臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第32號上 訴 人 鼎甫資產管理股份有限公司法定代理人 賴健治訴訟代理人 謝天仁律師複 代理 人 陳建至律師
參 加 人 賴林富美被 上訴 人 忠泰建設股份有限公司法定代理人 李忠義訴訟代理人 許献進律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國106年11月27日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第296號第一審判決提起上訴，並為聲明之擴張，本院於107年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、臺灣臺北地方法院民事執行處105年度司執字第26933號強制執行事件於民國106年3月28日所製作之分配表，其中次序18所列被上訴人分配金額新臺幣（下同）80萬元、次序53所列被上訴人分配金額3,941萬2,218元均應予剔除，不得列入分配。
三、上開分配表次序53所列被上訴人執行債權金額1億0,023萬0,137元（即債權原本1億元暨利息23萬0,137元）亦應予剔除，不得列入分配。
四、第一、二審訴訟費用及參加人之參加訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。查參加人賴林富美為本件分配表之債權人之一，若上訴人主張為有理由，本件訴訟結果將使其分配獲償金額增加，而對其有法律上利害關係，是其具狀聲明參加訴訟（本院卷第491、493頁），自無不合。又其係為輔助上訴人而參加訴訟，並非另對被上訴人獨立提起分配表異議之訴，被上訴人抗辯其所為參加已逾強制執行法第39、41條所規定之法定不變期間，容有誤會，併此敘明。
二、次按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。查本件上訴人於原審聲明系爭分配表次序53所列被上訴人分配之新臺幣（下同）3,941萬2,218元應予剔除，不得列入分配；嗣於本院聲明系爭分配表次序53所列被上訴人「執行債權1億0,023萬0,137元（債權原本1億元暨利息23萬0,137元）及」分配金額3,941萬2,218元應予剔除，不得列入分配；核屬擴張起訴聲明，依據首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊聲請對訴外人即債務人許文鼎（下稱許文鼎）為強制執行，經併入原法院105年度司執字第26933號執行事件（下稱系爭執行事件），執行標的為許文鼎信託登記於訴外人上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海商銀）名下如附表一所示土地（下稱系爭土地）於原法院103年度司執字第47469號（下稱前案執行事件）拍賣分配後，許文鼎得請求上海商銀返還餘額之債權（下稱系爭執行事件標的）。被上訴人以其持有如附表二所示許文鼎簽發之本票（下稱系爭本票）經原法院本票裁定准予強制執行，聲明就其對許文鼎1億元之本票債權（下稱系爭本票債權）參與分配，惟系爭本票債權之原因關係為被上訴人所主張與許文鼎於102年11月18、19日就系爭土地所簽訂之不動產買賣契約書及補充協議書（下稱系爭買賣契約）所約定之違約金債權（下稱系爭違約金債權），為被上訴人與許文鼎通謀而為虛偽意思表示，應屬無效；倘認系爭買賣契約存在，被上訴人並未催告許文鼎履約，未符合系爭買賣契約第6條第2項所約定給付違約金之條件，系爭本票債權及違約金債權並不存在；又若認系爭違約金債權存在，該違約金與被上訴人所受損害顯不相當，伊代位許文鼎請求違約金酌減至零，則被上訴人仍不得以系爭本票債權聲明參與分配。爰依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，請求剔除被上訴人以系爭本票債權參與分配。並於原審聲明：系爭執行事件於106年3月28日所製作之系爭分配表，其中次序18所列被上訴人分配之80萬元、次序53所列被上訴人分配之3,941萬2,218元應予剔除，不得列入分配。