃權云云。查吳勇清固於106 年5 月8 日以自己名義，寄發存證信函及支票予上訴人給付租金（原審卷第88頁至第90頁、本院卷第337頁至第342 頁），然吳勇清既將系爭建物事實上處分權移轉予被上訴人，自無必要保留租賃關係，且其與被上訴人係父子關係，復為前承租人，先以自己名義將租金寄予上訴人，自難憑此認為吳勇清未有將該租賃關係隨系爭建物移轉予被上訴人之意思。又被上訴人陳述：「（問：有無商議一併移轉予被上訴人？）租賃關係是要過戶給誰沒有特別提到，只有說要把房子過戶給我。」（本院卷第200 頁），衡以吳勇清既承租系爭土地建築系爭建物，將系爭建物事實上處分權移轉予被上訴人之時，當然有將租賃權一併移轉之意，此於父子之間自不待多言，無從以被上訴人與吳勇清間未特別言明如何處理租賃關係乙事，認為系爭土地之租賃契約未一併移轉。另被上訴人既因受贈而非繼承取得系爭建物事實上處分權，縱其拋棄對吳勇清之繼承權，亦與本件無關。上訴人另主張吳勇清於第31號事件審理時，一再自認伊為承租人云云，然吳勇清於該案均委任訴訟代理人到庭，而該案吳勇清訴訟代理人亦表示該案起訴時，吳勇清已重病，只是想委任律師來處理案件，他的太太拿資料給律師是有限的，事實上吳勇清已將系爭房屋移予他的兒子等語（第31號卷第124 頁至第125 頁），核與契稅查定表及財政部臺灣省北區國稅局贈與稅免稅證明書所載相符（本院卷第181 頁、第31號卷第
119 頁反面），自難以吳勇清於第31號事件審理之初未爭執承租人已變更為被上訴人，逕認被上訴人非承租人。因此，上訴人前述主張，亦無可信。
㈤、上訴人再主張被上訴人轉租基地於他人，且積欠租金額達二年以上，已得收回系爭土地云云。按租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，出租人不得收回：三、承租人轉租基地於他人時。四、承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。土地法第103 條第3 款及第4 款定有明文。
次按土地法第103 條第3 款所規定承租人轉租基地於他人，出租人得終止契約之情形，係指承租人承租基地後，不自為建築，卻將基地轉租於他人而言；此究與基地承租人建築房屋後，將房屋全部或一部交由他人使用收益之情況有別，而使用房屋必然使用房屋所坐落之基地，尚難以此構成終止租約之原因。又建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達二年以上為原因，終止租賃契約，仍應依民法第440 條第
1 項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達二年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約。查上訴人固舉出被上訴人之母即訴外人陳莉妍將系爭建物出租予訴外人吳錦鋒使用之房屋租賃契約書為證（本院卷第237 頁至第239 頁），惟依前開說明，吳勇清於承租系爭土地期間既有興建系爭建物，縱嗣後再行出租系爭建物，亦非土地法第103 條第3 款所定情形。再者，上訴人主張已定期催告繳付租金云云，以李篤怡證詞為證（本院卷第213 頁至第214頁）。惟李篤怡證述：「（問：系爭土地共有人是否曾催告吳勇清定期繳付租金？）有催告。」、「（問：怎麼催告？）就是因為有經營停車場，我們有人去跟他講不能一直這樣佔用，但有沒有寄存證信函我不清楚。」、「（問：催告的內容？）因為他一直沒有繳租金，看他要怎麼處理，但是他一直還是沒有處理。」、「（問：除以上催告內容之外，還有催告什麼事項？）其他我不是很清楚。」、「（問：系爭土地共有人是否曾向吳勇清表示終止不定期租賃契約？）因為我們跟他沒有租賃關係，也沒有收取租金。」、「（問：系爭土地共有人是否曾向吳宗諺催告並終止不定期租賃契約？）應該有，因為後來我兒子有住在那邊，我兒子負責幫我管理那邊，我就比較沒有管理那裡。」（本院卷第231 頁至第232 頁），則李篤怡對於催告內容並不清楚，又稱沒有租賃關係，也沒有收取租金云云，難認系爭土地共有人已明確定期催告被上訴人繳付租金。況被上訴人已以存證信函及支票寄交上訴人繳付101 年至106 年之租金，有存證信函及支票在卷可稽（本院卷第241 頁至第247 頁），依前開說明，無從認為可終止租約。是上訴人前開主張，即無可信。
㈥、因此，被上訴人抗辯系爭建物既因有基地租賃契約存在，即有權占用系爭土地如附圖所示C 部分，應屬可信。至於C 部分占用系爭土地面積為146 平方公尺（即44.165坪），與被上訴人所舉租金領據所載租賃面積42.350坪不同（原審卷第73頁至第85頁），惟吳勇清承租系爭土地建築房屋時，既未簽立書面契約如前所述，衡情應未實地丈量，對照系爭土地共有人於系爭優先承購及拆屋還地前案中均未爭執吳勇清所蓋建物逾越承租範圍，是兩者雖有1.81坪之微差，應為未精確測量之誤差，租賃範圍仍應以系爭建物坐落系爭土地之範圍即附圖所示C 部分為準，不因此認為超過部分為無權占用。從而，上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被上訴人拆除系爭建物並返還占用系爭土地如附圖所示C部分云云，即失所據。
㈦、上訴人主張附圖所示F 部分面積25平方公尺之水泥地坪，亦為被上訴人興建而無權占用系爭土地云云。然按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，又物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。查上訴人未舉證證明如附圖所示F 部分25平方公尺之水泥地坪為被上訴人興建或受讓取得，難認被上訴人就該水泥地坪具所有權或事實上處分權。又上訴人復未舉證被上訴人就該水泥地坪有事實上管領之力，無從以被上訴人陳述伊有通行該水泥地坪乙情，逕認被上訴人占有附圖所示
F 部分。是上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被上訴人拆除如附圖所示F 部分地上物並返還該部分土地云云，亦無可採。
五、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項及第821 條規定，請求被上訴人應將坐落於系爭土地上如附圖所示C 及F 部分面積171 平方公尺之地上物拆除，並應將該土地返還上訴人及其餘共有人云云，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、上訴人聲請函查本件起訴迄今吳勇清之病歷資料，證明該段期間內，吳勇清意識狀況是否可將系爭建物之租賃關係移轉與被上訴人云云（本院卷第204 頁）。惟吳勇清已於101 年10月9 日將系爭建物贈與被上訴人，系爭建物坐落系爭土地所憑之租賃關係亦於同時移轉，已如前述，則吳勇清自本件起訴（即106 年10月18日，原審卷第1 頁）迄今意識狀況，即與本件無關，即無調查必要，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
民事第十四庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 陳麗玲法 官 藍家偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
書記官 戴伯勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。