臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第379號上 訴 人 陳丁印訴訟代理人 呂紹宏律師
黃昱維律師黃仕翰律師被 上訴人 張朝國訴訟代理人 林家祺律師複 代理 人 林琮達律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年1月26日臺灣臺北地方法院106年度訴字第2203號第一審判決提起上訴，本院於107年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項更正為「被告應給付兩造公同共有人全體新臺幣柒佰貳拾陸萬元，及自民國一百零六年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」。
事實及理由被上訴人主張：兩造於民國92年間互約出資以經營運動訓練、
運動表演等業務之共同事業，約定損益分配成數各半，並以台北健身院各分店為名對外營業，陸續將台北健身院新生店（登記獨資商號「台北健身用品店」、負責人上訴人）、西門店（登記「伊樂園有限公司」、負責人被上訴人）、八德店（登記獨資商號「黃金健身器材用品店」、負責人上訴人）等三家分店，納入兩造合夥事業範圍（下稱系爭合夥事業），並以伊為執行業務合夥人，於97年4月間以「台北健身用品店」（即台北健身院新生店）之名義，向訴外人臺灣新光商業銀行西門分行（下稱新光銀行）開設第0000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），作為系爭合夥事業之營運收支帳戶，由伊負責保管上開帳戶存摺及帳戶之商號印鑑章（俗稱大章；另以兩造各自保管之私章為系爭帳戶之負責人印鑑章，即俗稱小章）。詎上訴人未經伊同意，竟於103年7、8月間，以「台北健身用品店」獨資負責人之名義，向新光銀行申請變更系爭帳戶印鑑章及補發存摺，擅自於104年7月7日、同年月16日、同年11月25日，依序自系爭帳戶提領新臺幣（下同）350萬元、300萬元、76萬元，共計726萬元（下稱系爭款項），將屬於兩造合夥公同共有之系爭款項侵占入己等情，依民法第831條準用第828條第3項，及同法第179條或第184條第1項之規定，請求上訴人給付兩造公同共有人全體726萬元，及加計自106年4月13日起算之法定遲延利息（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴；另被上訴人逾上開請求之訴，原審為其敗訴之判決，其未聲明不服，已告確定，不予贅述）。並於本院聲明：上訴駁回。
上訴人則以：兩造就台北健身院八德店、新生店及西門店等三
家分店，係各別成立隱名合夥關係，伊為上開八德店、新生店二個合夥事業之出名營業人，依民法第702條規定，系爭帳戶財產為伊個人所有，伊提領系爭款項並不構成侵占。縱認兩造係成立普通合夥關係，被上訴人單獨訴請伊返還系爭款項，當事人不適格；且伊係因兩造合夥利益結算分配有疑義，基於自助行為，方提領系爭款項加以保管，並未侵吞入己。況就上開三家分店之營收，伊有超過1,500萬元之利潤可受分配，亦得以之與系爭款項為抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
兩造不爭執事項（見原審卷第81頁反面、本院卷第114頁反面至第115、225至226頁）：
㈠兩造為系爭合夥事業之全部合夥人；其中台北健身院新生店、
八德店二家分店登記獨資商號，依序為「台北健身用品店」、「黃金健身器材用品店」，負責人均為上訴人；另西門店登記為「伊樂園有限公司」，負責人為被上訴人。有上開商號之營利事業登記證、商業登記抄本，及公司變更登記表可稽（見原審調字卷第13、14頁、第16頁正反面）。
㈡上訴人於104年7月7日、同年月16日、同年11月25日，依序自
