臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第366號上 訴 人 何淑娟訴訟代理人 張泰昌律師複 代理 人 葉立宇律師被 上訴 人 蔡淑惠
徐兆立鄭宇廷李雅慧共 同訴訟代理人 陳學驊律師複 代理 人 黃柏融律師上列當事人間請求拆除建物等事件，上訴人對於中華民國107 年
4 月23日臺灣臺北地方法院106 年度重訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於108 年1 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第六項至第九項，關於各命上訴人給付超過新臺幣壹仟伍佰柒拾壹元及自民國一百零五年十二月四日起；與自民國一百零五年十二月起按月給付新臺幣壹仟伍佰柒拾壹元，暨自翌月一日起，均至返還主文第一項所示頂樓平臺之日止，按週年利率百分之五計算利息部分，併各該部分假執行之宣告，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第八項關於「新臺幣壹仟柒拾壹元」部分，應更正為「新臺幣壹仟伍佰柒拾壹元」。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造為坐落臺北市○○區○○段0 ○段000地號土地（下稱系爭土地）上建物，即門牌號碼臺北市○○區○○路0 段00巷00號房屋（下稱系爭大樓）之區分所有人。伊為系爭大樓2 樓、4 樓、5 樓、6 樓房屋之所有人，上訴人為該大樓7 樓房屋之所有人，並共有系爭土地，伊之應有部分詳如附表所示。詎上訴人未經全體區分所有人同意，擅於該大樓7 樓屋頂平臺上，如原判決附圖所示編號Ａ、Ｂ所示部分（面積依序為50、7 平方公尺，下稱系爭平臺），搭蓋增建物、棚架（下稱系爭建物），無權占有系爭平臺，因此獲得如附表所示相當於租金之利益，致伊受損害等情。
爰依民法第767 條第1 項、821 條、第179 條規定，求為命上訴人拆除系爭建物、騰空返還系爭平臺，並給付如附表所示不當得利本息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。未繫屬本院者，不予記載）。
二、上訴人則以：伊於民國68年間向建商購得系爭大樓7 樓房屋，斯時建商與各承購戶簽訂之買賣契約，載明7 樓屋頂平臺，由伊管理使用，應認住戶間已達成分管協議（下稱系爭分管協議），伊基於該協議，使用系爭平臺，並非無權占有。
被上訴人雖非原始承購戶，其向前手購屋時，可輕易查知伊於系爭平臺上搭蓋之系爭建物，可得而知系爭分管協議，應受該協議之拘束。且伊於70年間搭蓋系爭建物，歷經多年，未見其他區分有人加以干涉或提出異議。嗣於討論更換系爭大樓電梯時，被上訴人徐兆立更以伊搭蓋系爭建物為由，要求多出一層樓之費用，顯見被上訴人對伊使用系爭平臺，早有同意之事實，而成立默示分管契約。伊依該分管契約，自得有權占有系爭平臺。倘認被上訴人得請求不當得利，其請求之數額過高等語，資為抗辯。於本院之上訴聲明為：（一）原判決關於命上訴人為給付部分及該部分假執行之宣告，均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
三、兩造為系爭大樓之區分所有人；上訴人於69年4 月5 日登記取得該大樓7 樓房屋之所有權；蔡淑惠、徐兆立分別於97年
8 月1 日、89年4 月20日登記取得2 樓、4 樓房屋之所有權；鄭宇廷及李雅慧於105 年7 月25日、101 年9 月13日登記取得5 樓、6 樓房屋之所有權（應有部分各2 分之1 ）；兩造為系爭土地之共有人，被上訴人之應有部分詳如附表所示；系爭平臺上之系爭建物，乃上訴人搭蓋之未辦理建物所有權第一次登記之房屋等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第
127 頁），堪信為真正。
四、被上訴人主張上訴人無權占有系爭平臺，應拆除系爭建物、騰空返還該平臺，並返還不當得利各節，為上訴人以前開情詞所否認，經查：
