臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第316號上 訴 人 紀慶堂
黃春梅共 同訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師被 上訴人 臺北市政府法定代理人 柯文哲訴訟代理人 李元德律師
吳子毅律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年2月27日臺灣士林地方法院106年度重訴字第310號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，本院於108年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款分別定有明文。本件上訴人於原審依民法第184條第1項之規定為先、備位請求，嗣於本院就先位請求部分，追加民法第767條第1項、第179條之規定為請求權基礎（見本院卷第104、141頁），經核其請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，合於民事訴訟法第255條第1項但書第2款之規定，應予准許。
「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，
不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出附件1-5（見本院卷第35-45、249-251頁）、證物21-34（見本院卷第117-135、207、253、295-309頁）、聲請履勘現場（見本院卷第111-112、177-185頁）、聲請函詢臺北市稅捐稽徵處士林分處(下稱士林稽徵處，見本院卷第259、269-275頁），被上訴人於本院提出被上證1-5（見本院卷第85-87、227-241、285-287頁）、聲請函詢士林稽徵處（見本院卷第259-260、269-275頁）。核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷，均應准其等提出。
乙、得心證之理由上訴人起訴主張：
㈠坐落臺北市○○區○○段0○段00000地號土地（重測前為三
角埔段三角埔小段332-9地號土地，即系爭土地）為伊等所共有，其中如附圖所示柏油路面122.78平方公尺土地（下稱系爭道路），前遭訴外人施定遠占用，經伊等訴請拆屋還地勝訴確定；伊等收回土地後，恐再遭人占用，即於其上堆置反光之水泥堆及磚塊。被上訴人明知前情，且未對系爭土地辦理公用徵收，竟於民國105年10月起至同年12月間，無權將系爭道路舖設柏油作為道路，供公眾通行，致伊等無法使用系爭道路；伊等因之受有相當年租金新臺幣（下同）1,031,008元之損害。
爰依民法第184條第1項之規定，先位求為命被上訴人應將系爭道路上舖設之柏油刨除、回復原狀並返還予伊等，及自起訴狀繕本送達翌日起至系爭道路返還伊等之日止，按年給付1,031,008元；如不能回復原狀或回復有重大困難時，備位求為命被上訴給付63,224,902元等語（上訴人逾此部分請求，未據聲明不服，已告確定，不在本院審理範圍）。
㈡並於本院補充：系爭土地依土地稅法第19條、土地稅減免規則
第11條之規定，屬尚未辦理徵收之公共設施保留用地中之計畫道路，為免徵收地價稅之土地；且伊等購買系爭土地，系爭道路現況即非作為道路，足見系爭土地非因無償供作公眾往來之用而免徵地價稅。況依系爭土地原所有權人即訴外人蔡淑麗出具之同意書，亦徵系爭土地本係供作建築基地使用，其上設有圍牆，自始未作為道路使用。被上訴人於系爭道路舖設柏油作為供公眾通行之道路，妨害伊等之所有權，伊等自得本於所有權人地位，請求被上訴人回復原狀，又被上訴人無權占用道路，亦應按年返還不當得利，爰先位請求追加民法第767條第1項、第179條之規定為請求權基礎等語。
被上訴人則以：
㈠伊於系爭道路上鋪設柏油及畫設標線，係屬公權力行為，應為
