臺灣高等法院民事判決107年度重上字第563號上 訴 人 潘同盛訴訟代理人 蕭仰歸律師複 代理 人 蔡喬宇律師訴訟代理人 廖偉真律師複 代理 人 劉曉穎律師被 上訴 人 游豐謙
游凱翔游碧華游韻潔吳崑豪（即游靜惠之承受訴訟人）吳耿賢（即游靜惠之承受訴訟人）吳佩娟（即游靜惠之承受訴訟人）兼上七人共同訴訟代理人 游柏銜上八人共同訴訟代理人 溫藝玲律師被 上訴 人 蔡游菊枝上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年6月21日臺灣士林地方法院105年度重訴字第478號判決提起上訴，本院於109年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查被上訴人游靜惠於民國107年12月19日死亡，其全體繼承人為被上訴人吳崑豪、吳耿賢、吳佩娟等3人，並具狀聲明承受訴訟，有繼承系統表、死亡證明書、除戶謄本、戶籍謄本在卷可稽（見本院卷㈠337至342頁），核無不合，應予准許。
二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊防禦方法，但如釋明不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款、第2項定有明文。查上訴人於原審未以被上訴人之被繼承人即訴外人游景富於62年9月5日向訴外人陳添成購買附表一所示土地（下稱系爭買賣契約），借名登記於具自耕農身分之上訴人名下（下稱系爭借名契約），屬脫法行為而無效，直至上訴本院始提出（見本院卷㈠71至73頁），固屬新防禦方法，惟此涉及游景富借用上訴人名義登記土地之行為，是否屬規避斯時有效之土地法第30條第1項強制規定之脫法行為而無效；且法律行為是否無效，常與公益有關，本非訴訟當事人所得任意處分。故上訴人雖於本院始提出縱認有系爭借名契約存在，亦屬規避強制規定之脫法行為而無效之抗辯，堪認已符合民事訴訟法第447條第1項第6款規定之情事，依上說明，程序上應准許其提出。
三、被上訴人蔡游菊枝（下稱其名)經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：伊等之被繼承人游景富與陳添成簽訂系爭買賣契約，購買附表一所示土地，借名登記於具自耕農身分之上訴人名下，上訴人並出具備忘錄（下稱系爭備忘錄）表明日後無條件配合辦理過戶。嗣游景富於91年5月1日對上訴人提起返還所有物訴訟(即原法院91年度重訴字第284號終止信託返還所有物事件，因游景富未繳納裁判費而遭駁回確定），並以送達起訴狀繕本向上訴人終止系爭借名契約，該起訴狀繕本已於同年月6日送達上訴人。游景富於98年6月9日死亡後，被上訴人為游景富之全體繼承人，於99年1月間向上訴人訴請返還附表一所示土地（即原法院99年度重訴字第109號，下稱前案），上訴人明知其為借名登記名義人，竟於前案審理時之99年3月8日，將附表一編號1、編號2至4所示土地，以買賣為原因，依序移轉登記予訴外人陳宏林、賴榮華後，陳宏林再以買賣為原因，將附表一編號1所示土地應有部分1萬分之1861、2825（附表一編號1所示土地應有部分1萬分之1861、2825〈合計1萬分之4686〉與附表一編號2至4土地，合稱系爭土地），依序移轉登記予訴外人陳秉豐、甘紘溢（下與賴榮華、陳宏林合稱賴榮華等4人；另陳宏林將附表一編號1土地應有部分各1萬分之157移轉登記予訴外人詹智行、陳秀梅部分，非屬本件審理範圍），被上訴人於前案追加賴榮華等4人為上訴人，訴請渠等塗銷所有權移轉登記後，上訴人應將附表一所示土地返還，固經本院103年度重上更㈠字第98號判決（下稱本院更㈠98號事件）以上訴人為有權處分為由，判決被上訴人敗訴，並經最高法院105年度台上字第473號判決駁回上訴確定。然該前案之本院前審判決（案列：101年度重上字第513號，下稱本院513號事件），已於理由內判認附表一所示土地係游景富借名登記於上訴人名下確定，而生爭點效，致被上訴人自99年3月8日起即受有喪失系爭土地所有權之損害新臺幣（下同）1億1551萬4998元，且須負擔前案訴訟費用（含執行費）95萬7339元，合計損失1億1647萬2337元。