臺灣高等法院民事判決107年度重上字第447號上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 張振芳訴訟代理人 侯水深律師
黃亭韶律師被 上訴人 洪秀月訴訟代理人 游孟輝律師
宋銘樹律師複 代理人 朱敬文律師上列當事人間請求終止地上權等事件，上訴人對於中華民國107年5月16日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第1061號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖甲、乙部分之如附表所示地上權登記予以塗銷。
被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地上，登記日期民國九十九年二月一日、權利字號中正一字第九五四○號、證明書字號九九北古字第一○一三號之地上權登記予以塗銷。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件於本院審理程序中，上訴人法定代理人變更為張振芳，業經本院於民國111年3月2日裁定准許之（見本院卷二第122-1頁），合先敘明。
二、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款規定甚明。上訴人於原審主張其所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地），於51年間設定未定存續期間之地上權（下稱系爭地上權）予訴外人林洪阿娟，惟林洪阿娟於系爭土地上之同段9建號建物（即門牌號碼臺北市○○區○○街0號，下稱系爭建物）已經滅失，故系爭地上權成立之目的已不存在，惟被上訴人輾轉取得系爭地上權如附表所示，於原審先位之訴依民法第833條之1、第767條第1項中段規定，請求終止並塗銷系爭地上權登記（下稱原起訴先位聲明）；備位之訴依民法第833條之1、第835條之1第1項規定，請求就系爭地上權之存續期間定為5年，並自106年3月1日起地租調高為每月新臺幣（下同）4萬9,262元（下稱原起訴備位聲明）。嗣於本院審理中，主張系爭地上權登記之存續期間欄位「空白」，依林洪阿娟於51年3月23日申請系爭地上權登記之申請書複印本（下稱系爭複印本），其上關於系爭地上權權利存續期限載明自51年1月1日起至51年12月31日止，足認系爭地上權存續期間欄位「空白」，未予登記上開1年期限，屬漏未登記，則系爭地上權已因1年存續期限屆滿而當然消滅；又坐落同上段505-1地號土地（下稱505-1地號土地）乃系爭土地於99年8月10日分割而來，系爭地上權亦轉載其上，為同一登記內容（見本院卷一第219、321、413頁），爰依與原審先位之訴相同請求權基礎即民法第767條第1項中段規定，追加先位之訴，聲明請求塗銷系爭地上權登記，並將505-1地號土地上，登記日期99年2月1日、權利字號中正一字第9540號、證明書字號99北古字第1013號之地上權（下稱505-1地號地上權）登記予以塗銷（見本院卷一第315至317、435、436頁）；再將原起訴先、備位聲明變更為第1、2備位聲明（見本院卷一第495至499、507、508頁；卷二第194頁），核上訴人前揭追加先位之訴、變更原起訴先、備位聲明為第1、2備位聲明，均同為系爭地上權，核與原訴之基礎事實同一，依上說明，雖被上訴人不同意（見本院卷二第195頁），仍應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊所有系爭土地於51年間設定如附表所示之系爭地上權予林洪阿娟，被上訴人乃輾轉受讓取得系爭地上權，並於99年2月1日登記為地上權人。雖系爭地上權登記之存續期間欄位「空白」，惟依林洪阿娟於51年3月23日申請系爭地上權登記之系爭複印本，其上關於系爭地上權權利存續期限載明自51年1月1日起至51年12月31日止，足認系爭地上權存續期間欄位「空白」，未予登記上開1年期限，屬漏未登記，則系爭地上權已因1年存續期限屆滿而當然消滅；而505-1地號土地乃系爭土地於99年8月10日分割而來，系爭地上權亦轉載其上，為同一登記內容，爰先位之訴依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭地上權登記及505-1地號地上權登記。