系爭合夥事業營運收支帳戶（即系爭帳戶）提領350萬元、300萬元及76萬元，共計726萬元，迄未返還；並因上開提領行為，經原法院103年度自字第125號及104年度自字第90號刑事判決，認定其犯業務侵占罪，判處有期徒刑10月，及本院105年度上易字第1751號刑事判決駁回上訴確定。有上開刑事二審判決可稽（見原審調字卷第27至36頁）。
㈢系爭合夥事業尚未清算或分析合夥財產。
被上訴人主張：兩造前就系爭合夥事業成立合夥關係，約定以
伊為執行業務合夥人，並以系爭帳戶為系爭合夥事業營運收支帳戶，上訴人卻擅自變更系爭帳戶印鑑章及申請補發存摺，並自上開帳戶提領系爭款項，予以侵吞入己。然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠兩造間之系爭合夥事業，係普通或隱名合夥關係？㈡上訴人自系爭帳戶提領系爭款項是否構成侵權行為或不當得利？被上訴人依民法第831條準用第828條第3項、第184條第1項或第179條之規定，請求上訴人給付兩造公同共有人全體726萬元本息，有無理由？又上訴人所為抵銷抗辯，是否有據？爰析述如下：
㈠有關兩造間之系爭合夥事業係普通或隱名合夥關係部分：
⒈查被上訴人前向警局提告上訴人涉嫌偽造文書及業務侵占等罪
嫌，上訴人於103年9月29日台北市政府警察局刑事警察大隊製作調查筆錄時自陳：兩造為台北健身院合夥股東，該健身院共有5家分店，但兩造合夥有新生店、八德店及西門店，前二者掛名負責人為伊，後一者掛名負責人為被上訴人，實際經營管理都是被上訴人負責，並開設系爭帳戶，如果要動用資金需要經過伊同意，由兩造共同在傳票上簽名及用印等語綦詳（見原法院103年度自字第125號刑案卷㈡第33至34頁所附調查筆錄）；另於103年7月30日、105年6月7日寄予被上訴人之存證信函中依序主張：「本人（指上訴人，下同）於92年起陸續與台端（指被上訴人，下同）合夥經營台北健身院西門店、八德店及新生店等事業（下稱合夥事業），股份各1/2……95年間將合夥事業委託台端經營管理，並將台北健身用品店與黃金健身用品店之大小章交給台端保管。……台端受本人委託管理合夥事業，對於合夥事業之執行，本應…盡善良管理人之注意義務（下略）」（見原審調字卷第9至10頁）、「台端受任執行合夥事務，依約應遵照有關法令編製財務報表，謹慎處理會計事務，本人身為合夥人，亦得隨時請求台端查閱帳簿…（下略）」（見本院卷第123至124頁）；復於原法院103年度自字第125號刑事案件以書狀自承：「⒈台北健身院確為自訴人（指被上訴人）與被告（指上訴人）合夥之事業，目前計有新生店、西門店、八德店，自訴人與被告之股份均各二分之一。⒉被告於95年間將台北健身院各店之帳務交給自訴人管理，故自訴人於台北健身院開會時均以主席自居」、「自訴人自92年間開始，始陸續入股台北健身院（上開三家分店），被告與自訴人均係台北健身院持股各半之老闆」（見上開刑案卷㈠第59、183頁）；並言詞陳述：伊並沒有負責管理台北健身院八德店現金帳目，當時有開會討論，由各分店店長把每日收入的現金投入西門店的金庫，被上訴人有請一個會計吳玲慧管理台北健身院新生店、西門店、八德店之財務及帳目，並以台北健身用品店之戶名開設系爭帳戶，由吳玲慧保管該帳戶存摺及印鑑章等語（見上開刑案卷㈠第67頁正反面）。證人朱沅清即台北健身院八德店店長，亦證稱：伊每天營業結束後，即將當天收到的會員報名表及報名費（現金）拿到西門店交給會計「吳姐」，或將之投入西門店內保險庫等語（見上開刑案卷㈠第121至122頁）。
