臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第348號上訴人即附帶被上訴人 陳莛翊訴訟代理人 吳孟玲律師複 代理 人 簡靜雅律師被上訴人即附帶上訴人 林文保訴訟代理人 張智超律師上列當事人間請求履行協議事件，陳莛翊對於中華民國107年3月30日臺灣新北地方法院106年度重訴字第926號第一審判決提起上訴，林文保為附帶上訴，本院於107年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回陳莛翊後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
林文保應將坐落附表編號二建物上之如附圖所示第五層頂增建部分面積三十三點八一平方公尺之使用權移轉予訴外人林宗賢。
陳莛翊之其餘上訴駁回。
林文保之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用由林文保負擔四分之一，餘由陳莛翊負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由林文保負擔百分之三十二，餘由陳莛翊負擔；關於附帶上訴部分，由林文保負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。本件上訴人即附帶被上訴人陳莛翊（下稱陳莛翊）在原審起訴聲明第2項請求被上訴人即附帶上訴人林文保（下稱林文保）應將如附表建物編號3所示頂樓增建之未辦所有權第1次登記建物之事實上處分權權利範圍全部移轉與訴外人林宗賢（下稱林宗賢），於第二審變更為請求林文保應將上開頂樓增建物之使用權移轉予林宗賢，為林文保所同意（見本院卷第123頁），且屬減縮訴之聲明，依上開規定，應予准許。又陳莛翊將前揭聲明更正為林文保應將坐落附表編號2建物（下稱系爭5樓建物）上之如附圖所示第5層頂增建部分即附表編號3建物（下稱系爭頂樓增建物）之使用權移轉予林宗賢，乃補充陳述，不涉及訴之變更，附此敘明。
貳、實體方面：
一、陳莛翊主張：林文保於兩造婚姻關係存續中之民國（下同）106年7月16日下午5時許，與訴外人沈嬌兒（下稱沈嬌兒）發生通姦行為，經伊報警處理，林文保被帶回臺北市政府警察局北投分局光明派出所（下稱光明派出所），一再請求伊勿對其提起刑事告訴，伊乃與林文保在光明派出所簽訂協議書（下稱系爭協議書），依系爭協議書第1條第3款約定，林文保同意於106年7月28日前將附表所示土地、編號1建物（下稱系爭4樓建物）、系爭5樓建物（下合稱系爭房地）所有權及系爭頂樓增建物之使用權移轉予兩造所生長子林宗賢；同條第5款約定，林文保同意給付子女撫育金新臺幣（下同）250萬元及通姦民事求償之精神慰撫金300萬元予伊。林文保嗣未依約履行，爰依上開約定請求林文保移轉系爭房地所有權及系爭頂樓增建物使用權予林宗賢，及請求林文保給付300萬元之精神慰撫金等語，聲明求為判決：㈠林文保應將系爭房地之所有權移轉登記予林宗賢。㈡林文保應將系爭頂樓增建物之使用權移轉予林宗賢。㈢林文保應給付陳莛翊300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣第3項請求陳莛翊願供擔保請准宣告假執行。
二、林文保則以：伊於106年7月16日與沈嬌兒前往位在臺北市○○區○○路○○○號之水美溫泉旅館207號房泡湯時，遭陳莛翊以抓姦名義偕同徵信社人員，未徵得伊同意擅自進入房間，大肆喧嘩拍照、四處翻找、搜集證物等，陳莛翊更疾言厲色告訴伊欲將此事鬧大，使人盡皆知，令伊名譽掃地，在教育界無法立足等語，並威脅伊一同前往光明派出所，執搜證影帶為籌碼，迫使伊簽署其早已委請律師擬好之系爭協議書，伊因唯恐自身安危及名譽毀於一旦，不得已簽署系爭協議書及簽發3紙本票【票號000000、面額250萬元（子女撫育金），票號000000、面額300萬元（精神慰撫金）、票號00000、金額45萬元（律師及徵信調查費），下合稱系爭本票】。伊已於106年7月25日依民法第92條規定撤銷簽立系爭協議書及系爭本票之意思表示，自無須履行。退步言之，陳莛翊乘伊輕率、急迫使伊簽立系爭協議書及系爭本票，亦得依民法第74條第1項規定請求法院撤銷上開法律行為，陳莛翊之請求為無理由。又系爭房地仍遭查封中，依法不能移轉登記。再者，系爭頂樓增建物為伊母起造，事實上處分權歸伊母所有，伊僅為占有輔助人，系爭協議書第1條第5款關於移轉系爭頂樓增建物之約定，為給付不能等語，資為抗辯。
