臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第393號上 訴 人 寶賢實業有限公司法定代理人 蔡寶雀上 訴 人 盧宏明
盧宏文盧文賢盧金珠盧賢盧恭君盧金貴盧宏安盧千恭共 同訴訟代理人 李後政律師上 訴 人 劉城欽
劉溫媛焚劉城輝兼上列三人訴訟代理人 劉美華被 上 訴人 祭祀公業吳左記法定代理人 吳季翰訴訟代理人 詹順發律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國107年4月27日臺灣新竹地方法院106年度重訴字第137號第一審判決提起上訴，本院於107年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人盧宏明、盧宏文、盧文賢、盧金珠、盧賢、盧恭君、盧金貴、盧宏安、盧千恭負擔百分之六十八，餘由上訴人劉城欽、劉溫媛焚、劉城輝、劉美華負擔。
事實及理由
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院審理時辯稱：
訴外人吳奇珍（下稱吳奇珍）為被上訴人之設立人即訴外人吳信昌（下稱吳信昌）之子，與其子即訴外人吳弘文（下稱吳弘文）出面向伊收取地租以繳納系爭土地地價稅，渠等與被上訴人間成立無因管理關係；伊如未能就系爭土地與被上訴人成立租賃關係，受有拆屋還地及損害賠償等債務，得請求吳奇珍、吳弘文賠償，並得以代位渠等請求被上訴人償還費用、清償負擔之債務及賠償損害為由，有權占用上開建物坐落之土地等情。經查，上訴人於原審已經抗辯伊因給付吳奇珍、吳弘文等人地租，盧宏明、盧宏文、盧金貴、盧宏安、盧金珠、盧賢（下稱其等姓名，合稱盧宏明等6人）及劉温媛焚各自所有之門牌號碼新竹市○區○○路○○○號房屋（下稱系爭188號房屋）、190號房屋（下稱系爭190號房屋）有權占用被上訴人所有坐落新竹市○○段○○○○號土地（面積2014平方公尺，權利範圍全部，下稱系爭土地）依序如原判決附圖編號B、A所示部分（原審卷㈠第68頁、卷㈡第77至78頁），是其於本院所為上開抗辯，核係防禦方法之補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，非不得提出。是以被上訴人主張上訴人不得於本院提出上開新攻擊防禦方法云云，自非可採。
二、被上訴人主張：伊為系爭土地所有權人，盧宏明等6人所有之系爭188號房屋無權占有系爭土地如原判決附圖編號B部分所示面積307平方公尺，上訴人寶賢實業有限公司（下稱寶賢公司）、盧文賢、盧恭君、盧千恭（下稱其等姓名，合稱為寶賢公司等4人，如與盧宏明等6人則合稱盧宏文等10人）則設籍居住於系爭188號房屋。又劉温媛焚所有系爭190號房屋無權占有系爭土地如原判決附圖編號A部分所示面積135平方公尺，上訴人劉城欽、劉城輝及劉美華（下分別稱其姓名，合稱劉城欽等3人，與劉温媛焚則合稱劉城輝等4人）則設籍居住於系爭190號房屋等情，依民法第767條第1項、第179條、184條、185條之規定，求為命寶賢公司等4人、劉城欽等3人依序騰空遷出系爭188號、190號房屋，盧宏明等6人、劉温媛焚依序拆除系爭188號、190號房屋；盧宏明等6人連帶、劉温媛焚依序給付伊相當於租金之損害金58萬6,290元本息、29萬4,646元本息，及各自原審106年11月20日民事訴之追加暨準備㈣狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，依序每月連帶賠償1萬4,635元、7,355元之判決（被上訴人對上訴人逾上開請求之訴，原審為其敗訴之判決，其未提起上訴，該部分業已確定）。答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭188號房屋、190號房屋占用如原判決附圖編號B、A部分之土地，係盧宏文、盧宏明之父即訴外人盧錫壎（下稱盧錫壎）、劉温媛焚之公公即訴外人劉阿墻（下稱劉阿墻）向被上訴人所承租，分別與被上訴人成立不定期之租賃關係。