此外，並有兩造於103年7月9日共同簽署內容為：「台北健身院之西門店、八德店、新生店所有員工薪資自103年7月起需經兩位合夥人：張朝國及陳丁印簽名同意，方可用匯款方式匯入各員工銀行帳戶，未提供帳戶之員工則需本人親自至伊樂園飯店（即西門店）領取薪資」之員工守則（見原審調字卷第11頁）、101年7月5日台北健身院各分店共同開會記錄、103年8月13日台北健身院週會紀錄與簽到簿，及被上訴人以董事長職稱、上訴人以常務董事、經理或健身院負責人職稱共同簽署之八德店薪資表及上述三家分店合併損益表可參（見上開刑案卷㈠第18至20頁、卷㈢第70至134頁、卷㈣第290至328頁）。足認被上訴人主張兩造自92年間起互約出資以經營運動訓練、運動表演等業務之共同事業，約定損益分配成數各半，並以台北健身院各分店為名對外營業，而陸續將台北健身院新生店、西門店、八德店等三家分店納入系爭合夥事業（另有台北健身院新莊店及永和店二家分店，非屬上開合夥事業範圍），95年間兩造約定伊為執行業務合夥人等情為真實。
⒉按合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。合
夥人中之一人或數人被委任執行合夥事務者，為合夥事務之執行人，此觀民法第667條第1項、第671條第2項、第3項規定自明。此與隱名合夥係當事人約定一方對於他方經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及就出資限度分擔其所生損失之契約，隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人之情形有殊。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，縱約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院26年上字第971號判例、83年度台上字第1192號裁判意旨參照）。又合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定，至有無辦理商業登記，或如何登記，在所不問。現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人。是合夥人間究為隱名合夥抑為普通合夥，端視其與其他合夥人間之合夥契約內容而定（最高法院64年台上字第1122號、65年台上字第2936號判例意旨參照）。
兩造間之合夥契約，係互約出資以經營上開共同事業，並以被上訴人為系爭合夥事業之執行人，並損益各半，顯與前述隱名合夥之性質有別，乃成立普通之合夥關係，不能以台北健身院八德店及新生店為獨資商號之商業登記，並以上訴人為登記負責人，即謂被上訴人乃為其隱名合夥人。
⒊又合夥人間互約出資以經營共同事業後，本得視依實際營運狀
況，逐步調整或擴大其合夥事業之範圍，非一成不變。被上訴人於前述刑案中雖曾稱：三家店的財務、收支係由各店先單獨整理好，再送交總管理處處理，並以各分店登記之公司或獨資商號名義報稅；然亦詳述：兩造從92年間起陸續合夥共同經營台北健身院之西門店、八德店、新生店，均為一人一半，最初合夥的西門店登記名義是伊任負責人的伊樂園有限公司，後來再合夥經營八德店，為了平衡就登記為上訴人的名字，新生店最初也是登記為伊名字，後來才改為上訴人的名字，伊信任上訴人，且當時沒有想那麼多，就沒有把三家店都改為合夥登記，但伊登記負責人的西門店，錢也是轉到上訴人開的系爭帳戶，10幾年來錢都是在一起，上開分店現金作帳是現場整理好，然後送去西門店總管理處那邊，大部分是投庫，然後由會計去整理，本來由兩造共同管理三家店的財務及會計，每星期見面開會2至4次，共同管理開銷，提領系爭帳戶的錢須經兩造簽認，水電等固定開銷則由各店長簽名後送交總管理處，每星期共同開會時再追認，三家店盈餘及虧損雖然獨立（作帳），但伊與上訴人會再將三家店盈虧合併計算後，一人一半。直至103年8月間上訴人不願出席總管理處每周定期會議之前，三家店之會員刷卡費用等收入均統一匯入系爭帳戶，總管理處每周都會開會，兩造都可以去看各分店之帳務報表，且為便利帳務管理及稅金事宜，伊原想將三家店的收支款項各以獨立帳戶管理，但上訴人不願分立帳戶等語（見上開刑案卷㈤第5至11頁）。