三、原審判決陳莛翊一部勝訴，一部敗訴，即判命林文保應給付陳莛翊300萬元，及自106年9月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並為附條件准、免假執行之宣告；另駁回陳莛翊其餘之訴。陳莛翊不服，就原審判決對其不利部分，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回陳莛翊後開第2、3項之訴部分廢棄。㈡林文保應將系爭房地所有權移轉登記予林宗賢。㈢林文保應將系爭頂樓增建物之使用權移轉予林宗賢。林文保答辯聲明：上訴駁回；另就原判決敗訴部分提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決不利於林文保部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，陳莛翊於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。陳莛翊答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、查兩造原為夫妻，於88年間結婚，於106年12月18日經法院調解離婚成立，於107年1月3日辦理離婚登記。於兩造婚姻關係存續期間，林文保因於106年7月16日下午5時許與沈嬌兒在水美溫泉旅館207號房內同處一室，遭陳莛翊以抓姦名義偕同徵信社人員進入搜證，嗣兩造於光明派出所內簽訂系爭協議書，及系爭房地為林文保所有等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第13、167頁），並有系爭協議書【見原審106年度重司調字第457號卷（下稱調字卷）第17頁及反面】、系爭房地登記謄本、調解成立筆錄（見本院卷第69至79、197頁）可稽，堪認為真實。
五、陳莛翊主張林文保依系爭協議書第1條第3款、第5款，應將系爭房地所有權及系爭頂樓增建物使用權移轉予林宗賢，並給付伊精神慰撫金300萬元等情，為林文保所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執論斷如下：
㈠林文保依民法第92條撤銷簽立系爭協議書之意思表示，有無
理由？
1.按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。民法第92條第1項本文定有明文。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例參照）。又表意人除須舉證有受脅迫之不法行為外，尚須證明表意人係因該脅迫行為而心生恐怖致為意思表示之因果關係，如表意人係基於其他利益考量而非因脅迫行為致心理受強烈壓制不自由而為意思表示，即非上開規定立法意旨所欲保護之對象。
2.林文保抗辯陳莛翊偕同徵信社人員擅闖水美溫泉飯店泡湯房間，執搜證影帶恐嚇伊要對伊和沈嬌兒提出通姦告訴，將事情鬧大使伊身敗名裂、工作不保，伊簽署系爭協議書乃受陳莛翊及徵信社人員脅迫所為等語，陳莛翊則否認有何脅迫林文保之行為，自應由林文保就被脅迫而為表示此事實負舉證之責任。經查，關於陳莛翊於106年7月16日至水美溫泉旅館抓姦及至光明派出所簽署系爭協議書之過程，依證人沈嬌兒於原審法院106年度重簡字1598號（林文保就45萬元本票訴請確認債權不存在等）民事事件（下稱另案）中結證稱：106年7月16日當天下午，伊有與林文保去北投水美溫泉旅館泡溫泉，住同1個房間，房間裡面的溫泉，是林文保訂的房間，…伊等泡完溫泉，伊在房間內的走廊換衣服，剛換好衣服，就有很多人衝進來，有的人拿照相機拍照，叫伊等不要動，林文保就叫的很大聲。當時伊內衣褲都穿好了，裡面是穿背心，洋裝還沒有套上去，林文保還沒有穿衣服，但下半身有圍圍巾。當天伊與林文保沒有發生性行為或其他猥褻行為，林文保先泡溫泉，再換伊泡。後來伊也有去派出所處理紛爭。