公務行政範疇，無侵權行為法則適用。又伊就鄰近系爭土地之門牌號碼臺北市○○街○○巷○○○○○○○○○號建物（下稱系爭建物）核發建造執照時，已將系爭土地留為計畫道路以供公眾通行，屬依建築法規提供公眾通行之道路，是系爭土地雖未經徵收，仍持續作為公眾使用，有公用地役關係，伊依市區道路條例規定為改善及養護時，上訴人即負有容忍之義務。退步言，系爭道路使用情形與國有財產相類，應以國有非公用不動產租賃作業程序之規定，即申報地價總額百分之5為衡量損害賠償金額之標準；倘上訴人備位聲明有理由，賠償金額應以伊歷年來取得道路用地之成例，即以公告現值之百分之5為計算標準，並由上訴人給付系爭道路後方為給付等語，資為抗辯。
㈡並於本院補充：系爭土地自68年起即經蔡淑麗出具同意書，開
闢為8米道路供公眾通行使用，乃依土地稅減免規則第9條之規定，於其無償供公眾通行期間免予徵收地價稅，非「未作任何使用」之土地；且系爭道路未與相鄰之土地隔離，顯與土地稅法第19條之規定不合。上情均徵系爭道路確係供作公眾通行之道路土地等語。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起一部上訴，並為訴之追加，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。
㈡先位聲明：被上訴人應將在上訴人所有系爭土地上如附圖所
示柏油路面面積122.78平方公尺（即系爭道路）所鋪設之柏油，予以刨除，回復原狀，將土地返還上訴人，並自106年6月9日起至返還土地之日止，按年給付上訴人1,031,008元。
㈢備位聲明：被上訴人應給付上訴人63,224,902元。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為上訴人所共有，其中如原判決附圖所示B部分面積
145.19平方公尺土地，前曾遭施定遠占用，經上訴人向原法院訴請拆屋還地，原法院於98年7月9日以98年度重訴字第4號判決上訴人勝訴確定（下稱相關民案），施定遠於104年年底自行拆除完畢，上訴人於施定遠拆除地上物後，即於系爭道路上堆置反光之水泥堆及磚塊（見原審卷第15-16頁之土地登記第1類謄本、相關民事判決）。
㈡被上訴人就系爭土地未辦理公用徵收，其所轄工務局新建工程
處（下稱新工處）於105年10月起至同年12月間，將如附圖所示柏油路面面積122.78平方公尺土地，舖設柏油作為道路（即系爭道路），供公眾通行。新工處鋪設柏油之源由乃係因：臺北市政府警察局士林分局依市民陳情，指陳系爭道路堆置水泥堆及磚塊等障礙物，影響人、車安全，乃將查處結果移請新工處處理，新工處依被上訴人所屬建築管理工程處（下稱建管處）105年10月4日函文認定，以系爭道路屬其管理維護之既成道路，於105年12月16日依臺北市市區道路管理規則第4條第1款規定為道路設施鋪設，並依道路交通標誌標線號誌設置規則第4條第4項、第5條、第6條規定為劃設標線。
㈢系爭土地105年1月申報地價每平方公尺為83,972元、公告現值
為每平方公尺362,886元（見原審卷第15頁之土地登記第1類謄本）。
㈣被上訴人內部相關單位會勘及公文往來如下：
⒈建管處於105年4月22日曾前往系爭土地辦理現場會勘，做成建
管處會勘紀錄表，其中到場之新工處人員表示：「該位置土地係未徵收未開闢之計劃道路，目前無道路開闢之計劃」等語（見原審卷第18頁之會勘紀錄表）。
⒉新工處於105年5月30日上午9時30分，曾召開為研商本市○○
區○○段0○段000○0地號私有道路用地之地上物處理會議，作成會議紀錄，其中會議結論：㈠「本案經比對69年地形圖及本市建管處提供之竣工照片，旨案地點於69年竣工之時圍牆已存在，當時並無開放予供公眾通行使用，無成為道路之既定事實，本府無強制介入處理闢為道路之公權力」（見原審卷第47、48頁之會議紀錄）。
⒊系爭土地於86年至106年免徵地價稅（見原審卷第222頁之士林稽徵處函）。
⒋新工處檢送上開105年5月30日「研商本市○○區○○段0○段
000○0地號私有道路用地之地上物處理」會議紀錄予建管處後，建管處於105年6月21日以北市都建查字第10580454600號函新工處，謂：「查旨揭私有道路經比對本處核發建照相關資料顯示於核發建造執照時，現場道路及排水溝均已完成，且69使字第0898號使用執照竣工圖已標示為8M計劃道路及公共排水溝，故旨述道路用地於取得使用執照時，屬已開闢之道路」、「另本案經比對69使字第0898號使用執照竣工圖及竣工照片，105年5月30日會議結論㈠，所述圍牆似位於鄰房地界線，並無於竣工照片發現該道路有圍牆存在情事」等情（見原審卷第186頁）。