盧錫壎過世後，由盧宏文、盧宏明共同繼承與被上訴人間之租賃關係；劉阿墻死亡後，原由其子訴外人劉俊良（下稱劉俊良）繼承與被上訴人間之租賃關係，劉俊良死亡後，則由劉温媛焚繼承之。被上訴人之管理人吳奇珍40餘年來向盧錫壎或盧宏明、劉阿墻或劉俊良、劉温媛焚收取租金，吳奇珍過世後，被上訴人因乏人管理，積欠86年至91年系爭土地之地價稅，致系爭土地遭查封，亦係吳英芳、吳奇珍之子吳弘文向系爭土地承租人收取租金繳納地價稅後始行撤封。盧宏明並於100年9月、103年2月、105年3月、106年7月先後於臺灣新竹地方法院（下稱原法院）提存系爭土地100年至110年之租金，被上訴人自不得終止系爭契約。縱吳奇珍、吳弘文、吳英芳並非被上訴人之代表人，被上訴人明知渠等以其代表人名義向包括伊在內之系爭土地承租人收取租金多年，並出具租金收據，或通知伊應分擔地價稅，均無異議，亦應負表見之代理授權人責任。退步言，吳奇珍、吳弘文為被上訴人之派下員，渠等為避免被上訴人所有之系爭土地為稅捐機關所拍賣，向伊收取租金繳納地價稅，係為被上訴人管理事務，與被上訴人間成立無因管理，渠等得請求被上訴人償還費用等（下稱無因管理債務）；伊如因吳奇珍、吳弘文之故，未能就系爭土地成立租賃關係，對吳奇珍、吳弘文有損害賠償等債權，自得代位吳奇珍、吳弘文向被上訴人請求清償無因管理債務，而有權繼續占用系爭188號、190號房屋坐落之土地。被上訴人訴請伊拆屋還地或損害賠償等，均無理由等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事項（見原審卷㈡第178至179頁、本院卷第156至157頁）：
㈠系爭土地為被上訴人所有。
㈡系爭190號房屋為劉温媛焚所有，坐落原判決附圖編號A部分之土地，劉城欽、劉美華及劉城輝設籍居住於該房屋內。
㈢系爭188號房屋為盧宏明等6人所有，坐落原判決附圖編號B
部分之土地，寶賢公司、盧文賢及盧恭君設籍居住在屋內，盧千恭則有時居住在屋內，但未設籍在此處。
㈣系爭188號、190號房屋均為未辦保存登記之建物。
㈤劉温媛焚、盧宏明有繳交系爭土地86年至99年間地價稅及滯納金。
㈥劉温媛焚所有系爭190號房屋係繼承其夫劉俊良生前繼承其
父劉阿墻而來；盧宏明等6人所有系爭188號房屋係繼承其父盧錫壎而來。
㈦吳奇珍有出具上訴人繳付租用系爭土地地基租金之收據。
五、上訴人主張吳奇珍、吳弘文、吳英芳、吳逢春等人為被上訴人之代表人，多年來向盧宏明、劉温媛焚收取系爭188、190號房屋占用系爭土地之租金，兩造間就系爭188、190號房屋坐落之土地有不定期租賃關係存在等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按祭祀公業條例於96年12月12日制訂公布，97年7月1日施行
，依該條例第21條第3項規定，祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力。又依同條例第59條規定，祭祀公業經登記為祭祀公業法人或財團法人，始有權利能力，得為權利義務之主體，財產得登記為祭祀公業法人或財團法人所有；未經登記為法人之祭祀公業，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有，不因土地登記簿記載其所有人名義為祭祀公業，而異其性質，故該不動產仍應認為其派下公同共有。再未經登記為法人之祭祀公業管理人之選任契約係類似委任之無名契約關係，參諸民法第550條規定，管理人死亡後，委任關係即已消滅；祭祀公業之管理人係基於派下員之選任（委任）取得之管理權，因管理人之死亡而消滅，其管理人之身分非得由其法定繼承人繼受（最高法院104年度台上字第752號判決意旨參照）。
㈡被上訴人為吳奇珍之父親吳信昌與訴外人吳白兔等22人（下