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）並於本院上訴及擴張聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，系爭執行事件所製作之系爭分配表，其中次序18所列被上訴人分配金額80萬元、次序53所列被上訴人執行債權1億0,023萬0,137元（債權原本1億元暨利息23萬0,137元）及分配金額3,941萬2,218元應予剔除，不得列入分配。
二、參加人輔助上訴人陳述略以：被上訴人與許文鼎並未於102年11月間成立系爭買賣契約，系爭本票簽發日期為被上訴人於前案執行事件投標拍定系爭土地之前1日，顯有可疑，被上訴人參與分配之系爭本票債權為假債權，應予剔除等語。
三、被上訴人則以：伊原於102年6月28日與許文鼎就系爭土地簽訂合作興建契約書（下稱系爭合建契約），伊依約交付許文鼎如附表四所示合建契約之履約保證金5,535萬7,500元，許文鼎亦依約簽發附表三所示同額之履約保證本票予伊，但因許文鼎前與參加人擔任負責人之樺資建設開發股份有限公司（下稱樺資公司）間之合建關係、將系爭土地設定最高限額抵押權予參加人及系爭土地信託登記於上海商銀等事一直懸而未決，許文鼎因而無法履行系爭合建契約，伊乃將系爭合建契約轉為系爭買賣契約，並與許文鼎於102年11月18、19日簽訂不動產買賣契約書及補充協議書，約定總價為8億8,572萬元，系爭合建契約之履約保證金5,535萬7,500元轉為充作系爭買賣契約之第一期價款，許文鼎並應將系爭土地所有權移轉登記予伊，倘許文鼎經定期催告仍不履約，除應返還已受領之價金外，尚應賠償懲罰性違約金1億元，嗣系爭土地於104年2月9日遭前案執行事件查封，許文鼎陷於給付不能，經伊催告後許文鼎仍不履行，伊遂向許文鼎請求給付違約金1億元（即系爭違約金債權），並經許文鼎簽立系爭本票與伊，且伊受有支出買賣價金及建築師規劃設計費用之損害，並受有原預期開發可獲29%利潤之所失利益，故約定違約金1億元並無過高等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴及擴張聲明均駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第508至510頁）：
（一）參加人前於104年2月5日持原法院103年度司拍字第122號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對許文鼎於100年11月24日信託登記於上海商銀名下之系爭土地強制執行，經原法院104年度司執字第15706號執行事件受理（嗣併入103年度司執字第47469號執行事件中辦理，原審卷第35至36、38頁），於104年2月9日辦竣查封登記（原審卷第41至42頁），並於105年5月18日進行第2次拍賣程序，被上訴人於該日以7億7,568萬元價格拍定取得系爭土地所有權（原審卷第78頁），拍賣所得價金分配與該執行事件債權人及參與分配債權人後，尚有餘額2億9,153萬5,906元，經原法院105年11月14日北院隆103司執公字第47469號執行命令，禁止許文鼎收取，上海商銀亦不得對許文鼎清償。
（二）上訴人於105年8月22日執105年度司裁全字第1586號假扣押裁定為執行名義，向原法院聲請就許文鼎得請求上海商銀返還前述餘額之債權（下稱系爭執行事件標的）在9,616萬5,152元範圍為強制執行，經原法院以105年度司執全助字第928號假扣押執行事件受理，嗣併入105年度司執字第26933號（下稱系爭執行事件）辦理。
（三）被上訴人於103年6月26日對許文鼎取得原法院103年度司促字第13073號支付命令（許文鼎應支付被上訴人5,535萬7,500元本息，原審卷第140至141頁、本院卷第678、685頁）。被上訴人並持該支付命令為執行名義聲請原法院以105年度司執字第56250號強制執行事件受理，而後併入系爭執行事件參與分配。