又縱認系爭地上權為未定存續期間之地上權，惟林洪阿娟於系爭土地上之系爭建物，原為木造一層房屋，現為磚造房屋，占用面積如附圖編號甲、乙（下稱附圖甲、乙）所示，設定權利範圍如附表所示，足見原建物已經滅失，系爭地上權之成立之目的已不存在，第1備位之訴則依民法第833條之1、第767條第1項中段規定，請求終止並塗銷系爭地上權登記。倘認尚不足以終止系爭地上權，則請求酌定存續期間為5年；再系爭地上權租金僅每月17元5角，已偏離市場合理之租金行情，顯失公平，依伊內部作業規則「華南商業銀行承租行舍及出租不動產注意事項」第4條第3項第1款規定：「基地：年租金為申報地價百分之六點五，或參考附近租金行情訂定」，系爭地上權之權利範圍為62.08平方公尺，106年起訴時系爭土地公告地價為每平方公尺18萬3,122元，故系爭地上權之合理租金應為每月4萬9,262元（計算式：183,122元×0.8×62.08平方公尺×6.5％÷12個月＝49,262元，元以下四捨五入），第2備位之訴則依民法第833條之1、第835條之1第1項之規定，請求定系爭地上權存續期間為5年，並調整系爭地上權租金為每月4萬9,262元。原審判決駁回上訴人第1、2備位之訴，上訴人提起上訴並追加先位之訴，上訴及追加之訴聲明：㈠追加先位聲明：⒈被上訴人應將如附圖甲、乙部分之如附表所示系爭地上權登記予以塗銷。⒉被上訴人應將505-1地號地上權登記予以塗銷。㈡第1備位聲明（即原起訴先位聲明）：⒈原判決廢棄。⒉系爭地上權准予終止。⒊被上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷。㈢第2備位聲明（即原起訴備位聲明）：⒈原判決廢棄。⒉系爭地上權之存續期間定為5年。⒊系爭地上權每月地租，自106年3月1日起調整為每月4萬9,262元。
二、被上訴人則以：伊於97年4月17日向訴外人溫端清購買系爭建物及系爭地上權，當時系爭地上權人登記為訴外人林淑貞，故伊與溫端清特於不動產買賣契約書第9條特約事項約定，溫端清應負責將該地上權設定登記移轉予伊或伊指定之登記名義人，並均同意在系爭地上權登記移轉過戶予伊或伊指定之登記名義人之翌年起，系爭土地承租之租金始由伊支付，在此之前，仍由溫端清負擔系爭土地租金之給付義務；伊於99年2月1日完成系爭地上權設定登記，且自購買系爭建物後持續居住使用迄今近10年未曾間斷。又系爭地上權登記之存續期間欄為「空白」，依最高法院86年度台上字第3585號判決與鈞院103年度重上字第226號判決要旨可知，屬「永久存續」，而非「未定期限」，無適用民法第833條之1規定，且伊亦信賴該登記為「永久存續」，而有民法第759條之1規定之適用，上訴人請求塗銷系爭地上權、定存續期間或終止地上權，均無理由。況系爭建物至今仍坐落於系爭地上權設定範圍，並無滅失且屋況良好，由伊實際使用中，上訴人未就系爭建物有何不堪使用、影響其有效使用收益系爭土地等情舉證說明，上訴人迄今對系爭土地亦無具體開發計畫，其請求定系爭地上權存續期間，實無理由。又民法第835條之1第1項之規定係於99年2月3日民法物權編修正時新增之條文，系爭地上權之設定係發生於前述民法物權編修正施行前，且民法第835條之1第1項之增訂無溯及適用之規定，依民法物權編施行法第1條後段規定，本件自無民法第835條之1第1項之適用餘地，上訴人據此主張調整地上權租金，顯無理由。伊自100年起繳納租金予上訴人，租金按系爭地上權登記內容所載「月租17元5角正」之標準予以核計，上訴人於105年11月間收取伊給付之租金後，迄今均無異議，足徵上訴人認同伊就本件租金收取方法與計算方式；而上訴人為金融機構，對於管理處分名下資產時之風險估算相較於一般民眾勢必更加精準，是上訴人於設定系爭地上權之初，定將系爭土地之價值依市場交易經驗，估算逐年成長之幅度，以及土地租稅與其他負擔費用等因素加以綜合評估考量，進而決定向承租人收取若干租金，今實無再以系爭土地價值上漲為由，請求調整租金。再者，伊於99年2月1日完成系爭地上權設定登記後，持續居住使用至今近10年，上訴人提起本訴，罔顧伊至今仍實際居住使用系爭建物之客觀事實，復要求調漲租金，進而達到收回系爭土地之目的，顯違背誠信原則而屬權利濫用等語置辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第196、9至19、135至156頁）：
㈠系爭土地為上訴人所有，系爭土地於51年間設定系爭地上權
予林洪阿娟，地租為17元5角，被上訴人於99年2月1日經登記為系爭地上權人。
㈡被上訴人於97年4月17日以買賣為原因，經登記為系爭建物所有權人。
㈢系爭建物坐落於系爭土地上，占有面積為如附圖甲、乙部分