是兩造互約出資以經營運動訓練、運動表演等業務之共同事業，而後陸續將台北健身院新生店、西門店、八德店等三家分店納入系爭合夥事業範圍，對外均冠以台北健身院為營業，僅以各分店為區別，同以被上訴人為合夥事務執行人，並委請同一會計，及以系爭帳戶為上開三家分店之共同營運收支帳戶，每日營業結束各分店即整理當日營收，送交西門店統一收受管理，並以被上訴人為主席例行共同開會討論各分店營運事務，三家店雖獨立作帳及報稅，但兩造間實際合夥盈虧分配，仍係將上開三家分店盈虧予以合併計算後再每人各半，實難認渠等真意係成立三個各自獨立之合夥事業。從而，上開三家分店雖先後辦理獨資商號或公司登記，且成立時間有異，然就兩造間之合夥契約以論，仍係互約出資以經營單一之共同合夥事業。故上訴人辯稱：系爭合夥事業中之台北健身院八德店及新生店均為獨資商號，西門店則為公司組織（即伊樂園有限公司），其登記類型不同、成立時間有異，被上訴人於前述刑案中亦自承其帳務及稅務稅捐各自獨立，可知三者乃各別獨立之合夥事業，上開八德店及新生店應為隱名合夥之性質，並以伊為出名營業人等語，並不足採。
㈡有關上訴人自系爭帳戶提領系爭款項是否構成侵權行為或不當
得利、被上訴人依民法第831條準用第828條第3項、第184條第1項或第179條之規定，訴請上訴人給付兩造公同共有人全體726萬元本息有無理由，及上訴人所為抵銷抗辯是否有據部分：⒈按合夥在我民法上為合夥人間之契約關係，合夥本身並無權利
能力。依民法第668條之規定，合夥財產為全體合夥人公同共有，是公同共有之合夥財產，依法非經全體合夥員之同意，不得處分。如合夥人中之任一人，有侵占合夥財產之行為，或未得合夥人全體同意，擅將合夥財產移轉於人，即屬侵權行為，對於其他合夥人因此所受損害，應負賠償之責（最高法院18年上字第1619號、19年上字第3150號判例、73年度台抗字第194號裁判意旨參照）。
⒉查系爭帳戶雖為上訴人以其登記為獨資商號負責人之「台北健
身用品店」（即台北健身院新生店）名義向新光銀行所開設，惟兩造業合意以上開帳戶為系爭合夥事業之營運收支帳戶，該合夥事業即台北健身院八德店、新生店及西門店等三家分店之營收均匯入系爭帳戶共同管理使用，於動用時應經兩造即合夥人全體共同簽認等情，業詳前述，並核與上訴人於上開刑案自承：系爭帳戶係登記為伊擔任獨資負責人之台北健身用品店名下，其內款項來源是台北健身院（上開三家分店）營業收入，伊與被上訴人確有約定使用該帳戶作為系爭合夥事業之財務保管，該帳戶是合夥的等語相符（見上開刑案卷㈤第30頁），足見上訴人未經被上訴人即他合夥人全體之同意，並無擅自提領及動用系爭帳戶款項之權利。又上訴人未經被上訴人之同意，於103年7、8月間，以「台北健身用品店」獨資負責人之名義向新光銀行申請變更系爭帳戶印鑑章及補發存摺，並於104年7月7日、同年月16日、同年11月25日，依序自系爭帳戶提領350萬元、300萬元、76萬元，共計726萬元，乃為兩造所不爭。且103年7月間上訴人變更系爭帳戶印鑑章後，於同年月21日自行提領348萬6,000元，被上訴人曾對之提出業務侵占告訴，同年月29日其接受警方詢問，繼由臺灣臺北地方檢察署檢察官分案偵查，其旋將該款項匯回系爭帳戶，截至104年3月30日止均無再予動用，承辦檢察官乃於同年7月1日以其應無不法所有意圖，為不起訴處分在案（見上開刑案卷㈢第6至8頁之104年度調偵字第364號不起訴處分書）。詎其明知系爭帳戶係以其登記獨資商號負責人之「台北健身用品店」所開設，103年7、8月間經伊變更帳戶印鑑章及補發存摺後，被上訴人無從以其持有之系爭帳戶原印鑑章與原存摺提領上開帳戶款項（見上開刑案卷㈣第75頁），竟於上開不起訴處分作成後之同年月7日、同年月16日又依序提領350萬元、300萬元；嗣於前開自訴案件中，經承辦法官勸諭兩造試行和解，協商合夥清算方式，其於104年9月1日期日業同意由雙方各選任會計師1名，其再將系爭帳戶存摺、印鑑章及款項交予該2名會計師共同保管，以進行帳目結算等事宜，其後卻依約未履行，經被上訴人於同年11月6日、同年月15日兩度發函催告交付，仍未為之，反而於收受上開信函後之同年月25日再自系爭帳戶提領76萬元，致該帳戶餘額僅剩3,913元（見上開刑案卷㈢第224至225、247至267頁、卷㈣第63頁）；復於104年12月29日、105年6月14日前開刑案審理時一再陳稱系爭款項應為伊所有，因為被上訴人有將公司（指合夥）的錢拿走，所以伊認為系爭帳戶的錢應該是伊所有的，伊也可以拿走，伊曾向伊母親借錢，提領後已將約500萬元款項拿給伊母親還款等語在卷（見上開刑案卷㈣第75至76頁反面、卷㈤第30頁反面、57至59頁）。