伊沒有看到他們簽什麼文件，知道他們在談事情，有一些有聽到，有一些沒有聽到。有聽到講簽本票的事，提到幾百萬的事情，房子的處理之類的問題。當時兩造沒有吵架，林文保緊張害怕，陳莛翊感覺很激動，警察沒有幫忙處理糾紛的問題。當天是徵信社的陳先生（按即陳洪平）提議要去派出所，陳先生告訴林文保他是太太（按即陳莛翊）派來的，事情不要鬧大，怕學校知道，就到派出所了，他在派出所有說要叫記者來。在派出所裡面，警察有在旁邊，沒有管他們做什麼。20分到30分伊自己先回家，他們繼續談，後面的事情伊就不知道等語（見原審卷第89至95頁），及證人陳洪平即系爭協議書見證人於另案具結證述：伊為法律事務所法務人員及徵信公司經理，伊受陳莛翊委託處理徵信事務，於106年7月16日幫陳莛翊跟蹤林文保，之前就跟一段時間，當天林文保帶女朋友去旅館，伊等跟著進去，也訂1間在斜對面的房間，聽到房間裡面泡湯、嬉戲、女生呻吟的聲音，聽到聲音快結束，同事靠著門，不小心打開，當時2人衣衫不整，林文保沒有衣穿，嚇到裸奔，跑到房間外離很遠的地方，女生當時身體是裸露在穿內衣褲，因林文保是教師身分，比較敏感，伊追過去喊他回來穿衣服，他就回來穿，當時陳莛翊有報警，警察來了，建議兩造去派出所談，林文保也希望和平解決，伊問林文保要不要坐警車，他說自己會走過去，派出所就在對面，伊就一起走過去。伊有跟林文保說這事情是告訴乃論，陳莛翊想要和平解決，不要聲張，到派出所好好談就好，陳莛翊也是老師，找記者會曝光身分。林文保還說女生是有先生的人，回家有門禁，可不可以先讓她回去，怎麼樣都好說，到派出所後。陳莛翊有開出條件，財產部分、精神賠償部分，林文保有說他的能力，有跟陳莛翊討論，同意林文保開的條件，有簽和解書及簽本票擔保。在簽和解書、本票時警察有幫忙倒水，雖然沒有介入處理，但是人就在旁邊，最後離開之後，有給警察看，也有交1份給警察備查。林文保很怕女朋友的先生追究責任，女生部分趕快談一談，讓女生先離開，女生有談和解金額，金額忘記了，有簽本票，林文保有背書擔保，林文保催促讓女生先回去，就先回去，沒有簽和解書，本票是伊等帶過去，協議書當場繕打，用派出所的印表機列印，時間有2、3小時等語（見原審卷第95、97頁），互核以觀，可知林文保當天未著衣物而與有夫之婦沈嬌兒共處一室泡溫泉，顯超過正常朋友社交份際，其等之行為已侵害陳莛翊及沈嬌兒丈夫之配偶權，陳莛翊憑以主張林文保與沈嬌兒共同侵害其權利，得提起妨害家庭之刑事告訴及請求損害賠償，乃依法行使其權利，此參林文保與沈嬌兒涉及妨害婚姻罪嫌，業經臺灣士林地方檢察署以107年度偵續一字第19號提起公訴（見本院卷第359至363頁起訴書）益明。又陳洪平向林文保分析利害，讓其考慮解決兩造紛爭之適當方法，難認有以何不法危害之言語或舉動脅迫林文保，使林文保因此心生恐怖，而非出於自由意思下簽立系爭協議書。況且，林文保起初縱因突遭陳莛翊等進入房間搜證而緊張害怕，惟兩造於警察到場後，至光明派出所協商長達2、3個小時，始簽署系爭協議書，有證人陳洪平上開證言及另案卷附臺北市政府警察局北投分局106年11月1日北市警投分刑字第10633650400號函檢送之工作紀錄簿影本暨系爭協議書影可稽（見該卷第79至85頁），足見系爭協議書之內容，乃兩造當日於光明派出所經過充分協商討論後，基於自由意思所達成之合意，洵堪認定。
3.承前所述，林文保抗辯其係遭陳莛翊及徵信社人員脅迫始簽立系爭協議書，未能舉證以實其說，委無足採。是林文保依民法第92條規定撤銷簽訂系爭協議書之意思表示，要屬無據。
㈡林文保依民法第74條第1項撤銷簽立系爭協議書之法律行為
，有無理由？
1.按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付，民法第74條第1項雖有明文。惟此項撤銷權，須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果。倘僅於訴訟程序為主張或抗辯，而未提起形成之訴者，不生撤銷之效果，該法律行為之效力，不受影響（最高法院99年度台抗字第63號裁判要旨參照）。