（四）被上訴人持系爭本票（原審卷第37頁）聲請原法院以105年度司票字第18569號裁定准予執行在案（原審卷第39頁）。被上訴人主張其對許文鼎有系爭本票債權，聲請就系爭執行事件標的為強制執行，經原法院以105年度司執字第139763號給付票款執行事件受理（105年12月27日併入系爭執行事件辦理）。
（五）原法院民事執行處於106年3月28日製作系爭分配表，被上訴人就系爭本票參與分配部分，於次序18(執行費)列受分配80萬元、次序53(票款/普通債權)列載執行債權金額1億0,023萬0,137元（即債權原本1億元加計利息23萬0,137元）、列受分配金額3,941萬2,218元，分配比率為39.3217%（本院卷第193至201頁及外放系爭執行事件影卷）。
五、法院之判斷：上訴人主張被上訴人參與分配之系爭本票債權及其原因關係即系爭違約金債權，均係被上訴人與許文鼎通謀而為虛偽意思表示之無效債權，應自系爭分配表剔除，不得參與分配等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任（最高法院27年上字第2622號、48年台上字第29號判例、105年度台上字第2117號判決要旨參照）。又主張有利於己之事實之一造，於他造未自認下，原則上就利己事實應證明至使法院就其存在達到確信之程度，方可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任，此時原不負舉證責任之他造，應就與上開事實不能併存之他項事實，提出反證之舉證活動而予以推翻，該反證應達足以動搖法院原已形成確信心證之程度，方得使待證事實回復至真偽不明之狀態，此際主張該事實存在之一造應再為舉證，否則該待證事實尚難認為真正（最高法院103年度台上字第1637號判決要旨參照）。則一造主張他造為通謀虛偽意思表示之情事為他造所否認時，該造就此有利於己之主張應先負舉證行為責任，他造為否定負舉證責任之該造所主張之事實而提出之反證，其目的不在證明自己主張之事實為真，僅在辯駁本證，反證固無需使法院對事實之非真實得到確信程度，但亦須達到對待證事實之真實性發生動搖，方為已足（最高法院106年度台上字第1424判決要旨參照）。是以本件上訴人主張被上訴人與許文鼎間系爭買賣契約及系爭本票債權均為通謀而為虛偽意思表示一節，為被上訴人所否認，自應由上訴人先就其主張之通謀而為虛偽意思表示之事實負舉證行為責任，若其所為舉證業使法院達到確信之程度，除非被上訴人提出足以動搖法院原已形成確信心證之反證，否則應認上訴人之舉證已屬盡足。
（二）經查，依被上訴人所述系爭合建契約因許文鼎給付遲延及給付不能，其乃與許文鼎另簽立系爭買賣契約，以在後的買賣契約「取代」在前之合建契約（原審卷第61、212頁），系爭合建契約已於102年11月19日「轉為」系爭買賣契約，且其所支付之合建契約履約保證金5,535萬7,500元「轉為」系爭買賣契約之第一期價款（原審卷第109頁背面、122、213頁、本院卷第117、251頁）及系爭買賣契約總價款高達8億8,572萬元（本院卷第367頁系爭買賣契約書第2條約定參照）等情以觀，此攸關被上訴人資產、負債、收益及費損增減變化之會計事項（商業會計法第11條第1項參照），應依法登入會計帳簿及財務報表（同法第18條第1項、第28條參照），且於每屆決算時編製營業報告書及財務報表，委託會計師審核，並應於會計年度終了後6個月內，將決算報表（含前述營業報告書及財務報表等）提請出資人、合夥人或股東承認（同法第66、68條參照）；然本院依上訴人聲請向佳明聯合會計事務所函詢該所處理被上訴人系爭合建契約及系爭買賣契約之會計帳務情形（本院卷第243頁），經該所107年5月18日(107)佳明審字第107009號函覆略以：「102年度查核被上訴人時，由帳載得知除支付許文鼎5,535萬7,500元合建保證金外，並無其他支付許文鼎之紀錄，故無法得知該公司有無與許文鼎簽署『不動產買賣契約書』及『不動產買賣契約補充協議書』；迄106年度查核被上訴人，該公司始將原帳載支付許文鼎之合建保證金5,535萬7,500元轉到其他應收款，並認列合建契約之