稱吳信昌等22人）所設立，吳信昌於39年3月19日死亡，其餘設立人或因查無戶籍資料、或至遲亦於47年間死亡，並未合法選任管理人，迨至101年3月18日整理派下現員名冊、派下全員系統表等資料完成，始召開派下員大會，訂立該公業管理會組織章程，並於同日選任吳季翰擔任管理人，再訂立管理暨組織規約，於102年間送新竹市東區區公所備查，有新竹市東區區公所102年12月10日東民字第1020019831號函覆被上訴人所有報備資料（包括派下全員系統表）可稽【原法院102年度重訴字第102號卷（下稱102號卷）第88至128頁】。足見被上訴人於設立人死亡後，於查明派下全員繼承人身分、召開派下員大會、訂立管理會組織章程並選任管理人之前，並無合法之代表人。吳奇珍為吳信昌之子，惟其於85年1月16日死亡前（原法院102號卷第100頁），並未基於祭祀公業規約、派下員決議取得被上訴人管理人之身分，上訴人又未能舉證證明被上訴人全體派下員依民法第828條第2項規定於事前允許或事後追認，同意吳奇珍得以其代表人身分對外為法律行為，縱吳奇珍自53年間起，向盧賜勳、盧宏明、劉温媛焚等人收取系爭188、190號房屋坐落土地之地基租金，並出具收據（原審卷㈠第33頁、34頁、46頁、48頁、49頁、108至113頁、185至198頁、381頁），亦難認係有權代表被上訴人所為；吳英芳、吳逢春以及吳奇珍之子吳弘文（下與吳奇珍合稱吳奇珍等4人）於101年3月18日被上訴人召開派下員大會選任吳季翰擔任管理人前，既非被上訴人之管理人，亦未取得全體派下之同意或授權，縱以被上訴人代表人名義收取系爭188號、190號房屋使用系爭土地租金，亦不能對被上訴人發生效力。又盧宏文等10人於本院提出之手寫文書三件（本院卷第233、235、237頁），業經被上訴人否認其形式之真正（本院卷第494頁），盧宏文等10人又未能舉證證明，是該等文書自亦無從證明渠等所述之租賃情節存在，附此說明。
㈢次按民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之
表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院68年台上字第1081號民事判例參照）。查被上訴人迨至101年3月18日召開派下員大會，始經選任吳季翰擔任管理人，已如前述；又系爭土地92年至99年地價稅繳款書，納稅義務人係被上訴人，代表人為吳信昌等22人，有該上開繳款書可稽（原審卷㈠第227至230頁），系爭土地之舊式土地登記謄本（列印時間為90年11月5日）復載明被上訴人之「管理者」吳信昌等22人之姓名（原審卷㈠第86至88頁），吳奇珍等4人俱不在其內，甚至吳英芳於原法院102號事件復否認具名「祭祀公業吳左記管理委員會主任委員吳英芳暨全體委員」之文書（本院卷第429頁）係其所為（原法院102號卷第206頁正反面），吳弘文亦於原審證稱吳奇珍收取系爭188號房屋租金當時應該沒有祭祀公業（原審卷㈡第120至121頁），甚至證人即代書邱創鴻自承係盧宏明於89年間為計算系爭土地上各該房屋面積應繳納之地價稅找來協助辦理相關事務（本院卷第454頁），其於本院及原法院102號事件證稱「當時祭祀公業吳左記沒有成立」、「我沒有看到祭祀公業成立的資料」（見原法院102號事件卷第204頁反面、本院卷第453頁），又盧宏明、劉温媛焚等住戶有參與89年12月17日之由邱創鴻擔任紀錄之協調會，依該次會議討論及重點第㈢點載明「吳左記祭祀公業儘速組織向市政府登記後再重新與現住戶協商承租或買賣事宜」（見原法院102號事件卷第203頁反面；會議紀錄見該事件卷第30至33頁），足見盧宏明、劉温媛焚等人應吳奇珍等4人之要求分攤系爭土地地價稅時，明知或可得而知吳奇珍等4人並非被上訴人之合法代表人，難認被上訴人應負表見代理之授權人責任。
㈣綜前，吳奇珍等4人縱因為繳納系爭土地之地價稅，要求盧