2.林文保另抗辯陳莛翊係乘其急迫、輕率、無經驗，與之簽訂系爭協議書，得依民法第74條規定予以撤銷云云。然林文保僅於本件訴訟為此答辯，而非以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，依前揭說明，自不生撤銷之效力，本院無庸實質審查其構成要件事實。至林文保雖於107年6月4日依上開規定向原審法院對陳莛翊另提起撤銷協議書等之訴【案號：107年度重訴字第475號（見本院卷第171至195頁起訴狀、民事庭通知書）】，惟尚未經法院判決准予撤銷確定，是林文保此部分所辯要非可取。
㈢陳莛翊依系爭協議書第1條第3款請求林文保將系爭房地所有
權移轉登記予林宗賢，有無理由？
1.按債之關係發生後給付不能者，無論其不能之事由如何，債權人均不得請求債務人為原定之給付，此觀民法第225條及第226條之規定自明。物之交付請求權發生後，其物經法律禁止交易致為不融通物者，給付即因法律上之規定而不能，其禁止交易在訴訟繫屬中者，為原告之債權人，如仍求為命被告交付該物之判決，自應認其訴為無理由，予以駁回（最高法院31年上字第391號判例要旨參照）。
次按除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地登記規則第141條第1項第2款定有明文。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記（最高法院100年度台上字第367號判決要旨參照）。
2.依系爭協議書第1條第3款約定：「乙方（即林文保，下均同）同意於106年7月28日前將名下新北市○○區○○里○鄰○○街○巷○○號0、0樓過戶及頂樓鐵皮屋使用權給長子林宗賢，並於過戶之後不得以任何理由不繳貸款。」，林文保固有依約履行之義務。惟查，陳莛翊主張林文保依系爭協議書應賠償伊精神慰撫金300萬元，卻反悔未履行，且有脫產行為，而對林文保聲請假扣押，經原審法院以106年度司家全字第18號民事裁定准許，陳莛翊於106年8月4日執上開裁定對林文保聲請假扣押強制執行，經原審法院民事執行處（下稱執行法院）以106年度司執全字第545號執行事件於同日查封系爭房地，未辦所有權第1次登記之系爭頂樓增建物並經執行法院囑託地政機關依土地登記規則第139條第3項規定勘測完畢後，編列為0000建號、面積33.81平方公尺，於106年9月12日辦理未登記建物查封登記。陳莛翊另主張林文保依系爭協議書應將系爭房地所有權移轉登記予林宗賢，卻拒絕履行，且以系爭房地為第三人設定抵押權，而對林文保聲請假處分，經本院以106年度抗字第1152號裁定准許，陳莛翊於106年9月27日持前揭裁定對林文保聲請假處分強制執行，經原審法院以106年度司執全字第654號假處分執行事件併入上開假扣押執行事件執行。陳莛翊再於106年11月30日、106年12月14日依序執原審法院106年度司票字第4109號（45萬元本票）、第5170號（300萬元、250萬元本票）民事裁定為執行名義，對林文保聲請強制執行，經執行法院依序以106年度司執字第141256號、146505號執行事件受理（000000號併入146505號執行，下合稱本案執行）。陳莛翊嗣於107年3月2日撤回對系爭房地及系爭頂樓增建物之假扣押執行，經執行法院於107年3月9日函知兩造，但因陳莛翊未撤回前揭假處分執行及146505、141256號執行事件之聲請，故不得啟封等事實，經本院調閱上開執行卷宗查核無誤，並有系爭房地之登記謄本所載限制登記足憑（見本院卷第
69、73、77頁），揆諸上揭說明，陳莛翊雖已於原審言詞辯論終結後撤回假扣押之執行，惟系爭房地仍因本案執行而繼續查封中，在未為塗銷查封登記前，林文保就系爭房地已喪失處分之權能，而屬給付不能，無從移轉系爭房地之所有權，法院亦無從命為系爭房地之所有權移轉登記。又陳莛翊雖亦為前述本案執行之債權人，惟其本案執行之執行名義為系爭本票准予強制執行裁定，其查封系爭房地之目的在日後變價，以滿足陳莛翊之金錢請求，與本件陳莛翊請求林文保移轉系爭房地所有權登記，在使林宗賢取得系爭房地所有權，顯不相容，於陳莛翊未撤回其本案執行前，林文保就移轉系爭房地所有權，仍處於給付不能狀態。準此，陳莛翊依系爭協議書第1條第3款請求林文保將系爭房地所有權移轉登記予林宗賢，即有未合，不應准許。
㈣陳莛翊依系爭協議書第1條第3款請求林文保將系爭頂樓增建
