臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第425號上 訴 人即被上訴人 Ａ０９訴訟代理人 莊勝榮律師複代 理 人 林明煌律師被上 訴 人即上 訴 人 Ａ０１
Ａ０２上二人共同法定代理人 Ａ０３兼上二人共同法定代理人 Ａ０４（兼Ａ０５之承受訴訟人）被上 訴 人即上 訴 人 Ａ０６（即Ａ０５之承受訴訟人）
Ａ０７（即Ａ０５之承受訴訟人）Ａ０８（即Ａ０５之承受訴訟人）上六人共同訴訟代理人 張敏玲律師
魏雯祈律師徐慧齡律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，兩造對於中華民國107年3月30日臺灣桃園地方法院105年度重訴字第440號第一審判決各自提起上訴，Ａ０９並為訴之追加，本院於108年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於主文第一至六項部分，暨該部分訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，Ａ０９在第一審先位之訴駁回。
三、Ａ０９上訴駁回。
四、Ａ０４、Ａ０６、Ａ０７、Ａ０８應於繼承Ａ０５之遺產範圍內連帶給付Ａ０９新臺幣5,068 萬6,710 元，及自民國10
5 年7 月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
五、Ａ０９其餘備位之訴駁回。
六、Ａ０９追加之訴駁回。
七、第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用，由Ａ０４、Ａ０６、Ａ０７、Ａ０８於繼承Ａ０５之遺產範圍內連帶負擔89% ，餘由Ａ０９負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。次按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438 條第1 項第3 款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473 條第1項同樣之規定，亦可推知。經查，上訴人即被上訴人Ａ０９（下逕稱其姓名）於原審係依民法第244 條第1 項、第2 項、第4 項規定，先位聲明請求撤銷原審共同被告Ａ０５（於民國106 年9 月28日死亡，下逕稱其姓名）與被上訴人即上訴人Ａ０４、Ａ０２、Ａ０１（下均逕稱其姓名）間，就坐落桃園市○○區○路○段000 、000 地號土地（下分稱地號，合稱系爭土地）所為如附表所示之所有權移轉行為，並應於辦理系爭土地之繼承登記暨塗銷如附表所示之所有權移轉登記後，將系爭土地各1/7 持分回復登記至Ａ０９名下；倘無法回復登記，則依民法第184 條第1 項、第226 條、第54
1 條、第544 條等規定及繼承法律關係，備位聲明請求被上訴人即上訴人Ａ０６、Ａ０７、Ａ０８、Ａ０４（即Ａ０５之全體繼承人，下均逕稱其姓名，合稱Ａ０４等4 人；與Ａ
０１、Ａ０２合稱Ａ０４等6 人）賠償相當於系爭土地1/7持分價值之損失新臺幣（下同）6,860 萬元，或依民法第18
3 條之規定，請求Ａ０１、Ａ０２、Ａ０４依序返還不當得利1,715 萬元、1,715 萬元、3,143 萬6,554 元，及均自10
4 年8 月8 日起算之遲延利息。原審判決附表編號1 、3 、
5 、6 之贈與行為及所有權移轉登記行為均應撤銷、所有權移轉登記應予塗銷，Ａ０４等4 人應就該項土地辦理繼承登記；其餘判決Ａ０９敗訴。Ａ０９就其敗訴部分全部提起上訴，嗣於本院審理中表明不再請求撤銷附表編號2 之領回抵價地行為及所有權移轉登記行為（見本院卷一第35、315 頁），而減縮上訴聲明。另依民法第1153條規定，就其備位聲明變更為請求Ａ０４等4 人連帶給付5,544 萬2,397 元，另請求Ａ０１、Ａ０２、Ａ０４依序給付1,341 萬7,467 元、1,341 萬7,467 元、2,632 萬8,157 元，及均自105 年7 月
2 日起算之遲延利息（見本院卷二第155 至159 、369 至37
1 、446 至447 頁）；並依民法第242 條、第1164條規定，代位請求Ａ０４等4 人辦理附表編號1 、3 至6 土地之繼承登記後，依應繼分各1/4 比例分割為分別共有（見本院卷二第101 頁）；Ａ０４等6 人則同意Ａ０９所為訴之變更及追加（見本院卷二第126 、229 、446 頁）。揆諸前開說明，均應予准許。關於Ａ０９捨棄上訴部分已告確定，非本院審理範疇，不予贅述。
貳、實體方面：