違約賠償金收入及利息收入」等語（本院卷第331頁），並隨函檢送合建契約書（同卷第333至353頁）、合建保證金帳載資料、原始憑證及交付紀錄（同卷第355至359頁）、被上訴人106年會計帳節本及相關憑證（同卷第361、375至427頁）、系爭買賣契約之不動產買賣契約書及補充協議書（同卷第363至371頁）存卷可參，可徵被上訴人雖主張系爭買賣契約於102年11月即已成立，但直至系爭執行事件於106年間分配前，長達4個會計年度之期間，被上訴人從未依前揭商業會計法規定將與系爭買賣契約有關之會計事項列載於財務報表上，亦未將存出合建契約履約保證金轉載為預付買賣契約土地價款，會計師事務所亦不知悉系爭買賣契約之存在，則系爭買賣契約是否於102年11月間確有成立，即非無疑。
（三）次查，被上訴人前於103年間就附表三所示許文鼎簽發之合建契約履約保證本票，先後向原法院聲請103年度司票字第3979、8373號本票裁定事件，其聲請狀所載請求理由如狀附103年3月5日台北中崙郵局529號存證信函所載：「貴我雙方業於102年6月28日簽訂合建契約，提供系爭土地與本公司合作興建房屋...惟台端提供之上述土地，有抵押權人聲請拍賣，此舉將損及本公司權益，請於函到7日內，理清前述爭議問題，逾期將行使本票之權利」及如103年5月6日同郵局1141號存證信函所載：「本公司業於103年3月5日以529號存證信函定期催告履行貴我雙方簽定之合建契約...惟台端迄今仍未釐清合建契約之土地產權，經本公司提示本票後，仍未獲台端兌現該本票，再次函請台端於文到後立即給付該本票金額5,535萬7,500元」等情，業據上訴人提出前開聲請狀及存證信函為證（本院卷第467至475頁），並經本院依上訴人聲請調卷核閱無訛（本院卷第651至672頁）；被上訴人又向原法院聲請103年度司促字第13073號支付命令事件，其聲請理由記載略以：
「許文鼎於102年6月28日與被上訴人就系爭土地簽訂合建契約...惟許文鼎竟將系爭土地設定抵押權予第三人而損及被上訴人權益，依合建契約第6條第1項第1款約定許文鼎應保證系爭土地產權清楚...被上訴人於103年5月6日以1141號存證信函催告許文鼎履約未獲解決處理...聲請人依合建契約第5條第1項第1款約定執有許文鼎簽發如附表三所示保證票據，請求對許文鼎核發支付命令」等語，亦據上訴人提出聲請狀在卷為憑（本院卷第477至478頁），並經本院依上訴人聲請調卷核閱無誤（本院卷第673至685頁）；亦即被上訴人於103年間係以許文鼎未履行合建契約為由，依據合建契約第5條第1項第1款之約定（即被上訴人應交付許文鼎如附表四所示履約保證金，許文鼎則開立同額之附表三保證票據，如許文鼎未配合辦理土地信託等違約情事，被上訴人得將附表三保證票據逕予提示；本院卷第337頁），藉由請求許文鼎給付票款5,535萬7,500元，以取回被上訴人前已支付許文鼎之合建契約履約保證金，要與被上訴人於本件所主張系爭合建契約於102年11月間已轉換為系爭買賣契約、系爭合建契約已被系爭買賣契約所取代、系爭合建契約履約保證金已轉為充作系爭買賣契約價金等情完全不符；況許文鼎於前開支付命令事件中，曾於103月2月1日向被上訴人出具承諾書內容略以「貴公司(被上訴人)雖於103年2月1日向本人(許文鼎)現實提示所簽發之本票，要求本人兌現5,535萬7,500元，然本人因目前仍無資力兌現清償該本票金額，故懇請貴公司寬限1個月，以利本人償還該本票金額，如有逾期，本人願任憑貴公司執行前該本票，並自負一切損害賠償責任。立書人許文鼎（簽名/蓋印）日期103年2月1日」等語（本院卷第682頁），亦即許文鼎全然未以系爭合建契約之履約保證金已轉作系爭買賣契約價金一事而為拒絕付款之抗辯，顯不合常理。從而，系爭買賣契約是否於102年11月間確有成立，至屬可疑。另被上訴人雖抗辯前揭支付命令係為請求許文鼎依系爭合建契約第19條第2項約定給付相當於履約保證金1倍之違約金，而非請求許文鼎返還履約保證金云云，然查被上訴人於聲請支付命令時全然未為記載並引用合建契約第19條第2項關於違約金之約定，則被上訴人此部分抗辯，洵無可取。