爰先位依系爭借名契約終止後給付不能之損害賠償，備位依侵權行為之法律關係，請求：㈠上訴人應給付被上訴人1億1647萬2337元，及其中1億1551萬4998元自99年3月8日起、其中95萬7339元自105年12月19日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人應給付被上訴人1億741萬664元，及其中9616萬9499元自105年9月30日起、其餘1124萬1165元自107年5月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已非本院審理範圍，下不贅述）。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴。被上訴人則對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地所有權人為蔡游菊枝而非游景富，伊經蔡游菊枝同意出售系爭土地，並未侵害游景富之權利。且本院更㈠98號事件就與本件相同爭點部分已判決被上訴人敗訴確定，有爭點效之適用。又系爭借名契約為脫法行為應屬無效，且損害賠償請求權已罹於時效。縱認系爭土地非蔡游菊枝單獨所有，因游景富係與蔡游菊枝共同借用伊名義，系爭土地亦屬其等共有，被上訴人所受損害，應扣除蔡游菊枝2分之1所有權及其繼承游景富應繼分之可分配土地價額部分。另被上訴人前獲伊賠償刑事和解金200萬元，且伊於99年3月8日將系爭土地移轉登記時，已繳納之土地增值稅810萬4334元，均應扣除。又被上訴人游柏銜、游凱翔等2人、游靜惠依序積欠伊借款133萬5000元、40萬元、3萬元，伊亦得主張抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、不爭執事項（見本院卷㈠125、364、365頁）：㈠游景富、蔡游菊枝與地主代表陳添成於62年8月16日就附表一
所示土地簽訂合作建築契約書，並於62年9月5日共同簽訂不動產買賣契約書，買方為游景富、蔡游菊枝，賣方為陳添成。
㈡對於上訴人有於64年7月10日在系爭備忘錄上簽名之形式上真正不爭執。
㈢上訴人已繳納土地增值稅804萬1796元、6萬2538元，合計810萬4334元。
㈣兩造就附表一所示土地均未曾繳納地價稅。
㈤就附表一所示土地之買賣，上訴人僅係出名人而未實際支付買賣價金。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院108年6月3日、108年7月22日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷㈠365至366、卷㈡137至138頁之筆錄）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠與本件相關之前案確定判決究為本院513號事件抑或本院更㈠9
8號事件？又本件是否受前案確定判決爭點效之拘束？⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號、102年度台上字第298號、104年度台上字第137號判決意旨參照）。又「爭點效」之適用，固必須前後兩訴之訴訟當事人同一，始有適用；惟前後二訴之當事人不同，如係因其中一訴為主觀訴之合併之故，則在前後二訴相同之當事人間，仍可發生「爭點效」。
⒉經查，系爭土地是否為游景富單獨向陳添成購買，並借名登
記在上訴人名下乙情，業據游景富之繼承人即游柏銜、游豐謙、游凱翔、游雪玉、游韻潔、游碧華、游靜惠、蔡游菊枝（下合稱游景富之全體繼承人，分稱其名），前於原法院以上訴人及訴外人即附表一所示土地後手賴榮華、陳秉豐、甘紘溢、陳秀梅、詹智行、及後手陳宏林之承受訴訟人蕭貞君、陳如鑿、蔡燕玉為被告（上開前案訴外人合稱賴榮華等8人，分稱其名），以附表一所示土地係游景富借用蔡游菊枝名義共同向陳添成所購買，並借名登記於上訴人名下，嗣該土地變更使用分區為住宅及公共設施用地，承受人不限於自耕能力者，游景富乃終止信託契約，因上訴人拒絕辦理所有權移轉登記，並於99年3月8日將附表一編號1、編號2至4土地，以買賣為原因，依序移轉登記予知情之陳宏林（100年10月22日死亡，其全體繼承人為蕭貞君、陳如鑿、蔡燕玉，下合稱蕭貞君等3人）、賴榮華，陳宏林再於99年5月6日、同年月27日，以買賣為原因，將附表一編號1土地應有部分1萬分之1861、2825、157、157，依序移轉登記予知情之陳秉豐、甘紘溢、詹智行、陳秀梅，各該無權處分行為均屬無效，應回復原狀予游景富之全體繼承人公同共有為由，依民法第541 條及信託法第65條規定，對上訴人提起前案訴訟，訴請上訴人在蕭貞君等3人（於陳秉豐、甘紘溢、詹智行、陳秀梅塗銷所有權移轉登記後）及賴榮華於附表一所示土地之所有權移轉登記塗銷後，應辦理所有權移轉登記予游景富之全體繼承人公同共有。