（面積共計61.63平方公尺）之如附表所示系爭地上權上（設定權利範圍62.08平方公尺），系爭建物現為磚造二層建物，頂樓有加蓋建物。
㈣上訴人前以107年9月14日函向臺北市古亭地政事務所（下稱
古亭地政事務所）主張系爭地上權設定登記存續期間遺漏登記，請逕為更正登記，經古亭地政事務所於96年10月4日收件中正㈠字第113080號登記案所附文件中，查得系爭複印本載有系爭地上權之存續期間為「自民國五壹年壹月壹日至拾貳（月）參壹（日）」（其餘記載另詳下述），乃依土地法第69條及土地登記規則第13條規定，以107年9月27日收件中正㈠字第060920號土地建物逕為更正登記案件簽辦單，將系爭地上權設立登記之存續期間由原空白更正登記為「自民國51年1月1日至民國51年12月31日」，並於同日辦竣登記（下稱原處分），被上訴人不服提起訴願，經臺北市政府訴願決書於108年4月8日以府訴二字第1086101648號決定訴願駁回，被上訴人提起行政訴訟，經臺北高等行政法院108年度訴字第620號判決、最高行政法院109年度上字第606號判決訴願決定及原處分均撤銷確定（下稱另案行政訴訟），有上開訴願決定書及行政法院判決在卷可按，並經本院調閱另案行政訴訟卷宗查閱無訛。
四、兩造爭執事項：㈠追加先位之訴：上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求
塗銷系爭地上權登記及505-1地號地上權登記，有無理由？㈡第1備位之訴：上訴人依民法第833條之1請求終止系爭地上權
，依民法第767條第1項中段請求塗銷系爭地上權，有無理由？㈢第2備位之訴：上訴人依民法第833條之1、民法第835條之1第
1項，請求定系爭地上權存續期間及地租，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按地上權定有期限者，因存續期間屆滿而消滅（最高法院72
年度台上字第4813號、69年度台上字第4114號判決意旨參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。上訴人主張伊為系爭土地所有權人，系爭土地於51年間設定系爭地上權予林洪阿娟，作為林洪阿娟所有系爭建物之基地使用；又505-1地號土地乃系爭土地於99年8月10日分割而來，系爭地上權亦轉載其上，為同一登記內容等情，業據提出系爭土地、系爭建物及505-1地號土地之登記謄本、人工登記簿謄本、異動索引等件為據（見原審北簡卷第5至7頁；本院卷一第131至147、413頁），復為被上訴人所不爭執，堪信真正。
㈡至上訴人主張依林洪阿娟於51年3月23日申請系爭地上權登記
之系爭複印本，其上關於系爭地上權存續期限載明自51年1月1日起至51年12月31日止，足認系爭地上權存續期間欄位「空白」，未予登記上開1年期限，屬漏未登記，系爭地上權存續期限已屆滿而當然消滅等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查，依古亭地政事務所107年8月24日北市古地籍字第1076006848號函檢送之系爭地上權登記案複印本（見本院卷一第155至222頁），其中所附林洪阿娟於51年3月23日申請系爭地上權登記之系爭複印本，其上申請登記標的欄記載：「地上權設定登記」、權利存續期限欄記載「自民國五壹年壹月壹日至拾貳（月）參壹（日）」、土地標示欄記載「……建國段參小段貳拾地號（按即系爭土地）……所有權壹部內壹八坪七七捌……」等語，為被上訴人所不爭執（見本院卷一第167、242頁），足徵系爭地上權乃定有自51年1月1日起至51年12月31日止之期限，則上訴人主張系爭土地登記謄本之系爭地上權存續期間欄位「空白」，未予登記上開1年期限，屬漏未登記，系爭地上權存續期限已屆滿而當然消滅等語，堪以採憑。又505-1地號土地乃系爭土地於99年8月10日分割而來，系爭地上權亦轉載其上（即505-1地號地上權），為同一登記內容等節，已如前述；而系爭建物僅坐落於系爭土地之系爭地上權範圍，並未包含505-1地號土地，亦經本院囑託臺北市政府地政局土地開發總隊於108年3月8日至現場鑑測，並製有鑑定圖即附圖在卷可憑（見本院卷一第501頁） 。是依上說明，上訴人主張其為系爭土地及505-1地號土地所有權人，系爭地上權因存續期間屆滿而消滅，惟仍登記於上訴人之前揭土地上，自有妨害其所有權之行使等語，亦屬可採，則上訴人先位之訴依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系爭地上權登記及505-1地號地上權登記予以塗銷，即屬有據，應予准許。又上訴人追加先位之訴為有理由，其備位之訴無須再為裁判，附此敘明。