（四）再查，系爭買賣契約第2條第1款僅記載「第一期款(簽約)5,535萬7,500元。甲方(被上訴人)應於本約簽定同時交付乙方(許文鼎)」（本院卷第367頁），卻未如一般交易習慣將系爭合建契約之履約保證金充作買賣價金之重要付款事實記載明確，以防杜日後價金交付之爭議，顯有違常情。又依系爭買賣契約書第2條第2項第1款第1目記載「乙方應於本約簽定日起30日內交付下列文件並用印完成(包含但不限於土地所有權狀、他項權利登記塗銷、土地信託登記塗銷、建造執照撤銷等、乙方及權利人印鑑證明、身分證明文件等)予甲方或甲方指定代書辦理：1.買賣標的產權移轉登記所需書類文件並用印完成。2.買賣標的他項權利登記塗銷、土地信託登記塗銷、建造執照撤銷等相關書類文件」（本院卷第367、369頁），且依補充協議書第1條之記載，可知許文鼎應負塗銷及撤銷義務之內容包括許文鼎應與華資公司及第三人林勝文共同同意終止與上海商銀之信託契約並塗銷之、與第三人合眾建築經理股份有限公司之99年建字第361號建照執照之信託契約並申請作廢與撤回變更設計申請、塗銷參加人4億8,000萬元之最高限額抵押權等，則許文鼎依上開約定應於102年12月18日履行前述塗銷信託登記、抵押權設定登記、撤銷建照執照及所有權移轉登記與被上訴人之給付義務，惟許文鼎從未履行，被上訴人亦從無任何催告或請求履行之行為，然許文鼎卻突然於2年5個月後之105年5月17日即被上訴人於前案執行事件中投標拍定取得系爭土地所有權之前1日，主動簽發系爭本票，而甘願依系爭買賣契約書第6條第2項約定（本院卷第371頁）負擔高達1億元之違約金債務，此舉顯有違常理。另被上訴人就系爭合建契約與系爭買賣契約之關係，於原審及本院審理時本均主張因合建契約已給付遲延及給付不能，其為取得系爭土地繼續完成於其上建屋出售之計畫，被上訴人與許文鼎乃「重新約定」簽立系爭買賣契約（本院卷第433、453頁），在後的買賣契約「取代」在前之合建契約（原審卷第61、212頁），合建契約已於102年11月19日「轉為」系爭買賣契約，且將已支付之合建契約履約保證金5,535萬7,500元「轉為」系爭買賣契約之第一期價款（原審卷第109頁背面、122、213頁、本院卷第117、251頁），上開陳述均係主張合建契約已「轉為」系爭買賣契約、系爭買賣契約已「取代」合建契約，亦即合建契約已不復存在，被上訴人與許文鼎應依系爭買賣契約為權利義務之依據；然經本院陸續調得前揭本票裁定事件及支付命令事件案卷（本院卷第244-1頁），查知被上訴人仍係基於合建契約對許文鼎為上開請求，而從未就系爭買賣契約為任何主張之後，被上訴人始改稱系爭合建契約及系爭買賣契約併存，合建契約並未解除云云（本院卷第433、507頁），顯見其前後所為之主張容有矛盾，則系爭買賣契約是否存在，至非無疑。此外，被上訴人亦自陳係因許文鼎前與樺資公司之合建關係、將系爭土地設定最高限額抵押權予參加人及系爭土地信託登記於上海商銀等事一直懸而未決，無法塗銷系爭土地之信託登記及抵押權設定，亦無法回復所有權登記於許文鼎，且系爭土地上尚有其他建造執照未經撤銷，許文鼎因而無法履行合建契約等情在卷（本院卷第253、287、289、451頁），並有臺北市政府都市發展局99建字第361號建造執照（原審卷第34頁）、上海商銀不動產信託契約書、土地登記謄本在卷可佐（本院卷第93至106頁），且被上訴人復自陳曾於102年10月18日偕同許文鼎與上訴人法定代理人於上海商銀協商代償事宜，然終告破局等情（本院卷第287至291頁），可見上開信託登記、抵押權設定登記等情事既未變更，許文鼎仍無法處分並將系爭土地所有權移轉登記於被上訴人名下至明，則許文鼎顯無依前述系爭買賣契約第2條第2項第1目約定（本院卷第367頁）在30日內履行塗銷信託登記、最高限額抵押權登記、撤銷建造執照、所有權移轉登記於被上訴人等給付義務之可能，衡情許文鼎豈有甘冒違約而須依系爭買賣契約第6條第2項約定（本院卷第371頁）賠償被上訴人懲罰性違約金1億元風險之理，由此益徵許文鼎應無與被上訴人簽訂系爭買賣契約之可能。基上所述，上訴人就其主張系爭買賣契約並不存在，被上訴人與許文鼎為於系爭執行事件參與分配而事後製作之不動產買賣契約書及補充協議書，暨許文鼎基於系爭買賣契約之違約金債權而簽發之系爭本票，均為通謀而為虛偽之意思表示之事實，業已提出前揭舉證方法，並使本院就該事實之存在已達確信之程度，堪予採信，被上訴人既以前詞置辯，揆諸前開說明，自應提出足以動搖法院心證之反證以資推翻。