⒌門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○○○○○○○○號建物（即系
爭建物）之原始申建建物核發使用執照之案號為69使字第0898號。
⒍因建管處上開105年6月21日函除提及於核發建造執照時，現場
道路及排水溝均已完成外，並有提及經比對竣工圖及竣工照片所述圍牆似位於鄰房地界線，並無竣工照片發現該道路有圍牆存在情事。但新工處調閱航空測量圖，確認圍牆於68年7月1日至69年7月22日間已存在，與建管處前開函所述相左，乃於105年9月7日再次以北市工新配字第10568917600號函函請建管處釐清等情（見原審卷第187頁）。新工處上開函文詢問建管處所指的完工測量圖圍牆，即係原審卷第201頁地籍圖虛線及原審卷第203頁空照圖所顯現之圍牆。
⒎建管處於105年10月4日以北市都建查字第10593376400號函新
工處，謂：二、案經調閱68建（士林）0055號建造執照檔案卷宗，該建照建物所在基地（舊地號○○○區○○○段三角埔小段332之2地號，現地號○○○區○○段○○段○○○○號）及鄰地（舊地號○○○區○○○段三角埔小段332之9地號，現地號○○○區○○段○○段192之1地號），申請建照時已一併簽立土地使用權同意書。三、另依該案申請建照之簽呈內容，該址申請建照時「現場道路及排水溝均已完成」（詳附件2），且依建造執照1樓平面圖，該地號位置已標示「面前道路8M寬」及已標示有「公共排水溝」。四、依69使字第0898號使用執照檔案卷宗，該1樓竣工平面圖，該地號位置已標示為8M計晝道路及公共排水溝，另該地段已由本府工務局前養護工程處出具「建築無損公共設施證明書」，故旨述天母段3小段192之1地號道路之管理維護係屬貴管，請逕依權貴卓處等語（見原審卷第85頁）。上開函文所指附件2，即為原審卷第87頁之被證3。
⒏被上訴人於105年10月7日召開臺北市公私有土地供巷道使用公
用地役關係暨公共安全認定小組第7次委員會議，會議紀錄其中針對系爭道路土地決議認定：「依建管處說明，該路段開闢係屬建築物核發使用執照之要件，而依該建築物使用執照觀之，該1樓竣工平面圖，該地號位置已標示為8M計晝道路及公共排水溝，且依提供資料顯示竣工照片現場道路及排水溝均已完成，是該路段即為已開闢完成之道路」等語（見原審卷第89-94頁）。
⒐系爭土地之鄰地原由前地主連同系爭土地一併申請系爭建物之
建照，該建物之使用執照為69使字0898號使用執照，其使用執照核發日為69年7月3日（見原審卷第95頁之使用執照存根），壹樓竣工平面圖如原審卷第96頁所示，其放大部分如原審卷第97頁所示。臺北市政府工務局養護工程處（下稱養工處）於69年5月26日核發臺北市建築無損公共設施證明書，其上記載：
「二、所損壞之公共設施業依規定完程修復。三、損壞柏油路面已依規定繳代修費等語（見原審卷第98頁）。
⒑系爭道路若於68年申建系爭建物後，已闢為八米道路之一部，
後來之違規使用，市○○市區道路條例可以逕行回復為道路使用。但若系爭土地為都市○○道路，卻始終並未曾經開闢為道路使用而係違規使用，市府僅能依都市計畫法之規定排除該違規使用，但不能逕行開闢為道路使用。
⒒建管處於106年2月8日函覆上訴人，其中說明五謂：「至所述
該地號位置依68年及71年空照圖有圍牆建物，顯示此道路未開闢完成一節，案經調閱農委會林務局68年7月1日、69年7月22日、71年8月24日空照圖顯示，該天母段3小段192之1地號位置皆有圍牆顯影，惟是否有變更或改建情事，由空照圖尚無法判斷」等語（見原審卷第117-119頁）。
㈤上訴人曾就系爭土地爭議向臺北高等行政法院聲請假處分，經
該院以106年度全字第1號裁定駁回（見原審卷第80-84頁之裁定書）。
㈥起訴狀係於106年6月8日送達被上訴人（見原審卷第26頁）。
上訴人主張系爭道路為尚未辦理徵收之公共設施保留用地中之