（一）數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，98年1 月23日修正前民法第799 條前段定有明文。所謂共同部分，指性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言。系爭大樓為69年間興建完成之7 層建物，其各樓層之構造及使用範圍，均有明顯區別，分屬各樓層住戶所有等情，有建物登記謄本、照片可佐（分見原法院105 年度北司調字第1506號卷【下稱調解卷】第25至33頁、本院卷第305 頁）。系爭大樓之屋頂平臺，係用以維護該建築體之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有客體，應推定為該大樓之區分所有人共有。以故，區分所有人未經其他區分所有人之同意，或有其他合法權源，逕行占有該平臺之一部，即構成無權占有。
（二）上訴人主張系爭大樓之區分所有人就7 樓之頂樓平臺，已有系爭分管協議云云，雖提出仁愛皇冠房地買賣契約書影本（見原審卷第13至20頁）為據。然該影本屬私文書，經被上訴人否認其真正（見本院卷第128 頁），上訴人未提出原本並證明其為真正，自不能執之為有利上訴人之認定。職是，上訴人空言主張：依該買賣契約之內容，系爭大樓之住戶已達成系爭分管協議，其有權使用系爭平臺云云，尚不足採。
（三）被上訴人並未默示同意上訴人使用系爭平臺。
１、所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。若單純之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。
２、參諸上訴人所稱：系爭建物係伊於70年間搭蓋等詞（見本院卷第262 頁），固可認被上訴人於買受系爭大樓2 樓、
4 樓、5 樓、6 樓房屋前，系爭建物即已存在。然該建物占用系爭平臺之原因為何，要難僅憑建物外觀而查知。縱被上訴人知悉該大樓上有系爭建物之存在，仍購買上開房屋或未予異議，亦僅為單純之沈默，尚不能謂被上訴人已同意上訴人使用系爭平臺，而有默示成立分管契約之效果意思。
３、依徐兆立所稱：伊於89年間購得系爭大樓4 樓房屋後約1年，要上頂樓是被鎖住的。伊及家人未曾抄錄過水表，是由他人代為抄錄（見本院卷第264 、265 、269 頁）；被上訴人蔡淑惠所述：抄水錶是由7 樓幫忙抄的。7 樓電梯旁之鐵門（下稱系爭鐵門）拆掉後，伊有上去看，才看到系爭建物（見本院卷第317 頁）；及被上訴人鄭宇廷陳稱：伊與太太購入6 樓後，曾向臺北市政府舉報上訴人將系爭鐵門上鎖，後來上訴人是自行拆除鐵門。在拆之前，上訴人說可提供該鐵門鑰匙給伊，看能否不要拆鐵門，遭伊拒絕。拆掉後，伊有上去看，才第一次看到系爭建物（見本院卷第319 、320 頁）各詞，參互以觀，堪認上訴人拆除系爭鐵門前，被上訴人未曾有自行至頂樓平臺抄錄水表之事實。是以，上訴人空言稱：各住戶均有系爭鐵門之鑰匙，可自行至樓頂平臺抄錄水表，應已默示同意伊得使用該平臺云云，即不足採。
４、審諸鄭宇廷所稱：前手將6 樓房屋出賣給伊時，並未表示
7 樓住戶有使用頂樓的權利等詞（見本院卷第319 頁）；及被上訴人李雅惠購入6 樓房屋後之102 年9 月5 日，曾具名檢舉上訴人加裝系爭鐵門並上鎖，影響公共安全等情（見原審卷第108 頁之臺北市建築管理工程處102 年9 月13日函）以考，可知該2 人對於上訴人將該頂樓平臺據為己用乙節，並不同意，且已提出異議，尤難認有何默示同意上訴人使用系爭平臺之意思表示。
５、佐以上訴人所稱：105 年1 月住戶討論更換大樓電梯時，有住戶提及，因伊搭蓋系爭建物，要伊出2 份費用，伊不同意（見本院卷第262 、263 頁）；及徐兆立於105 年1月間向上訴人表示：我的建議是，因為屋頂增建的問題涉及承重，用少許兩倍的金額處理是對您比較好各情（見原審卷第47、48頁之對話紀錄）觀之，固可認該大樓住戶討論更換大樓電梯後，徐兆立曾向上訴人提出多出1 層樓費用之建議。然依訴外人即徐兆立之配偶李琛琪於同年8 月間向上訴人所述：系爭大樓更換電梯之費用為新臺幣（下同）85萬元等詞（見原審卷第92頁之對話紀錄），可知更換電梯所需之費用甚鉅。而上訴人以系爭建物占用系爭平臺，實際上確實使用2 層樓之事實，則住戶據此要求上訴人應多分擔更換電梯之費用，並未悖於常情，不能據以推論住戶有默示同意上訴人獨占使用系爭平臺之意思表示。衡諸上訴人於105 年10月28日向李琛琪表示：我這把年紀，也不想打官司，可否依照當初大家之意思，我付7 樓、
8 樓兩份裝置新電梯之費用，8 樓舊加蓋之事，大家就不再追究等詞；及李琛琪回稱：大家覺得安全有疑慮，就是要拆除，免除大家的疑慮等詞（見原審卷第97至99頁之對話紀錄）以考，顯見住戶間對上訴人以系爭建物使用系爭平臺乙事，並無容認或不予追究之事實，益徵被上訴人並無默示同意上訴人使用系爭平臺之事實，至為明確。
６、綜上，上訴人未舉證證明被上訴人有默示同意上訴人使用系爭平臺之意思表示。是故，上訴人空言主張：其依兩造間之默示分管契約，有權使用系爭平臺云云，並不可採。