一、Ａ０９起訴主張：伊與姊夫Ａ０５、Ａ０５之弟即訴外人甲○○共同承購坐落桃園縣○○市○○段○○○段0000000 、0000000 地號土地（下分稱地號，合稱改制前土地），並約定將改制前土地借名登記在Ａ０５名下，而由伊、Ａ０５、甲○○分別取得1/7 、3/7 、3/7 之土地持分，投資款亦依上開比例由伊分擔113 萬1,642 元（下稱系爭款項），Ａ０５及甲○○各分擔339 萬4,927 元，為免日後爭議，伊等並於76年6 月1 日訂立覺書（下稱系爭覺書）。嗣0000-00 地號土地於101 年辦竣區段徵收，經發給抵價地即系爭土地，伊應分得系爭土地之1/7 。詎Ａ０５未經伊同意，擅自將系爭土地移轉予其子Ａ０４、其孫Ａ０２及Ａ０１，並辦畢所有權移轉登記（各次登記情形詳如附表所示，合稱系爭登記）；嗣伊於105 年6 月30日委由律師發函予Ａ０５終止系爭土地之借名登記關係，Ａ０５則於106 年9 月28日死亡，其法定繼承人為Ａ０４等4 人，爰先位依民法第244 條第1 項、第2 項、第4 項規定，請求撤銷如附表所示之系爭土地贈與、領回抵價地及買賣行為，塗銷系爭登記，Ａ０４等4 人並應辦理繼承登記，將系爭土地各1/7 持分回復登記至伊名下；倘無法回復登記，Ａ０５應負侵權行為、債務不履行損害賠償責任，伊亦得依民法第184 條第1 項、第226 條、第
541 條、第544 條等規定及繼承法律關係，備位請求Ａ０４等4 人賠償相當於系爭土地1/7 持分之價值損失，另依民法第183 條之規定，請求Ａ０２、Ａ０１、Ａ０４返還相當於其等取得之系爭土地價值之不當得利等語。並於原審先位聲明求為撤銷Ａ０５與Ａ０４、Ａ０１、Ａ０２間分別就附表編號1 及3 、5 、6 土地所為贈與之債權行為與所有權移轉登記之物權行為，以及撤銷Ａ０５與Ａ０４間就附表編號4土地所為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並撤銷附表編號2 土地以領回抵價地為登記原因之所有權移轉登記行為，塗銷系爭登記後，由Ａ０４等4 人就系爭土地辦理繼承登記，再將系爭土地各1/7 持分回復登記至伊名下；備位聲明請求Ａ０４等4 人給付伊6,860 萬元，Ａ０１、Ａ０２各給付伊1,715 萬元，Ａ０４給付伊3,143 萬6,554 元，及均自104 年8 月8 日起至清償日止按年息5%計算之利息，任一人為給付後，其他人在其給付範圍內免給付之責，並願供擔保請求宣告假執行。【原審就先位之訴，於主文第1至3 項分別判決Ａ０５與Ａ０４間就附表編號1 土地所為贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為應予撤銷，Ａ０４應塗銷附表編號1 土地之所有權移轉登記，Ａ０４等4 人應就附表編號1 土地辦理繼承登記；另於主文第4 至6 項判決Ａ０５與Ａ０４、Ａ０２、Ａ０１間分別就附表編號3 、
5 、6 土地所為贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷，Ａ０４、Ａ０２、Ａ０１應分別塗銷附表編號3 、5 、6 土地之所有權移轉登記，Ａ０４等4 人應就附表編號3 、5 、6 土地辦理繼承登記；其餘判決Ａ０９敗訴。兩造各自就其敗訴部分全部提起上訴，Ａ０９並減縮上訴聲明及為訴之變更、追加如前述。又Ａ０９在第一審備位之訴，因兩造就先位之訴提起上訴而生移審之效力，併屬本院審理範圍。】並於本院上訴及追加聲明：㈠先位聲明：⒈原判決不利於Ａ０９部分廢棄。⒉Ａ０５與Ａ０４間就附表編號4 土地所為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均應撤銷，Ａ０４應塗銷該項所有權移轉登記。⒊Ａ０４等
4 人應就附表編號1 、3 至6 土地辦理繼承登記，並依應繼分各1/4 比例分割為分別共有。⒋Ａ０４等4 人應將附表編號1 、3 至6 土地各自之持分1/7 移轉登記予Ａ０９。㈡備位聲明：⒈Ａ０４等4 人應連帶給付Ａ０９5,544 萬2,397元，及自105 年7 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉Ａ０１、Ａ０２應各給付Ａ０９1,341 萬7,467 元，Ａ０４應給付Ａ０９2,632 萬8,157 元，及均自105 年7 月
2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊前二項任一人為給付後，其他人在其給付範圍內即免給付之責。另就Ａ０４等6 人上訴部分，答辯聲明：上訴駁回。