（五）被上訴人固抗辯其於102年10月間有與許文鼎、上訴人法定代理人、參加人、上海商銀間協商代償許文鼎債務及系爭土地所有權移轉登記事宜，雖協商終告破局，但有往來電子郵件及其附檔協議書草稿（本院卷第295至325頁）可供證明其與許文鼎確有成立系爭買賣契約云云。然查，上開電子郵件及其附檔協議書草稿內容，僅得以證明被上訴人之法定代理人李忠義曾以其個人名義，提議由李忠義代為清償許文鼎向上海商銀積欠之借款4億餘元本息之同時，參加人應塗銷最高限額抵押權設定登記，上海商銀應塗銷信託登記並同時將系爭土地所有權移轉登記與李忠義或其指定之人，樺資公司應申請作廢前開建照執照等等，但核其內容均係在協商許文鼎之債務如何清償，以及塗銷上海商銀信託登記及參加人抵押權設定登記之條件等等，再參酌許文鼎於原審證述：102年10月18日在上海商銀會議室協商，是為探討系爭土地如何處置之相關後續事宜，被上訴人明白伊與樺資公司面臨的事情及狀況，所以前來協調等語（原審卷第183頁）及於另案（原法院105年度重訴字第847號）所主張協商過程之內容（本院卷第155頁），可知上開協商過程及協商內容均係為排除前述許文鼎無法履行與被上訴人間合建契約之障礙，但無任何系爭買賣契約存在或與協商內容互為條件之討論或記載，故被上訴人所提出上開往來電子郵件及其附檔協議書草稿，尚不足以證明被上訴人與許文鼎間有何另以成立系爭買賣契約之方式取代系爭合建契約之意思。又許文鼎雖於原審具結證稱：伊原本和樺資公司簽立合建契約，一起開發系爭土地，惟樺資公司在102年5、6月間分別跳了2張票，伊身為地主十分著急及擔憂，所以安排被上訴人接手，伊和被上訴人於同年6月簽立系爭合建契約，約定以合建之方式開發系爭土地，但系爭合建契約因為條件無法成就，無法進行合建，所以又在同年11月簽立系爭買賣契約等語（原審卷第182頁背面至183頁）；然證人許文鼎另稱：伊先後與樺資公司及被上訴人簽訂合建契約及系爭買賣契約，不會對樺資公司或被上訴人構成違約，因為伊與被上訴人簽但書型式的合約，要在相關條件成就後才生效......伊認為沒有違約，簽發1億元票據是為擔保買賣，買賣合約沒有成就，所以要負擔保責任等語（原審卷第183至184頁），可見其簽發系爭本票並非因違約而支付違約金，與被上訴人所稱之簽發本票之事實亦不相同；況被上訴人另就附表三所示本票參與分配部分，於系爭分配表次序39受分配金額2,517萬3,992元、不足額3,884萬6,578元，有系爭分配表在卷可憑（本院卷第198頁），倘被上訴人就系爭本票債權即違約金債權能於系爭執行事件受分配3,941萬2,218元，無異可增加被上訴人實際獲償之總額，並足敷解免許文鼎對被上訴人尚積欠之債務，亦即系爭買賣契約及系爭本票債權即違約金債權是否存在，對許文鼎而言顯有重要利害關係，自難期毫無偏頗之虞，則其所為有利於被上訴人之證述，尚難逕採。基上所述，被上訴人所提出之反證，並不足以動搖本院認定系爭買賣契約及本票債權、違約金債權均係被上訴人與許文鼎通謀而為虛偽意思表示一事之真實性。
（六）從而，上訴人主張被上訴人與許文鼎為於系爭執行事件參與分配而事後製作之不動產買賣契約書及補充協議書暨許文鼎因系爭買賣契約而簽發之系爭本票，均為通謀虛偽之意思表示之事實，應堪認定，則其主張系爭本票債權並不存在，被上訴人以系爭本票債權於系爭分配表次序18所獲分配金額80萬元(執行費)、次序53所列被上訴人執行債權1億0,023萬0,137元（債權原本1億元暨利息23萬0,137元）及分配金額3,941萬2,218元均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。