計畫道路，遭被上訴人未經合法徵收而無權占用，致其等無法使用系爭道路，被上訴人自應回復原狀或賠償其損害等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本院就被上訴人於系爭道路舖設柏油之行為，是否屬公權力之行使？上訴人本於民法第184條第1項之規定，先位請求被上訴人將系爭道路舖設之柏油刨除回復原狀，並按年給付1,031,008元，及備位請求被上訴人給付63,224,902元，另追加依民法第767條第1項、第179條規定，先位請求被上訴人將系爭道路舖設之柏油刨除回復原狀，並按年給付1,031,008元等，是否有據？茲分述如下：
㈠上訴人依民法第184條第1項規定，先位請求被上訴人將系爭道
路舖設之柏油刨除回復原狀，並按年給付1,031,008元，及備位請求被上訴人給付63,224,902元，均無理由：
⒈按民法第184條係有關一般私法關係上之侵權行為規定，此與
國家或地方自治團體公務員侵權行為不同。若公務員因故意、過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受損害者，公務員個人可能應負民法第186條所定賠償責任，國家或地方自治團體機關則應依國家賠償法負國家賠償責任。是國家或地方自治機關之公務員因執行法定之職務，而代國家或地方自治機關為公法上之行為，若因此造成人民之損害，機關或公務員自無依民法第184條、第188條、甚至第28條等所定一般侵權行為規定，請求損害賠償之理（最高法院67年度台上字第1196號判例參照）。又所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為（最高法院80年度台上字第525號判決參照）。故地方政府工務機關，依市區道路條例規定，將私人土地鋪設柏油、劃設交通標線，而設置道路之行為不論有無行政處分性質，顯均屬公務機關為提供公共服務，處理公共事務之行使公權力行為無疑。
⒉經查，新工處於105年10月起至同年12月間，於系爭道路舖設
柏油作為道路而加以占用，供公眾通行，乃係認定系爭道路屬既成道路，而依臺北市市區道路管理規則第4條第1款規定，為道路設施鋪設，並依道路交通標誌標線號誌設置規則第4條第4項、第5條、第6條規定為劃設標線，業如前述。衡諸上開說明，被上訴人所屬機關乃係基於法令規定，為增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務，而應屬統治權作用之公權力行使行為，即便有所不法，要非屬單純私法關係上之侵權行為可比。是上訴人若認被上訴人所為屬於不法侵害行為，而欲請求損害賠償，自應依國家賠償法之規定辦理，而無從依民事一般侵權行為法則為請求，彰彰甚明。
⒊從而，上訴人依民法第184條第1項規定之侵權行為法律關係，
先位請求被上訴人將系爭道路舖設之柏油刨除以回復損害前原狀，並按年賠償自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至系爭道路返還上訴人之日止，上訴人無法使用系爭道路所受之相當每年年租金1,031,008元之損害，備位請求被上訴人賠償其因永久不能使用系爭道路之損害63,224,902元，均屬無據，應予駁回。
㈡上訴人先位追加民法第767條第1項、第179條規定，請求被上
訴人將系爭道路舖設之柏油刨除回復原狀，並按年給付1,031,008元，為無理由：
⒈按依建築法規之規定，提供土地作為公眾通行之道路與因時效
而形成之既成道路不同，非屬司法院大法官釋字第400號解釋所指私人土地因成立公用地役關係，特別犧牲其財產上之利益，國家應徵收給予補償之範疇。蓋私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用者，私有土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基地之利用價值，與因時效而形成之既成道路有別。