二、Ａ０４等6 人則以：系爭土地係由Ａ０５獨自出資購買，Ａ０５取得土地所有權後，Ａ０９及甲○○始要求購買系爭土地持分，因而訂立系爭覺書；然Ａ０９與甲○○未曾給付系爭款項，且系爭土地自Ａ０５購入後，即由Ａ０５管理、使用、處分，並持續繳納地價稅款至今，足見Ａ０９與Ａ０５間就系爭土地並未存有借名登記關係，雙方已默示合意解除系爭覺書，Ａ０９所為請求並無理由。縱認Ａ０９主張之借名登記契約存在，惟Ａ０９向Ａ０５為終止借名登記之意思表示時，如附表所示之債權及物權行為均已發生，斯時Ａ０９對Ａ０５並無債權存在，自無從行使民法第244 條之撤銷權；且Ａ０９於農業發展條例89年1 月26日修正後，即得請求Ａ０５移轉土地，其迄至105 年始提起本件訴訟，對於Ａ０５或其繼承人之移轉登記請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於Ａ０４等6人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，Ａ０９在第一審之訴駁回。另就Ａ０９上訴及追加部分，答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷二第152至153頁），並有相關證據在卷足稽，堪信為真實：
㈠Ａ０９為Ａ０５配偶Ａ０６之弟，Ａ０５於106年9月28日死
亡，其繼承人為Ａ０４等4 人，Ａ０１、Ａ０２為Ａ０４之子（見原審卷一第23至24頁，卷二第114 至117 、124 至12
8 頁）。㈡Ａ０５於75年10月19日與訴外人楊邱桂秋簽訂不動產買賣契
約書，買受改制前土地，總價款775萬3,000元，簽約當日付款205 萬元，同年11月16日付款370 萬3,000 元，同年12月28日付款180 萬元，76年3 月29日給付差額7 萬6,000 元。
嗣0000-00 地號土地於101 年辦竣區段徵收，發給抵價地即系爭土地，其中000 地號土地為Ａ０５單獨所有，000 地號土地因Ａ０４以自有土地申請合併配地，而為Ａ０５與Ａ０４共有，權利範圍分別為10萬分之91139 、10萬分之8861。
0000-00 地號土地因前於79年辦竣徵收，所有權人為桃園市，故Ａ０５未能以此土地申請發給抵價地（見原審卷一第49至50頁，卷二第14至87、167 至243 、246 至254 頁，本院卷一第247至295頁、卷二第315至333頁）。
㈢Ａ０９、Ａ０５及甲○○於76年6 月1 日簽訂系爭覺書，系
爭覺書後附改制前土地之所有權狀影本及現場圖1 紙，約定
3 人共同出資承購改制前土地，承購費用包括：土地價款77
5 萬3,000 元、稅金5 萬0,497 元、傭人10萬元、規費及代書費1 萬8,000 元，共計792 萬1,497 元，並約定3 人持分各為1/7 、3/7 、3 /7，出資額亦按持分比例各為113 萬1,
642 元、339 萬4,927 元、339 萬4,927 元，並約定土地以Ａ０５名義登記（見原審司調字卷第9 至13頁）。
㈣0000-00地號內1千坪土地，自87年10月16日起至101年6月15
日止，由Ａ０５出租予桃苗汽車股份有限公司（下稱桃苗公司），87年10月16日至97年10月15日止，每月租金含稅為38萬元，97年10月16日至101 年6 月15日期間，每月租金含稅為36萬1,000 元（見原審卷一第113 至119 頁）。
㈤000地號土地由Ａ０５於104年8月7日以贈與為原因移轉權利
範圍25478/100000予Ａ０４，同日以買賣為原因移轉權利範圍15661/100000予Ａ０４。另以103 年11月26日之贈與為原因各移轉權利範圍25000/100000予Ａ０１、Ａ０２。故000地號土地現由Ａ０４、Ａ０２、Ａ０１共有，權利範圍各為1/2 、1/4 、1/4 （見原審卷一第25至30頁）。
㈥Ａ０９於105年6月30日委由律師發函予Ａ０５、Ａ０４表明
終止土地借名登記。Ａ０５、Ａ０４已於105 年7 月1 日收受上開函文，並委由律師於同年7 月5 日回函（見原審司調字卷第16至18頁、原審卷一第59至61頁、本院卷二第446 頁）。
㈦Ａ０４等4人於107年12月12日就Ａ０５之遺產訂立遺產分割
協議書，並於107 年12月21日就土地部分辦理分割繼承登記（本院卷二第59至61、81至93頁）。
四、兩造之爭點及論斷：Ａ０９先位之訴主張Ａ０５與Ａ０４、Ａ０２、Ａ０１間就附表編號1 、3 至6 土地所為買賣或贈與行為有害其對Ａ０５之債權，故依民法第244 條第1 、2 、4 項規定請求撤銷其等間就附表編號1 、3 至6 土地所為買賣或贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，塗銷所有權移轉登記後，由Ａ０４等4 人辦理繼承登記，再依民法第242 條、第1164條規定追加請求Ａ０４等4 人依應繼分各1/4 比例分割為分別共有，各自移轉1/7 持分予Ａ０９；備位之訴則係主張如無法移轉系爭土地之持分，Ａ０５前揭所為構成侵權行為，並應負債務不履行損害賠償責任，故依民法第184 條第1 項、第226 條、第541 條、第544 條等規定及繼承法律關係，擇一請求Ａ０４等4 人連帶給付5,544 萬2,397 元本息，另依民法第183 條規定請求Ａ０２、Ａ０１、Ａ０４分別給付1,341 萬7,467 元、1,341 萬7,467 元、2,632 萬8,157 元本息，並負不真正連帶給付之責（見本院卷二第447 至448頁）。