又本院既認定系爭買賣契約、系爭本票債權及違約金債權均為無效，自無再贅論被上訴人有無依系爭買賣契約第6條第2項約定限期催告許文鼎履行、違約金之約定是否過高應予酌減之必要，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條規定，請求系爭執行事件於106年3月28日所製作之系爭分配表，其中次序18所列被上訴人分配金額80萬元、次序53所列被上訴人分配金額3,941萬2,218元應予剔除，不得列入分配，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第二項所示。又上訴人於本院審理時，擴張請求系爭分配表次序53所列被上訴人執行債權1億0,023萬0,137元（債權原本1億元暨利息23萬0,137元）亦應予剔除，不得列入分配，亦為有理由，應予准許，爰判決如主文第三項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第86條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 陳蒨儀法 官 廖慧如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 張佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一┌────────────────────────────────────┐│系爭土地標示 │├────────────────────┬─┬────────┬────┤│ 土地坐落 │地│ 面積 │ │├───┬────┬──┬──┬─────┤ ├────────┤權利範圍││縣市 ○鄉鎮市區○段 ○○段│地 號 │目│ 平方公尺 │ │├───┼────┼──┼──┼─────┼─┼────────┼────┤│臺北市│○○區 │○○│○ │0000-0000 │建│366.00 │全部 │└───┴────┴──┴──┴─────┴─┴────────┴────┘附表二┌───┬──────┬───┬────┬───────┬────────┐│發票人│發票日 │到期日│本票號碼│票面金額 │卷證所在處 │├───┼──────┼───┼────┼───────┼────────┤│許文鼎│105年5月17日│未記載│A000000 │1億元 │原審卷第37頁 │└───┴──────┴───┴────┴───────┴────────┘附表三┌───┬──────┬───┬────┬───────┬────────┐│發票人│發票日 │到期日│本票號碼│票面金額 │卷證所在處 │├───┼──────┼───┼────┼───────┼────────┤│許文鼎│102年6月28日│未記載│A000000 │5,535萬7,500元│原審卷第63頁 │├───┴──────┴───┴────┴───────┴────────┤│備註：被上訴人另就附表三所示本票參與分配部分，於系爭分配表次序9(執行費) ││ 列受分配44萬2,864元、次序39(清償債務/普通債權)列載執行債權金額6,40││ 2萬0,570元(即債權原本5,535萬7,500元加計利息866萬3,070元)、列受分配││ 金額2,517萬3,992元(分配比率39.3217%)，不足額3,884萬6,578元。 │└────────────────────────────────────┘附表四┌───────┬─────┬───────┬───────┬──────┐│發票人 │付款人 │票面金額 │發票日 │支票號碼 │├───────┼─────┼───────┼───────┼──────┤│忠泰建設股份有│第一銀行復│5,535萬7,500元│102年7月5日 │EA0000000 ││限公司 │興分行 │ │ │ │├───────┴─────┴───────┴───────┴──────┤│備註：許文鼎於102年7月5日簽收（原審卷第80頁），於102年7月8日提示兌領（本││ 院卷第269至273頁）。 │└────────────────────────────────────┘