（四）所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。此觀民法第767 條第
1 項前段、中段、第821 條規定即明。系爭平臺為兩造共有，上訴人未經其他區分所有人之同意，或有其他合法權源，以系爭建物無權占有該平臺，則被上訴人訴請上訴人拆除系爭建物，並將系爭平臺返還予被上訴人及其他共有人，即屬有據。
（五）無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。蔡淑惠、徐兆立分別於97年8月1 日、89年4 月20日取得2 樓、4 樓房屋之所有權；鄭宇廷及李雅慧於105 年7 月25日、101 年9 月13日取得5樓、6 樓房屋之所有權（應有部分各2 分之1 ）。而上訴人無權占有兩造共有之系爭平臺，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。準此，蔡淑惠、徐兆立各請求上訴人返還自100 年11月1 日起、鄭宇廷、李雅惠各請求上訴人返還自105 年8 月1 日起、101 年10月1 日起之占有利益，應屬有據。又城市地方基地之租金，依土地法第10
5 條準用同法第97條第1 項規定，以不超過土地申報總價額年息10％為限；所謂土地總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價；而法定地價，依土地法第
148 條規定，係土地所有人依該法所申報之地價；平均地權條例第16條前段規定，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價。本件上訴人所受相當於租金之利益，自得參考上開規定，並斟酌該土地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等為決定。本院審酌系爭建物坐落臺北市大安區，鄰近學校、交通便利、生活機能方便，有勘驗筆錄為憑（見原審卷第59頁），認本件以系爭土地申報地價10％，作為計算上訴人應返還其所受之利益基準為允當。系爭土地100年至101年止之申報地價為每平方公尺8萬5,600元、102年至104 年止之申報地價為每平方公尺9萬6,000 元、105年起之申報地價為每平方公尺12萬8,000元（分見調解卷第34頁、原審卷第212頁）。系爭大樓為地上7層暨頂樓、地下1層之大樓，其中地下1樓面積為125.59平方公尺、1至6樓面積均為144.22平方公尺，7樓與頂樓面積各為130.14平方公尺；系爭土地面積為222平方公尺等事實，為兩造所不爭執（見原審卷第203頁背面、206頁）。基此計算，系爭大樓每平方公尺建坪，占用系爭土地之面積為0.177平方公尺【計算式：222÷（125.59＋144.22×6＋130.14×2）≒0.177 】。系爭建物占用系爭土地之面積，經換算後為10.09 平方公尺（計算式：57×0.177≒10.09）。
依此，被上訴人各得請求上訴人返還至105 年10月31日止之不當得利金額為7萬2,851元、7萬2,851元、3萬3,003元（計算式：2357＋30646，下同）、3萬3,003 元；及自同年11月起算，按月返還1,571 元之不當得利（計算式詳如附表）。
（六）上訴人於105 年12月3 日收受起訴狀繕本（見調解卷第46頁），則被上訴人就計算至105 年10月31日止之不當得利金額，各得請求上訴人給付自同年12月4 日起算之法定遲延利息；另自同年11月起算，按月給付之不當得利部分，其中同年11月之1,571元，各得請求自同年12月4日起算之法定遲延利息；其餘月份（即自105年12 月起）按月給付之不當得利，本應於各該月之月底給付，亦各得請求自翌月1 日起算之法定遲延利息。逾此部分之請求，則屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段、第
821 條及第179 條規定，請求上訴人將系爭建物拆除、騰空返還系爭平臺予被上訴人及其他共有人，並請求上訴人給付蔡淑惠7 萬2,851 元、徐兆立7 萬2,851 元、鄭宇廷3 萬3,