然為Ａ０４等6 人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點即為：系爭覺書是否業經解除？先位之訴部分，Ａ０９所為請求是否合於民法第244 條之要件、其追加之訴有無理由？備位之訴部分，Ａ０９依前揭請求權基礎請求Ａ０４等4 人連帶給付5,544 萬2,397 元本息，另請求Ａ０１、Ａ０２、Ａ０４返還所受利益，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭覺書未經解除：
⒈系爭覺書係由Ａ０９、Ａ０５及甲○○於76年6 月1 日簽訂
，後附改制前土地之所有權狀影本及現場圖1 紙，約定3 人共同出資承購改制前土地，承購費用包括土地價款、稅金、傭人費（即仲介費）、規費及代書費，共計792 萬1,497 元，並約定3 人持分各為1/7 、3/7 、3 /7，出資額亦按持分比例各為113 萬1,642 元、339 萬4,927 元、339 萬4,927元，並約定土地以Ａ０５名義登記等情，有系爭覺書在卷可稽（見原審司調字卷第9 至13頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），堪信為真實。Ａ０９主張其已於簽訂系爭覺書前付清系爭款項，則為Ａ０４等6 人所否認，辯稱系爭覺書係Ａ０５購得改制前土地後，Ａ０９、甲○○為向Ａ０５購買部分持分而簽訂，嗣後因Ａ０９並未付款，買賣雙方已默示合意解除系爭覺書，並援引甲○○之證述為據。經查：
⑴Ａ０５係於75年10月19日簽訂不動產買賣契約書，向楊邱桂
秋購買改制前土地，有不動產買賣契約書在卷足稽（見原審卷一第147 至148 頁），且不動產買賣價金係於76年3 月29日給付差額7 萬6,000元後付清，改制前土地並於75年12月8日、76年3 月31日移轉登記至Ａ０５名下，亦有土地登記簿附卷可參（見原審卷二第17、30頁）；系爭覺書則係於76年
6 月1 日簽訂，其中第2 條明文約定：「右列土地確由立覺書人等三人共同出資承購，但該筆土地因係都市計劃農業區，格於法令規定，祇能以自耕農身分方能登記，經協議結果，承購農地均以Ａ０５名義登錄」（見原審司調字卷第9 至13頁），足見系爭覺書簽訂時，改制前土地已移轉登記至Ａ０５名下，然締約當事人仍於系爭覺書第2 條明文記載改制前土地係由Ａ０９共同出資承購，僅係暫以Ａ０５名義登記。另查，Ａ０９前曾對Ａ０５提告背信，經桃園地方檢察署檢察官偵查後，因Ａ０５死亡，而作成105 年度偵字第2700
6 號不起訴處分書（下稱背信案），Ａ０９之妻乙○○於背信案偵查中曾到庭證稱：土地價款是伊與Ａ０９在75年到76年間一起到Ａ０５位在春日路的老家交給Ａ０５及Ａ０６，該筆價款是伊標互助會及向親戚借來的，系爭覺書是付錢後去代書那邊寫的，後來土地全權交給Ａ０５處理，租給車子的經銷商，租金扣掉土地稅金等要繳的費用後，再分給Ａ０９1/7 ，中間還有道路徵收，有分到20、30萬元，租金是從90年2 月開始拿給Ａ０９，伊有記載帳冊，因為Ａ０５是親姊夫，伊等信任Ａ０５，沒有要求對帳等語（見本院調取之背信案105 年度他字第5204號卷，下稱他字卷，第48至51頁），其並於原審審理中到庭具結後為相同證述（見原審卷一第140 至145 頁）。又Ａ０５曾自87年10月16日起至101 年
6 月15日止，將0000-00 地號土地其中1 千坪出租予桃苗公司並收取租金等情，有桃苗公司106 年5 月10日民事陳報狀附卷可參（見原審卷一第112 至119 頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣）；乙○○證稱Ａ０５曾將收取之租金扣除土地稅金等開銷後，按Ａ０９應得比例交付予Ａ０９，亦有乙○○之筆記摘要附卷可參（見原審卷一第65至66頁、本院卷二第239 至243 頁），該筆記本經原審當庭勘驗結果，係記載90年至105 年間之多種收入、支出（見原審卷一第82頁），非僅記載上開租金分配款，應非臨訟製作，是乙○○證稱Ａ０５曾將系爭土地出租收取之租金扣除開銷後按比例支付予Ａ０９，且因Ａ０５為親姊夫，故未詳細計算分得之租金數額並要求對帳，尚與常情無違，堪以採信。另查，0000-00 地號土地係於79年5 月2 日經改制前桃園縣政府公告徵收，並由Ａ０５於79年6 月18日領取補償費，該筆補償費包含地價212 萬2,200 元、獎勵金84萬8,880 元，亦有桃園市政府地政局108 年6 月21日函附徵收公告及土地補償地價清冊等在卷足稽（見本院卷二第315 至333 頁）；上開地價212 萬2,200 元以1/7 計算，為30萬3,171 元，核與Ａ０９陳稱0000-00 地號土地經徵收後，Ａ０５曾按1/7 之比例給付約30萬元之地價補償金予伊等情相符，益徵Ａ０９主張改制前土地係由其與Ａ０５共同出資承購，應非虛妄。