㈢被上訴人抗辯系爭地上權登記之存續期間欄為「空白」，依
最高法院86年度台上字第3585號判決與鈞院103年度重上字第226號判決要旨可知，屬「永久存續」；且伊亦信賴該登記為「永久存續」，而有民法第759條之1規定之適用云云。
按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，固為民法第759條之1所規定；惟按不動產物權，係以登記表現其內容，而有公示與公信力，是登記之內容，自應特定、明確（最高法院101年度台上字第1970號判決意旨參照）。
查，依林洪阿娟於51年3月23日申請系爭地上權登記之系爭複印本，其上關於系爭地上權存續期限載明自51年1月1日起至51年12月31日止，足認系爭地上權存續期間欄位「空白」，未予登記上開1年期限，屬漏未登記等情，已如前述，而最高法院86年度台上字第3585號判決與本院103年度重上字第226號判決所據事實，與本件存續期間欄位空白，係屬漏未登記不同，自不得比附援引。再者，系爭地上權之存續期間為「空白」，並無特定、明確登記內容，亦非有登載不實之情，即該空白欄位並無存續期間為「永久存續」登記內容之公示與公信力，依上說明，被上訴人自無信賴該空白欄位為「永久存續」登記內容之可言，核與民法第759條之1規定未符，要無該條所定善意取得適用之餘地。至另案行政訴訟之臺北高等行政法院108年度訴字第620號判決認系爭地上權之登記事項在存續期限欄位既為空白，則發生物權效力之範圍即應為未定存續期間之地上權，被上訴人因信賴上開登記而受讓取得未定存續期間之地上權，難謂無善意取得規定之適用部分，業經最高行政法院109年度上字第606號判決指摘並非允洽，則臺北高等行政法院上開判決之認定，亦無從據為有利被上訴人之認定甚明。被上訴人上開抗辯，洵不足採。㈣被上訴人抗辯伊於99年2月1日完成系爭地上權設定登記後，
持續居住使用至今近10年，上訴人提起本訴，罔顧伊至今仍實際居住使用系爭建物之客觀事實，進而達到收回系爭土地之目的，顯違背誠信原則而屬權利濫用云云。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因此所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，縱此為權利人取得權利之初所不知，亦非不得視為以損害他人為主要目的，故權利之行使，是否以損害他人為主要目的，與權利人取得權利時已否知悉權利之行使將造成他人及國家社會之損失，並無必然關係(最高法院96年度台上字第334號判決意旨參照)。查，上訴人為系爭土地及505-1地號土地所有權人，系爭地上權因存續期間屆滿而消滅，惟仍登記於上訴人之前揭土地上，自有妨害其所有權之行使，已如前述，則上訴人依物上請求權，請求被上訴人將系爭地上權登記及505-1地號地上權登記予以塗銷，乃合法權利之行使，並無上訴人獲益極少而致被上訴人或國家社會所受損失甚大、或係以損害被上訴人為主要目的之情形，要難認有何違背誠信原則而屬權利濫用之情事。被上訴人此部分抗辯，亦無可採。
六、綜上所述，上訴人追加先位之訴依民法第767條第1項中段規定，請求㈠被上訴人應將系爭土地上如附圖甲、乙部分之如附表所示系爭地上權登記予以塗銷。㈡被上訴人應將505-1地號地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文第2、3項所示。本件上訴人追加先位之訴為有理由，其備位之訴無須再為裁判，從而，原審就備位之訴部分（即原起訴先、備位聲明）對上訴人為敗訴之判決，於法尚有未合，應認該部分上訴有理由，爰將該部分予以廢棄，無庸再為裁判。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件追加之訴及上訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 17 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 江春瑩法 官 游悅晨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
書記官 王詩涵附表：
所在土地之地號 登記日期 收件字號 登記原因 權利種類 權利人 權利範圍 設定權利範圍 臺北市○○區○○段○○段000地號 民國99年2月1日 中正一字第9540號 讓與 地上權 洪秀月 一分之一 62.08平方公尺