物之使用權移轉予林宗賢，有無理由？依前述系爭協議書第1條第3款約定，林文保負有將系爭頂樓增建物使用權移轉予林宗賢之義務。林文保雖辯稱系爭頂樓增建物已遭查封，且係伊母起造，伊就系爭頂樓增建物無處分權能，伊不能將系爭頂樓增建物之使用權移轉予林宗賢等語。然查：
1.按債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，依強制執行法第51條第2項規定，僅對於債權人不生效力而已，並非絕對無效。又命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。查系爭頂樓增建物未辦理所有權第1次登記，無法辦理所有權移轉登記，執行法院雖囑託地政機關編列建號，僅強制執行程序中暫時性措施。又陳莛翊依系爭協議書請求林文保移轉系爭頂樓增建物之使用權予林宗賢，乃命林文保為一定之意思表示，並無因系爭頂樓增建物遭查封而給付不能之情形。從而，林文保抗辯其已因查封而不能移轉系爭頂樓增建物之使用權，尚非有據。
2.次查，陳莛翊於原審起訴迄提起上訴，均主張依系爭協議書第1條第3款請求林文保將系爭頂樓增建物之事實上處分權移轉予林宗賢，林文保僅抗辯系爭頂樓增建物遭查封而無從移轉，從未爭執其就系爭頂樓增建物無事實上處分權。陳莛翊嗣於第二審第1次準備程序，減縮聲明請求林文保應將系爭頂樓增建物之使用權移轉予林宗賢，林文保仍未爭執其無事實上處分權或使用權，迄本院言詞辯論期日，始抗辯系爭頂樓增建物為其母加蓋，歸其母所有，其係基於占有輔助人身分使用該建物，不能移轉使用權云云（見本院卷第348頁），其逾時提出此攻防方法，未釋明正當理由，顯有重大過失，已有違民事訴訟法第196條、第447條規定，應不許提出，且其未舉證證明，難認可採。
又系爭頂樓增建物位在系爭5樓建物上，林文保自承系爭4樓、5樓建物為其母出資興建，原登記在其弟名下，嗣以贈與為原因移轉登記為其所有（見本院卷第348頁），該未辦所有權第1次登記之頂樓增建物之事實上處分權（包含使用權）理應一併移轉與林文保，由兄弟各取得3層權利，較合乎公平原則。且林文保倘無系爭頂樓增建物之使用權，應無可能於系爭協議書第3條第1款明定同意移轉系爭頂樓增建物使用權，再參諸執行法院於前揭假扣押執行事件至現場查封系爭頂樓增建物時，在場之陳莛翊表示4樓房屋出租中，5樓房屋為林文保自住，系爭頂樓增建物係林文保一家做倉庫使用等語（見假扣押執行卷內106年8月21日假扣押查封筆錄），林文保接獲執行法院限期查報房屋使用情形及測量通知後，於陳報狀表明4樓建物出租他人使用，5樓建物及系爭頂樓建物為林文保及家屬使用等語【見假扣押執行卷內106年9月4日陳報（聲明）狀】，復於106年9月8日以陳莛翊超額查封為由具狀聲明異議，嗣於106年9月22日執行法院會同地政事務所就系爭頂樓增建物實施測量查封，兩造均在現場，由上開執行程序進行情形，可知林文保從未爭執系爭頂樓增建物非屬其財產。徵上以觀，林文保辯稱系爭頂樓增建物為其母所有，其僅為占有輔助人而無從移轉該建物之使用權云云，要難採信。
㈤陳莛翊依系爭協議書第1條第5款請求林文保給付精神慰撫金
300萬元，有無理由？林文保所為抵銷抗辯有無理由？
1.依系爭協議書第1條第5款約定：「乙方同意支付子女撫育金250萬元及通姦民事求償之精神慰撫金300萬元整，並簽立同額本票兩張NO.000000、NO.000000為據，乙方承諾自106年8月1日起每月1日匯款3萬元至甲方（即陳莛翊）戶頭……，如有1期未支付視同債務全部到期，得向法院裁定本票依法強制執行。」，陳莛翊主張林文保未依上開約定為各期之給付，為林文保所是認（見原審卷第132頁），自應視同債務全部到齊，則陳莛翊依系爭協議書第1條第5款請求林文保給付300萬元之精神慰撫金，洵屬有據。