⑵又0000-00 地號土地於101 年辦竣區段徵收，經Ａ０４以其
所有之桃園市○○段○○○ ○號等11筆土地與Ａ０５共同申請抵價地合併分配，由桃園市政府發給抵價地即系爭土地，其中000 地號土地為Ａ０５單獨所有，000 地號土地為Ａ０５與Ａ０４共有，權利範圍分別為91139/100000、8861/10000
0 等情，有桃園市桃園地政事務所106 年10月23日函、桃園市政府地政局107 年8 月10日函在卷可憑（見原審卷二第14頁、本院卷一第247 至295 頁）；系爭土地先以領回抵價地為原因，於103 年6 月4 日登記至Ａ０５、Ａ０４名下，嗣於附表所示時間先後移轉至Ａ０４、Ａ０２、Ａ０１名下，亦有土地登記謄本及異動索引、異動清冊附卷可參（見原審卷一第26至30頁、卷二第168 至170 頁）。Ａ０９主張其於
104 年底知悉上情後，曾於104 年10月間與Ａ０５協商，當時Ａ０５提議將苗栗土地過戶予Ａ０９，並由Ａ０４向銀行借錢給Ａ０９之方式補償Ａ０９，亦據Ａ０９提出錄音譯文為證（見原審卷一第69至74頁）；觀諸該次Ａ０９與Ａ０５協商之對話內容，Ａ０５自始至終均未提及Ａ０９未給付系爭款項，反係一再表示「我跟你講我就是用苗栗的地過給你，我所有權狀都在手上」、「那現在你這樣折算起來算錢給你，這個地折算起來，這樣好不好」、「那如果這些，你還覺得不夠，那我來…」、「就是叫Ａ０４他們拿去銀行再借一點錢補給你，沒有錢就是這樣的辦法貸款，這些給你，你覺得還要再多少，就貸款」等語（見原審卷一第69至74頁），Ａ０５於原審審理中對於前揭譯文內容亦未加以爭執，並陳稱當時係因Ａ０９「一直來亂」，伊才講這些話打發Ａ０９（見原審卷一第136 頁），足見迄至104 年間，Ａ０５均未曾否認系爭覺書之效力甚明。Ａ０４等6 人雖辯稱Ａ０５於對話中提及之苗栗土地已於104 年12月25日出售予他人，無可能移轉予Ａ０９，Ａ０５當日所言僅係敷衍Ａ０９云云，並提出苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地之謄本為證（見原審卷一第166 頁）；惟依Ａ０９所述，其係於104 年10月間與Ａ０５為前揭對話，上開苗栗土地以買賣為原因移轉登記予他人之時間則為104 年12月25日，是Ａ０５承諾將苗栗土地過戶予Ａ０９抵償本件債務時，該土地仍登記於Ａ０５名下；且Ａ０５於背信案偵查中亦陳稱伊曾在104 年底向Ａ０９表示要用苗栗的地抵給Ａ０９，代替系爭土地1/7 的持分，是因為土地增值，想分一點紅給Ａ０９，嗣又改稱是因為伊在作貨運，週轉不靈時岳父有幫助過伊，所以想分紅給Ａ０９等語（見105 年度偵字第27006 號卷第115 頁反面），足見當時Ａ０５確曾表示欲將苗栗土地過戶給Ａ０９以為抵償。另參卷附土地買賣契約書，Ａ０５及Ａ０４係於104年12月15日簽約出售其等共有之上開土地，約定之買賣價金為4,021 萬8,000 元（見本院卷一第397 至401 頁），足見該筆土地之市價高達4,000 萬元以上，縱以土地買賣契約書所載Ａ０５之權利範圍2880/4180 計算，價值亦達2,771 萬0,010 元（計算式：4,021 萬8,000 元×2880/4180 ＝2,77
1 萬0,010 元。元以下四捨五入，下同），若Ａ０９未曾給付系爭款項，且Ａ０５已與Ａ０９合意解除系爭覺書，衡諸常情，Ａ０５於104 年10月間之對話中，應無可能自始至終均未提及系爭覺書已經失效，反而承諾以價值高達數千萬元之苗栗土地補償Ａ０９。綜上堪認Ａ０９主張其已付清系爭款項，未曾與Ａ０５合意解除系爭覺書，應非虛妄。
⑶Ａ０４等6 人雖援引甲○○之證述，抗辯Ａ０９、甲○○於
簽訂系爭覺書後均未付款，系爭覺書業經合意解除云云；然查，甲○○雖於本院審理中到庭證稱其簽訂系爭覺書後沒有付錢，但亦明確證稱其不知道Ａ０９有沒有付錢，以及其曾與Ａ０５同住，並一起經營貨運公司，於簽系爭覺書時尚住在一起，未有分家、分產，經營貨運公司之獲利皆由Ａ０５處理，是去代書處簽系爭覺書，見證人3 人皆有在場等語（見本院卷一第474 至477 頁）；可見Ａ０５與甲○○斯時共營事業且同財共居，彼此關係密切，尚與Ａ０５與Ａ０９間之關係不同，自不得僅以甲○○未依約給付系爭覺書所定款項，遽行推論Ａ０９亦未給付系爭款項。