003 元、李雅慧3 萬3,003 元，並均自105 年12月4 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息；及各請求上訴人給付1,571 元（即105 年11月之不當得利），自同年12月4 日起；及自105 年12月起，按月給付1,571 元，及自翌月1 日起，均至返還系爭平臺之日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付超過上開應准許部分，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又原判決主文第8 項關於「新臺幣壹仟柒拾壹元」部分，顯屬誤寫，應更正為「新臺幣壹仟伍佰柒拾壹元」。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 黃明發法 官 林政佑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
書記官 王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌────┬──────┬────┬─────────┬─────────────────────┬──────┐│被上訴人│門牌號碼 │系爭土地│請求給付相當於租金│ 計 算 式 │合計（新臺幣││ │ │應有部分│之不當得利期間 │ （元以下四捨五入） │） │├────┼──────┼────┼─────────┼─────────────────────┼──────┤│蔡淑惠 │臺北市大安區│1000分之│100 年11月1 日至 │｛【8萬5,600元×（1＋2/12）】＋【9萬6,000 │7 萬2,851 元││ │安和路1 段49│146 │105 年10月31日止 │元×3】＋【12萬8,000元×10/12】｝×10.09㎡│ ││ │巷15號2 樓 │ │ │×10%×0.146≒7萬2,851元 │ ││ │ │ ├─────────┼─────────────────────┼──────┤│ │ │ │105 年11月至返還系│12萬8,000元12×10.09㎡×10%×0.146 │1,571 元 ││ │ │ │爭平臺之日止 │≒1,571元 │ │├────┼──────┼────┼─────────┼─────────────────────┼──────┤│徐兆立 │臺北市大安區│1000分之│100 年11月1 日至 │｛【8萬5,600元×（1＋2/12）】＋【9萬6,000 │7 萬2,851 元││ │安和路1 段49│146 │105 年10月31日止 │元×3】＋【12萬8,000元×10/12】｝×10.09㎡│ ││ │巷15號4 樓 │ │ │×10%×0.146≒7萬2,851元 │ ││ │ │ ├─────────┼─────────────────────┼──────┤│ │ │ │105 年11月至返還系│12萬8,000元12×10.09㎡×10%×0.146 │1,571 元 ││ │ │ │爭平臺之日止 │≒1,571元 │ │├────┼──────┼────┼─────────┼─────────────────────┼──────┤│鄭宇廷、│臺北市大安區│各1000分│105 年8 月1 至同年│12萬8,000元×（3/12）×10.09㎡×10%×0.073│各2,357 元 ││李雅慧 │安和路1 段49│之73 │10月31日 │≒2,357元 │ ││ │巷15號5 樓 │ ├─────────┼─────────────────────┼──────┤│ │ │ │105 年11月至返還系│12萬8,000元12×10.09㎡×10%×0.073×2 │1,571元 ││ │ │ │爭平臺之日止 │≒1,571元 │ │├────┼──────┼────┼─────────┼─────────────────────┼──────┤│鄭宇廷、│臺北市大安區│各1000分│101 年10月1 日至 │｛【8萬5,600元×（3/12）年】＋【9萬6,000 │各3 萬0,646 ││李雅慧 │安和路1 段49│之73 │105 年10月31日 │元×3】＋【12萬8,000元×（10/12）年】｝× │元 ││ │巷15號6 樓 │ │ │10.09㎡×10%×0.073≒3萬0,646元 │ ││ │ │ ├─────────┼─────────────────────┼──────┤│ │ │ │105 年11月至返還系│12萬8,000元12×10.09㎡×10%×0.073×2 │1,571 元 ││ │ │ │爭平臺之日止 │≒1,571 元 │ │└────┴──────┴────┴─────────┴─────────────────────┴──────┘