是私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非上開解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用，市區道路主管機關依其情形，得依市區道路條例第4條、第5條、第9條第2項等規定為改善、養護及重修，所有權人負有容忍之義務（最高法院102年度台上字第1315號判決要旨參照）。上訴人本於系爭土地之所有人之地位，主張排除侵害，並以系爭道路未經開闢為道路，被上訴人無權在系爭道路上鋪設柏油云云，惟為被上訴人所否認，辯稱系爭土地已經原所有權人蔡淑麗同意提供作為道路使用，並已開闢為道路，被上訴人應容忍其所為之養護行為等語。準此，本件自應探究系爭道路是否已經開闢為道路使用？⒉次按直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告
道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之，建築法第48條定有明文。經查：
⑴系爭土地於68年5月15日變更地目為道，原所有權人蔡淑麗出
具土地使用同意書予系爭建物之起造人楊益成等人，供其等申請68建（士林）字第55號建造執照，系爭建物於68年5月12日開工、69年6月11日竣工，於69年7月3日核發69使字第898號使用執照，有土地登記簿謄本、土地使用同意書、使用執照存根可參（見本院卷第227-235頁、見原審卷第95頁）。⑵系爭建物興建時，係將包括系爭道路在內之土地位置規劃為8
米計劃道路，並以系爭道路所在位置之系爭土地與系爭建物坐落基地之境界線作為建築線等情，有系爭建物之1樓竣工平面圖可參（見原審卷第96-97頁）。堪認斯時系爭土地所有權人蔡淑麗出具之上開土地使用同意書，就系爭道路部分應係同意供作為道路使用無訛。蓋如蔡淑麗非同意就系爭道路部分同意供作為道路使用，系爭建物之建築線豈能指定為系爭道路所在位置之系爭土地與系爭建物坐落基地之境界線？又主管機關豈可能核發建造執照？⑶蔡淑麗出具之上開土地使用同意書，既就系爭道路部分同意供
作為道路使用，並指定系爭道路所在位置之系爭土地與系爭建物坐落基地之境界線作為建築線，已如前述，嗣系爭建物興建完成後，依系爭建物1樓竣工平面圖所示，亦確將系爭道路所在位置之系爭土地標示為8米計晝道路（見原審卷第96-97頁），嗣系爭建物竣工後，養工處於69年5月26日核發臺北市建築無損公共設施證明書，其上記載：「……業主於該地段內興建工程施工時，二、所損壞之公共設施業依規定完程修復。三、損壞柏油路面已依規定繳代修費」等語，被上訴人並據此於69年7月3日核發69年使字第898號使用執照等情，有證明書、使用執照可參（見原審卷第第98、95頁）。堪認系爭道路於系爭建物竣工時，已按圖施工完成，自足推認系爭道路業已開闢為道路使用。
⑷按無償供公眾通行之道路土地，經查明屬實者，在使用期間內
，地價稅或田賦全免。但其屬建造房屋應保留之法定空地部分，不予免徵，土地稅減免規則第9條定有明文。查依士林稽徵處現有資料查得系爭土地，自86年起依土地稅減免規則第9條規定免徵地價稅等情，有該處108年2月21日北市稽士林乙字第1085501465號函可考（見本院卷第269頁），益證系爭道路確曾開闢為道路，並因此而免徵地價稅。
⑸綜上，系爭土地地目為道，原所有權人蔡淑麗出具土地使用同
意書，同意就包含系爭道路在內之土地供作為道路使用，系爭建物興建時，因此將包括系爭道路在內之土地位置規劃為8米計劃道路，並指定系爭道路所在位置之系爭土地與系爭建物坐落基地之境界線作為建築線，嗣系爭建物竣工後，養工處復核發臺北市建築無損公共設施證明書，上訴人亦據此核發系爭建物之使用執照，嗣後士林稽徵處以系爭土地係無償供公眾通行之道路，依土地稅減免規則第9條規定免徵地價稅等情，均如前述，足認系爭道路地於系爭建物竣工時，已經開闢完成作道路使用，自屬市區道路條例所規範之市區道路。至上訴人於90年11月28日取得系爭土地時，系爭道路之現況固非作為道路，然系爭道路於系爭建物竣工時，既已開闢完成作道路使用，自不因其後於上訴人取得系爭土地所有權前，由他人於其上建築違章建築而占用，即謂其非供公眾通行之用。
⑹雖上訴人主張蔡淑麗出具之同意書，僅係同意系爭土地供作系