此外，Ａ０６雖於背信案偵查中以證人身份證稱Ａ０９並未出資，但亦陳稱：簽覺書的代書是李信宏，他已經去大陸很多年，不在台灣了，見證人李楊梅、林義芳、楊阿朝都已經過世等語（見他字卷第51至53頁），其並於本院審理中陳稱：Ａ０５生前經營貨運業，後來有做大卡車買賣，有開兩家公司，貨運作了40幾年等語（見本院卷一第425 頁）；足見簽訂系爭覺書時，Ａ０５係經營貨運業，並非不諳世事、無商業交易經驗之人，且系爭覺書係至代書處簽訂，為慎重起見，並覓妥前述3人為見證人，如Ａ０９並未給付其應分擔之系爭款項，系爭覺書第2 條應無可能明確記載改制前土地係由Ａ０９等人共同出資購買等語。且若如Ａ０４等6 人所辯，系爭覺書係因Ａ０９欲向Ａ０５購買改制前土地持分而簽訂，依商業交易常情，契約應會記載賣方為Ａ０５、買方為Ａ０９及甲○○，且當會明確約定買方應於何時給付買賣價金，然系爭覺書係將上開3 人並列為立覺書人，且無任何條款提及Ａ０９應於何時給付系爭款項；是Ａ０４等6 人前揭抗辯，除與系爭覺書明文約定之內容不符外，亦有悖於常情，難以採信。
⒉綜上堪認系爭覺書簽訂後，Ａ０９與甲○○未曾合意解除契
約，締約雙方自負有依約履行之義務。Ａ０４等6 人空言辯稱系爭覺書因Ａ０９未給付系爭款項而默示合意解除云云，不足採信。
㈡先位之訴部分：
⒈Ａ０９無權依民法第244 條第1 項、第2 項、第4 項規定請
求撤銷Ａ０５與Ａ０４、Ａ０２、Ａ０１間就附表編號1 、
3 至6 土地所為贈與及買賣之債權行為與所有權移轉登記之物權行為，並塗銷所有權移轉登記：
⑴按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限」，民法第244 條定有明文，其中第3 項係於88年4 月21日修正增訂，並於89年5 月5 日施行，增訂理由為「債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，債權人應於債權之共同擔保減少致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權。易言之，撤銷權之規定，係以保障全體債權人之利益為目的，非為特定債權而設。爰於第三項增訂不得僅為保全特定債權而行使撤銷權之規定」。故債權人請求債務人給付特定標的物之債權，倘未轉換為損害賠償債權，自不得依上開法條之規定行使撤銷權（最高法院103 年度台上字第1214號判決意旨參照）。且債權人得依民法第244條規定行使撤銷權者，應以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限。
⑵Ａ０９係主張其為Ａ０５之債權人，而依民法第244 條第1
、2 項規定請求撤銷Ａ０５與Ａ０４、Ａ０２、Ａ０１間就系爭土地所為買賣、贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並依同條第4 項之規定請求塗銷所有權移轉登記。
惟稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民法委任之相關規定；故依民法第549 條第1 項之規定，借名登記契約之任一方當事人均得隨時終止契約。系爭覺書第2 、3條既已約定Ａ０９就系爭土地之持分為1/7 ，並以Ａ０５名義登記而為出名人（見原審司調字卷第10至11頁），Ａ０９主張其與Ａ０５間存有借名登記契約關係，即屬有據。然Ａ０９係於105 年6 月30日始委由律師發函予Ａ０５表明終止土地借名登記，並請求Ａ０５依民法第179 條等規定返還系爭土地1/7 之價值，上開終止之意思表示則係於105 年7 月
1 日到達Ａ０５而生終止之效力（見原審司調字卷第16至18頁、本院卷二第446 頁），足見Ａ０９於終止借名登記契約後，對Ａ０５所得主張之不當得利或損害賠償債權，係於10
5 年7 月1 日後始發生，而Ａ０５與Ａ０４、Ａ０１、Ａ０２間所為如附表編號1 、3 至6 所示之買賣及贈與、所有權移轉登記行為之時間點為103 年4 月至104 年8 月間，斯時Ａ０９對Ａ０５並未存有前揭債權，揆諸前揭說明，自不得依民法第244 條規定行使撤銷權。Ａ０９雖另主張其於終止借名登記契約前，依民法第541 條第2 項規定即得請求Ａ０５移轉系爭土地1/ 7持分，故其對Ａ０５有債權存在，得行使撤銷權云云；然查，Ａ０９所稱請求Ａ０５移轉系爭土地1/ 7持分之權利，係以給付特定物為標的之債權，依前揭說明，仍不得據以行使撤銷權。是Ａ０９先位之訴依民法第24
4 條第1 、2 、4 項規定請求撤銷Ａ０５與Ａ０４、Ａ０２、Ａ０１間如附表編號1 、3 至6 所示之贈與或買賣債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並請求Ａ０４、Ａ０２、Ａ０１塗銷所有權移轉登記，於法均有未合，不應准許。
⒉Ａ０９既無權請求塗銷附表編號1 、3 至6 所示所有權移轉
登記，其主張系爭土地應回復為Ａ０５所有，而請求Ａ０４等4 人就系爭土地辦理繼承登記，並依民法第242 條、第1164條之規定代位請求Ａ０４等4 人將系爭土地按應繼分分割為各1/4 ，並將其中各1/7 移轉登記予Ａ０９，即屬無據。