宏明、劉温媛焚就其等各自所有之系爭188號、190號房屋給付坐落土地之使用對價，然其等既無代表上訴人之權限，被上訴人亦未因此負授權人責任，是以上訴人辯稱盧宏明等6人、劉温媛焚已因給付吳奇珍等4人金錢為由，就系爭188號、190號房屋占用原判決附圖所示編號B、A部分之土地，分別與被上訴人成立不定期租賃契約，為無理由，難以採取。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查上訴人主張之不定期租賃關係既不存在，盧宏明等6人及劉溫媛焚依序所有之系爭188號、190號房屋自屬無權占有被上訴人所有如原判決附圖編號B、A等部分土地，並已侵害被上訴人之所有權。又寶賢公司等4人均居住於系爭188號房屋，劉城欽等3人亦設籍居住於系爭190號房屋，此為兩造於原審及本院準備程序明示不爭執（見前述三、㈡及㈢），核屬自認，上訴人雖於事後辯稱盧文賢、盧恭君及盧千恭並未居住於系爭188號房屋，劉城欽亦未居住於系爭190號房屋（本院卷第298至299頁），惟為被上訴人所否認，且上訴人亦未證明該等自認情節與事實不符，難以憑採。是則被上訴人依民法第767條第1項規定，請求盧宏明等6人及劉溫媛焚依序拆除系爭188號、190號房屋，返還占用之土地，及命寶賢公司等4人及劉城欽等3人依序騰空遷出系爭188號、190號房屋，核屬有據。又所有人排除侵害請求權，為物權，有排他、對世之效力，至於民法上之債權契約，除法律有特別規定外，尚不得據之對抗不動產所有人所得行使之排除侵害請求權。乃上訴人主張吳奇珍等4人因向盧宏明、劉温媛焚收取租金代被上訴人繳納地價稅，而為被上訴人處理事務，得請求被上訴人償還無因管理債務云云，然縱屬實，亦僅係吳奇珍等4人與被上訴人間是否成立無因管理之債權契約。依上開說明，上訴人縱得代位吳奇珍等4人對被上訴人主張該等債權，亦無從據為對抗被上訴人所得行使之排除侵害請求權，是上訴人執此為占有系爭土地之正當權源，亦無理由，難以准許。
七、又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。無權占有他人土地，侵害土地所有人自由使用、收益所有物之權能，自屬不法侵害他人之所有權，致土地所有權人受有損害。查，盧宏明等6人共有之系爭188號房屋、劉温媛焚所有之系爭190號房屋依序於民國前35年、民國53年間起，並無正當權源，占用如原判決附圖編號所示B、A等部分之土地（原審卷㈠第180頁、286頁），均致被上訴人不能使用收益而受有損害，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求盧宏明等6人、劉温媛焚自101年7月7日起賠償相當於租金之損害，即無不合。次依土地法第105條準用同法第97條規定，建築基地之租金以不超過土地申報總價年息10％為限，而土地無申報地價者以土地之公告地價80％作為申報地價，平均地權條例第16條定有明文。又土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限。再基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，有最高法院68年度臺上字第3071號判例可資參照。
㈠經查，系爭188號房屋位在新竹市○○路、東勢街、新光路
交叉口附近，為三層樓緊臨二層樓之水泥磚造鐵皮加蓋建物；該建物大門由忠孝路進出，忠孝路為雙向四線道路，需往上經由柏油路面通往188-1號房屋的小叉路，才能抵達系爭188號建物大門，大門旁邊的牆壁上面書有「188號寶賢、手套、燈泡、安全鞋」字樣，在其前方則為系爭19 0號房屋；系爭188號房屋正位於系爭190號房屋後端與188-1號房屋之間，進入系爭188號房屋前方擺放很多大捲不織布，每捲不織布重量約50公斤，是寶賢公司堆置貨品之處，並有一個櫃台；進到房屋的左側，有廚房，內部則有二個房間，一間有擺放床組，另一間則擺有電腦桌椅及成捲之布貨品；此部分為三層樓建物，二樓則三間房間，做為住家使用及一間浴廁，此部分可看到有水泥樑柱結構；三樓則為曬衣間，擺放水塔，此區域為盧宏明使用之範圍；在二樓往右走處，有神明廳祭祀盧姓及吳姓祖先牌位，在另一側則為盧宏文所使用之範圍；二樓有四間房間，作為住家使用，有一間浴廁，衣物則曬在二樓室內，在神明廳前方有鐵製樓梯，通往一樓下方；一樓內部的後方盧宏文使用之區域是以紗門進入屋內，屋內一樓處有一間廚房、一間廁所、一間房間，是盧宏文住居之處。