爭建物之建築基地使用，系爭土地上設有圍牆，自始未曾闢為道路使用，其於90年買下系爭土地時，系爭土地之現況即非作為道路，則以土地稅減免規則第9條免徵地價稅，法源依據實有錯誤云云，並提出空照圖、建管處106年2月8日函文等為證，惟查，上開空照圖及建管處函文，均不足以證明系爭建物於69年6月11日竣工，及69年7月3日核發使用執照時，系爭道路尚未開闢為道路之事實。再者，蔡淑麗出具之上開土地使用同意書，既係同意系爭道路供作為道路使用，又系爭建物於興建及竣工時亦將包括系爭道路在內之位置規劃為8米計劃道路，並指定系爭道路所在位置之系爭土地與系爭建物坐落基地之境界線作為建築線，業如前述，如上訴人所稱系爭土地設有圍牆，系爭建物竣工時，系爭道路未曾開闢為道路一節為真，則系爭建物興建時，指定之建築線即系爭道路所在位置之系爭土地與系爭建物坐落基地之境界線，顯非公告道路或現有巷道，且竣工時指定之建築線，顯亦落在上訴人所稱之圍牆內，倘係如此，系爭建物興建及竣工時，所指定之建築線非公告道路或現有巷道之境界線，主管機關焉能核准系爭建物之建築執照？且竣工時復未將系爭道路開闢為道路，此顯與竣工圖不符，養工處豈有核發前揭建築無損公共設施證明書之理？又被上訴人豈可能核發使用執照？是上訴人前揭主張應屬無據。
⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對
於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項前段定有明文。查系爭道路固未經辦理徵收，仍為上訴人所有，但已經編定為道路用地，且因前已由當時土地所有權人蔡淑麗出具同意書同意開闢道路，並已開闢作為道路使用一情，已如前述，自屬市區道路條例所規範之市區道路，則系爭道路既應持續作為公眾使用，被上訴人依其情形，自得依市區道路條例第4條、第5條、第9條第2項等規定為改善、養護及重修，上訴人負有容忍之義務，其依民法第767條第1項規定，請求排除侵害云云，洵屬無據。⒋末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。查承前所述，系爭道路已經編定為道路用地，且因前已由當時土地所有權人蔡淑麗出具同意書同意開闢道路，並已開闢作為道路使用，則上訴人取得系爭土地時，縱因系爭道路遭施定遠占用，而經上訴人以相關民案請求排除，並施定遠於104年年底自行拆除完畢後返還上訴人，上訴人就系爭道路之使用，亦僅能依原所有人同意之使用目的使用，即將系爭道路作為公眾通行使用，上訴人於系爭道路上堆置反光之水泥堆及磚塊，顯已違反系爭道路之使用目的甚明。嗣被上訴人於系爭道路為道路設施鋪設及劃設標線，既均合於系爭道路之使用目的，上訴人有容忍之義務，亦如前述，則上訴人自無因被上訴人之前揭行為而受有損害，其依民法第179條規定，請求被上訴人按年給付1,031,008元，自乏所據。
綜上所述，上訴人依民法第184條第1項規定，先位請求被上訴
人應將系爭道路所鋪設之柏油，予以刨除，回復原狀，將土地返還上訴人，並自106年6月9日起至返還土地之日止，按年給付上訴人1,031,008元，及備位請求被上訴人應給付上訴人63,224,902元，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人此部分敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，即無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院除依前揭法律關係外，另就先位之請求追加民法第767條第1項、第179條之法律關係，亦無理由，應駁回其追加之訴。上訴人此部分假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴、追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第
449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 趙雪瑛法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。