㈢備位之訴部分：
⒈Ａ０９得請求Ａ０４等4 人於繼承Ａ０５之遺產範圍內連帶
給付5,068 萬6,710 元，及自105 年7 月2 日起之法定遲延利息，逾此部分之請求則無理由：
⑴按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出
名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人；出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分（最高法院106 年度第3 次民事庭會議決議參照）。又借名者可依借名契約消滅後之借名標的物返還請求權請求出名者或其繼承人返還該標的物，如該標的物因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，借名人得依民法第226條第1 項之規定請求賠償損害（最高法院104 年度台上字第
357 號判決意旨參照）。復按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1153條第1 項定有明文。
⑵查0000-00 地號土地為Ａ０９與Ａ０５共同出資購買，並約
定以Ａ０５之名義登記，Ａ０９之權利範圍則為1/7 ，嗣經Ａ０９於105 年7 月1 日終止借名登記契約等情，業經本院認定如前，該借名登記契約消滅後，Ａ０５本應返還借名標的物予Ａ０９；惟Ａ０５以0000-00 地號土地申請發給抵價地即000 地號土地（權利範圍全部）、000 地號土地（權利範圍91139/100000）後，先後於如附表編號1 、3 至6 所示時間將上開土地所有權以買賣或贈與為原因移轉登記予Ａ０
４、Ａ０２、Ａ０１，均如前述，揆諸前揭說明，Ａ０５所為處分行為仍屬有權處分，且致其不能依原約定給付，自屬可歸責於己之事由致給付不能；是Ａ０９主張Ａ０５應依民法第226 條第1 項規定負損害賠償責任，自屬有據。關於該給付不能致Ａ０９所受損害數額，兩造均同意以105 年10月間系爭土地權利範圍1/7 經鑑定之價值為準（見本院卷二第
309 、386 頁），經本院囑託宏觀不動產估價師事務所鑑定結果，000 地號土地、000 地號土地（權利範圍均為1/7 ）
105 年10月間之市價分別為359 萬6,774 元、5,366 萬9,86
8 元，有宏觀不動產估價師事務所估價報告及108 年9 月3日函附卷可參（見本院卷二第397 頁、外放估價報告），依前揭Ａ０５所有之000 地號土地權利範圍計算，Ａ０９所受損害數額即為5,251 萬0,955 元【計算式：359 萬6,774 元＋（5,366 萬9,868 元×91139/100000）＝5,251 萬0,955元】，又Ａ０９自承系爭土地之土地增值稅應由其負擔1/ 7即182 萬4,245 元（見本院卷二第373 頁），Ａ０４等6 人對此亦未加以爭執，依此計算，Ａ０９得請求Ａ０５賠償之金額即為5,068 萬6,710 元（計算式：5,251 萬0,955 元－
182 萬4,245 ＝5,068 萬6,710 元）。Ａ０５於106 年9 月28日死亡，Ａ０９依民法第1148條及第1153條第1 項規定，請求其繼承人即Ａ０４等4 人在繼承Ａ０５遺產範圍內，連帶給付5,068 萬6,710 元，及自Ａ０９之105 年6 月30日催告函送達Ａ０５翌日即105 年7 月2 日（見本院卷二第446頁）起，至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據。又本院既認Ａ０９依民法第226 條第1 項規定請求債務不履行損害賠償為可採，則Ａ０９併依民法第184 條第1 項、第541 條、第54
4 條等規定為同一聲明請求，因屬選擇合併之請求權競合，且未能使其受更有利之判決，自無庸再予審究。
⒉Ａ０９無權依民法第183 條規定請求Ａ０１、Ａ０２、Ａ０４返還所受利益：
⑴按民法第183 條規定：不當得利之受領人，以其所受者，無
償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任。故須利得人免返還義務時，無償轉得人始於利得人免返還義務之限度內，負返還責任。而民法第182 條規定：不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。故利得人為善意時，所受之利益已不存在，始免負返還或償還價額之責任（最高法院102 年度台上字第1591號判決意旨參照）。亦即須利得人免返還義務時，無償轉得人始於利得人免返還義務之限度內，負返還責任。此係因不當得利之債之關係，原則上僅存在於受損人與受領人間，與第三人無涉，僅於民法第183 條所定情形下，無償受讓之第三人始於原受領人免返還義務限度內，負返還之責，以保護債權人（民法第