2.林文保辯稱其於98年10月20日借款130萬元予陳莛翊，得以該債權互為抵銷云云，並提出匯款申請書（見本院卷第101頁）、105年10月3日錄音光碟及譯文（見本院卷第271至284頁）為證，陳莛翊雖不爭執林文保曾於98年10月20日匯款130萬元予伊（見本院卷第124頁），惟否認係借款，自應由林文保負舉證之責。陳莛翊雖爭執林文保逾時提出前揭錄音光碟及譯文此證據方法，惟查林文保係對原所提抵銷抗辯為補充，應許其提出。觀諸該錄音譯文之內容，兩造係就婚姻關係存續中各為家庭生活開銷支出如何計算，互為爭執，其中提及陳莛翊因投資股票損失一百多萬元，林文保表示陳莛翊用到伊的錢190萬元，是伊母出資200萬元云云，陳莛翊及其母則稱向銀行借款150萬元是用於家庭支出等語，並無關於陳莛翊向林文保借款150萬元之陳述，且陳莛翊表示去年（即104年）整年沒工作因而借款150萬元，其時點亦與林文保主張借款時間不符，林文保所提證據不能證明對陳莛翊有借款債權130萬元存在，故所為抵銷抗辯難認可採。
六、綜上所述，陳莛翊依系爭協議書第1條第3款，請求林文保將系爭頂樓增建物之使用權移轉予林宗賢，另依系爭協議書第1條第5款，請求林文保給付300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年9月16日（見原審調字卷第35頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，就上開應准許部分，原審為陳莛翊一部敗訴之判決（即駁回移轉系爭頂樓增建物使用權之請求），尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2項所示；至於上開其餘應准許部分（即判命林文保應給付300萬元本息），原審為林文保敗訴之判決，並為附條件准、免假執行之諭知，及上開不應准許部分（即移轉系爭房地所有權登記之請求），原審為陳莛翊敗訴之判決，俱無不合，陳莛翊其餘上訴及林文保之附帶上訴，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件陳莛翊之上訴為一部有理由，一部無理由，林文保之附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 15 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 賴惠慈法 官 劉又菁附表：
┌───────────────────────┐│土地 │├────────────────┬──────┤│新北市○○區○○段○○○○號 │權利範圍 ││ │19596/100000│└────────────────┴──────┘┌──────────────────────────────────┐│建物 │├──┬───────┬─────────┬─────┬───────┤│編號│建號 │門牌號碼 │權利範圍 │備註 │├──┼───────┼─────────┼─────┼───────┤│⒈ │新北市○○區○│新北市○○區○○街│全部 │含共有部分1457││ │○段0000建號 │0巷00號0樓 │ │建號(權利範圍 ││ │ ├─────────┤ │10分之1) ││ │ │面積43.12平方公尺 │ │ ││ │ │附屬建物：陽台4.5 │ │ ││ │ │平方公尺，雨遮2.41│ │ ││ │ │平方公尺 │ │ │├──┼───────┼─────────┼─────┼───────┤│⒉ │新北市○○區○│新北市○○區○○街│全部 │含共有部分1457││ │○段0000建號 │0巷00號0樓 │ │建號(權利範圍 ││ │ ├─────────┤ │10分之1) ││ │ │面積43.12平方公尺 │ │ ││ │ │附屬建物：陽台4.5 │ │ ││ │ │平方公尺，雨遮2.41│ │ ││ │ │平方公尺 │ │ │├──┼───────┼─────────┼─────┼───────┤│3. │新北市○○區○│新北市○○區○○街│全部 │ ││ │○段0000建號 │0巷00號頂樓增建(未│ │ ││ │ │辦所有權第1次登記)│ │ ││ │ ├─────────┤ │ ││ │ │面積33.81平方公尺 │ │ │└──┴───────┴─────────┴─────┴───────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 15 日
書記官 林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。