足見上訴人一再提領前述款項，顯非單純基於合夥結算對帳之目的，已係挪用之行為，核與民法第151條、第152條第1項所定之自助行為有別。是被上訴人主張上訴人自系爭帳戶提領系爭款項，而拒不返還，應依侵權行為之法則負損害賠償責任，核屬有據。本院因認無續行審認上開行為是否另構成不當得利之必要，併此敘明。
⒊次按，公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有
債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺；但前開公同共有權利之行使，事實上無法得全體公同共有人同意時（如他公同共有人所在不明，或為對造當事人），如有起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺（最高法院95年度台上字第1834號裁判意旨、104年2月3日104年度第3次民事庭會議決議參照）。是合夥財產為合夥人全體公同共有，合夥財產受侵害之損害賠償債權，乃本於合夥之公同共有債權，其權利之行使，原則上固應得合夥人全體之同意，或由合夥人全體為原告，惟系爭合夥事業之全體合夥人僅有兩造二人，被上訴人主張上訴人將上開屬於兩造公同共有之系爭款項侵占入己，關於該公同共有債權之行使，事實上無法得到上訴人之同意，故被上訴人以上訴人為對造當事人提起本件訴訟，請求其將系爭款項予兩造公同共有人全體，揆諸前開說明，應屬適法。上訴人抗辯被上訴人單獨訴請伊返還系爭款項，當事人不適格云云，並無理由。
⒋末按，因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。
民法第339條規定甚明。本件上訴人擅自提領系爭款項予以侵吞入己，而應對兩造公同共有人全體負賠償之責，業如前述，此為故意侵權行為，依前述規定無論上訴人就上開三家分店營收是否確有超過1,500萬元之利潤可受分配，並已屆清償期，均不得以之主張與系爭款項為抵銷，是其此部分抗辯核屬無據。
綜上所述，被上訴人依民法第831條準用第828條第3項、第184
條第1項之規定，請求上訴人給付兩造公同共有人全體726萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年4月13日（見原審調字卷第55頁）起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又兩造間之系爭合夥事業範圍僅含台北健身院新生店、西門店及八德店等三家分店，另台北健身院新莊店及永和店二家分店，非屬上開合夥事業範圍，為兩造所不爭（見本院卷第408頁），且被上訴人請求上訴人之給付對象係兩造公同共有人全體（見原審卷第113頁反面），是原判決主文第一項第一行所載「兩造公同共有全體即台北健身院」等文字，漏列「人」字及贅載「即台北健身院」等文字，應予更正如本判決主文第三項所示，併此敘明。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 蕭胤瑮法 官 林翠華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
書記官 黃文儀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。