經審理前案之原法院以系爭買賣契約之簽約、交款均由游景富出面與陳添成洽談，陳添成均認知游景富為該土地之買受人及出資人，且系爭買賣契約正本及該土地所有權狀均由游景富保管，並參酌杜世彬（即有權受領價金之該土地抵押權人）62年9月10日所立承諾書記載「茲收到游景富先生交來新臺幣陸拾捌萬元…」等語，可知系爭買賣契約價金確由游景富出資並直接交付予杜世彬，與蔡游菊枝無關。是蔡游菊枝並非系爭土地實際所有權人，游景富僅單純借用其名義，認定系爭借名契約成立於游景富與上訴人之間，判決上訴人敗訴，有前案判決可稽（見原審卷㈠45至61頁）。上訴人不服，提起上訴。嗣上訴人雖撤回上訴，然因前案游景富之全體繼承人係主張上訴人與賴榮華等8人為共同侵權行為，故賴榮華之上訴效力及於上訴人，將上訴人亦列為視同上訴人，而與前案對造游景富之全體繼承人同於本院513號事件進行審理，並經本院513號事件認定包括系爭土地在內之附表一所示土地，實際出資者及借名者均僅游景富1人，由游景富借名登記在上訴人名下，且游景富業於91年5月6日向上訴人為終止借名登記之意思表示，而認游景富與上訴人間之系爭借名契約已於91年5月6日終止，判決上訴人敗訴，有本院513號事件判決在卷可稽（見原審卷㈠62至90頁）。上訴人對於本院513號事件判決其敗訴部分，未聲明不服而告確定；僅賴榮華、甘紘溢、陳秉豐（下稱賴榮華等3人）對本院513號事件判決渠等應將所取得地號土地所有權移轉登記塗銷部分不服，提起上訴，經最高法院103年度台上字第1518號判決將賴榮華等3人此部分之上訴廢棄發回，本院更㈠98號事件受理後，駁回游景富之全體繼承人對賴榮華等3人為塗銷渠等所取得地號土地所有權移轉登記之請求，游景富之全體繼承人對此部分不服提起上訴，經最高法院105年度台上字第473號判決駁回確定等情，有上開判決在卷可稽（見原審卷㈠91至125頁、卷㈡163至167頁），並與本院依職權調閱前案上開各審級案卷內容相符（見本院卷㈠318頁）。準此，就游景富之全體繼承人在前案請求上訴人返還系爭土地，其中影響前案訴訟基礎之重要爭點即「游景富借用蔡游菊枝名義，共同購買系爭土地，並與上訴人成立借名契約」部分，既經上訴人及游景富之全體繼承人即本件之兩造當事人，於本院513號事件就此部分之確定判決訴訟中，為完足之舉證及辯論，並經法院據為實質之判斷，且此部分之確定判決亦無違背法令或顯失公平之處，揆諸前揭說明，本院就被上訴人主張「游景富為系爭土地真正所有權人及借名人」乙節，應受本院513號事件此部分確定判決判斷之拘束，不得再為相反之判斷。從而，堪認系爭土地為游景富單獨所購買並借名登記於上訴人名下，與蔡游菊枝無涉。
⒊上訴人雖以蔡游菊枝未到庭陳述意見，且其非與上訴人處於
相對立之兩造，故蔡游菊枝部分無爭點效之適用云云置辯。惟因蔡游菊枝係游景富之繼承人之一，對於被繼承人游景富公同共有債權之請求，自有合一確定之必要，故在前案業經游景富之其他繼承人依民事訴訟法第56條之1規定，聲請原法院以裁定將蔡游菊枝追加為原告，並通知蔡游菊枝到庭進行攻防而為審理，與斯時列為被告之上訴人，確實處於對立之兩造，蔡游菊枝並於原法院審理時委任律師楊國華及聲請閱卷，自難諉為不知，故上訴人上開所辯，要難憑採。
⒋又上訴人以本院513號事件判決理由未審酌系爭借名契約是否
違反行為時仍然有效之修正前土地法第30條第1項強制規定，即認系爭借名契約有效，判決理由顯然不備，且違反倫理法則，並與最高法院向來見解有異；另本院513號事件所為判決業經最高法院103年度台上字第1518號判決認定違背法令予以廢棄，故其認定於本件無爭點效之適用云云。惟查，上訴人係直至本件上訴後，方提出「系爭借名契約是否為違反修正前土地法第30條第1項規定之脫法行為而無效」之防禦方法，程序上雖准其提出，但此一新防禦方法，既未曾經上訴人於前案各審級包括本院513號事件審理過程提出，本院513號事件自無可能就兩造未提出之攻防逕為認定，故上訴人事後據此辯稱本院513號事件判決有理由不備、違反倫理法則、與最高法院見解歧異之違背法令云云，委無足採。又本院513號判決經最高法院103年度台上字第1518號判決廢棄發回部分，僅上訴人將系爭土地移轉登記予賴榮華等3人部分，被上訴人可否訴請賴榮華等3人為所有權移轉登記塗銷，並不包括被上訴人以系爭借名契約業經其被繼承人游景富終止為由，訴請上訴人返還系爭土地之部分，已如前述。故上訴人以此指摘本院513號事件關於上訴人確定部分之認定，有違背法令之情形，而無爭點效之適用云云，顯然有誤。⒌此外，無論是上訴人在原審所提游景富曾於原法院85年度訴