183 條立法理由參照）。⑵Ａ０９主張Ａ０５係將附表編號1 、3 、5 、6 之土地無償
讓與Ａ０４、Ａ０２、Ａ０１，並將編號4 之土地以顯不相當之價格出售予Ａ０４而應視同贈與，故Ａ０４、Ａ０２、Ａ０１應依民法第183 條規定返還其等所受利益（見本院卷二第373 頁）。然查，系爭覺書第5 條明文約定改制前土地得分別登記時，締約人即應檢具有關資料及證件供辦理；第
6 條並約定：「本件不動產如有必須移轉、處分或其他使用時，需經三人協議後，再行決定處理。」（見原審司調字卷第11頁），足見Ａ０５明知其於借名登記契約消滅後，負有移轉0000-00 地號土地權利範圍1/7 予Ａ０９之義務，契約存續期間如欲處分或使用土地，亦需與Ａ０９協議始得為之；故縱依Ａ０９之主張認Ａ０５所為構成不當得利，其亦非屬善意，並不符民法第182 條所定情形，並無得免除償還土地價額或因此所生之賠償責任；揆諸前揭說明，無償轉得系爭土地之Ａ０４、Ａ０２、Ａ０１自無庸負返還責任。從而，Ａ０９依民法第183 條規定請求Ａ０４給付2,632 萬8,15
7 元本息，另請求Ａ０２、Ａ０１各給付1,341 萬7,467 元本息，即屬無據。
五、綜上所述，Ａ０９依民法第244 條第1 項、第2 項、第4 項規定先位聲明請求撤銷Ａ０５與Ａ０４、Ａ０２、Ａ０１間就附表編號1 、3 至6 土地所為贈與及買賣之債權行為與所有權移轉登記之物權行為，並請求Ａ０４、Ａ０２、Ａ０１塗銷所有權移轉登記後，由Ａ０４等4 人辦理繼承登記，為無理由，不應准許。其備位依民法第226 條第1 項規定及繼承法律關係，請求Ａ０４等4 人於繼承Ａ０５遺產之範圍內連帶給付5,068 萬6,710 元，及自105 年7 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之備位請求，則屬無據，不應准許。原審就Ａ０９先位請求部分，於主文第1 至6 項為Ａ０４等6 人敗訴之判決，尚有未洽，Ａ０４等6 人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示。
至原審判決駁回Ａ０９先位之訴部分，理由雖有不同，結論並無二致，Ａ０９提起上訴，指摘原判決此部分不當，仍應予駁回。Ａ０９於本院依民法第242 條、第1164條追加先位聲明，亦無理由，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件Ａ０９之上訴為無理由，Ａ０４等6 人之上訴為有理由，Ａ０９追加之訴為無理由，依民事訴訟法第44
9 條第2 項、第450 條、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 黃書苑法 官 陳蒨儀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【附表】┌─┬───────┬────┬───┬───┬────┬────┬────┐│編│土地地號 │登記日期│面積 │所有權│登記原因│原因發生│請求塗銷││號│ │ │（平方│人 │ │日 │權利範圍││ │ │ │公尺）│ │ │ │ │├─┼───────┼────┼───┼───┼────┼────┼────┤│1 │桃園市○○區○│103 年12│260.79│Ａ０４│贈與 │103 年11│全部 ││ │路○段000地號 │月29日 │ │ │ │月24日 │ │├─┼───────┼────┼───┼───┼────┼────┼────┤│2 │桃園市○○區○│103 年6 │2277.3│同上 │領回抵價│ │10萬分之││ │路○段000地號 │月4 日 │4 │ │地 │ │8861 │├─┼───────┼────┼───┼───┼────┼────┼────┤│3 │同上 │104 年8 │同上 │同上 │贈與 │103 年11│10萬分之││ │ │月7 日 │ │ │ │月26日 │25478 │├─┼───────┼────┼───┼───┼────┼────┼────┤│4 │同上 │同上 │同上 │同上 │買賣 │同上 │10萬分 ││ │ │ │ │ │ │ │之15661 │├─┼───────┼────┼───┼───┼────┼────┼────┤│5 │同上 │同上 │同上 │Ａ０２│贈與 │同上 │10萬分 ││ │ │ │ │ │ │ │之25000 │├─┼───────┼────┼───┼───┼────┼────┼────┤│6 │同上 │同上 │同上 │Ａ０１│同上 │同上 │同上 │└─┴───────┴────┴───┴───┴────┴────┴────┘