系爭190號房屋大門口直接通往忠孝路，該房屋為一層樓磚造房屋，有鋼架支撐；進入該房屋，前方有空地堆放甚多雜物，後方房屋有一間儲藏室、一間廚房、一間衛浴，另一側進入則為客廳，擺有祖先牌位，有二間房間，前房為劉城輝所住，後方房間則為劉美華、劉温媛焚居住等情，經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄可稽（原審卷㈠第330至333頁），系爭土地每平方公尺公告現值於106年間為5萬6,718元，有土地登記第一類謄本可稽（原審卷㈠第5頁），及審酌上訴人使用系爭土地情形、面積，並參酌目前社會經濟狀況，認兩造合意（本院卷第299頁）被上訴人請求盧宏明等6人、劉温媛焚賠償無權占用之損害金數額，如原判決附表所載，即自101年7月7日起至106年7月6日依序為58萬6,290元、29萬4,646元，及均自原審民事訴之追加暨準備㈣狀（下稱追加訴狀，原審卷㈠第370至376頁）送達翌日（即106年12月15日，原審卷㈡第13頁）起，至返還各自占用土地之日止，每月所受相當於租金之損害金依序1萬4,635元、7,355元，盧宏明等6人並應負連帶給付責任，尚屬適當。又本件被上訴人依侵權行為之訴訟標的請求盧宏明等6人連帶給付、劉温媛焚給付損害賠償既有理由，則其本於同一給付目的另依不當得利之訴訟標的所為主張，即無需再行審究，併此說明。
㈡末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。盧宏明等6人、劉温媛焚應賠償被上訴人占有使用系爭土地如原判決附圖所示編號B、A等部分之損害金，並無確定期限，應於盧宏明等6人、劉温媛焚受被上訴人催告時始負遲延責任。被上訴人以原審追加訴狀繕本之送達催告盧宏明等6人、劉温媛焚賠償其等無權占用系爭土地所受之損害金，係於106年12月14日送達（原審卷㈡第13頁），斯時已發生催告之效力。從而，被上訴人請求盧宏明等6人、劉温媛焚給付伊依序58萬6,290元、29萬4,646元，及均自106年12月15日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由。
八、從而，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求盧宏明等6人、劉温媛焚依序拆除系爭188號、190號房屋並返還占用之土地，劉城欽等3人、寶賢公司等4人依序自系爭188號、190號房屋騰空遷出，及依侵權行為之法律關係，請求盧宏明等6人連帶給付、劉温媛焚給付其依序58萬6,290元、29萬4,646元，及均自106年12月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自106年12月15日起至返還各自占用土地之日止，按月給付其依序1萬4,635元、7,355元，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院略有不同，但其結果並無二致，仍應予以維持，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決於其不利部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論駁，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 林翠華法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
書記官 李映汶附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。