字第436號事件，就系爭土地係其與蔡游菊枝出資68萬元向陳添成所購買之證述，抑或上訴人在本院所提蔡游菊枝曾於原法院89年度重訴字第110號事件，就加順公司所有權人為蔡游菊枝而非游景富所為之證述，均經前案審理過程調閱上開卷宗，並交付兩造閱覽及辯論，故游景富、蔡游菊枝在上開各事件所為之陳述，並非前案確定判決後始發現之新訴訟資料，自不足推翻前案確定判決之判斷，仍應受前案確定判決爭點效之拘束。
⒍承上，與本件爭點相關之前案確定判決應為本院513號事件，
且本件應受本院513號事件判決確定部分之爭點效拘束。又本院513號事件判決確定部分，係依被上訴人所請之類推適用民法第541條、第113條規定，判准上訴人應將系爭土地移轉登記予被上訴人即游景富之全體繼承人公同共有，與本件被上訴人係依民法第226條第1項、第184條第1項前段、後段規定，請求上訴人給付其等喪失系爭土地所有權之損害，兩者之請求權基礎並不相同，自不生既判力問題，被上訴人認本件應受前案確定判決既判力拘束云云，應屬有誤，併予敘明。⒎準此，系爭土地既為游景富單獨出資購買，僅借用蔡游菊枝
名義共同與陳添成簽訂系爭買賣契約，並借名登記在上訴人名下，故蔡游菊枝並非系爭土地實際所有權人，亦未與游景富共有系爭土地，自無權同意出售系爭土地（此亦為本件兩造協議爭點㈢、㈣〈見本院卷㈠365頁〉部分之論斷）。則上訴人辯稱蔡游菊枝為系爭土地所有權人或共有人，其係得蔡游菊枝同意出售系爭土地云云，委無可採。
㈡系爭借名契約是否屬脫法行為而無效？⒈按以不能之給付為契約之標的者，其契約無效；但其不能情
形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。是私有農地所有權移轉登記之物權行為，依35年4月29日修正公布前之土地法第30條規定，固以承受後能自耕者為限，惟關於約定出售私有農地於無自耕能力者所定之買賣契約即債權行為，並不在限制之列，倘訂約時約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或預期不能情形除去後為移轉，而出賣人亦依約將私有農地移轉登記予承買人指定之具自耕能力之人，因契約未以不能之給付為標的，依民法第246條第1項但書規定，仍應認為有效，尚不能依民法第71條前段規定認係違反強制規定而無效。
⒉查游景富雖無自耕能力，惟其與陳添成簽訂系爭買賣契約時
，既已約定登記人由買方即游景富指定，嗣游景富亦指定將系爭土地移轉登記予斯時具自耕能力之上訴人，並由上訴人出具系爭備忘錄表明不論何時均願配合游景富辦理移轉登記，足徵系爭備忘錄隱藏於游景富預期不能之情形除去後，上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予游景富之借名約定行為，核與民法第246條第1項但書規定相符，依上說明，應仍屬有效。故上訴人辯稱系爭借名契約為違反強制規定之脫法行為而無效云云，要難憑採。
㈢被上訴人先位依民法第226條第1項規定請求上訴人負給付不能之損害賠償責任，有無理由？又其請求權是否已罹於時效而消滅？⒈系爭土地係由游景富出資購買並借名在上訴人名下，游景富
為系爭土地真正所有權人暨系爭借名契約之借名人，已如前述；又游景富業於91年5月1日對上訴人提起返還所有物訴訟（即原法院91年度重訴字第284號終止信託返還所有物事件），並在該案以送達起訴狀繕本向上訴人為終止借名契約之意思表示，該起訴狀繕本已於同年月6日送達上訴人，業據本院依職權調取該案卷查閱屬實（見該案卷53頁），是系爭借名契約既經終止，上訴人應將系爭土地返還登記予游景富。惟上訴人竟於99年3月8日將附表一編號1、編號2至4所示土地，以買賣為原因，依序移轉登記予陳宏林、賴榮華，陳宏林再於99年5月6日、99年5月27日以買賣為原因，將附表一編號1所示土地應有部分1萬分之1861、2825，依序移轉登記予陳秉豐、甘紘溢，則上訴人返還系爭土地予游景富之義務，已因其上開可歸責之出售後移轉登記行為而陷於給付不能。因游景富已於98年6月9日死亡，被上訴人為游景富之全體繼承人，則被上訴人主張上訴人應負系爭借名契約終止後給付不能之債務不履行損害賠償責任等語，應屬有據。
⒉又系爭借名契約既經游景富於91年5月6日對上訴人請求返還
系爭土地時已為終止之意思表示，而本件則因上訴人無從返還系爭土地予游景富之全體繼承人即被上訴人，經被上訴人依給付不能之法律關係訴請上訴人賠償損害，為沿續游景富請求上訴人返還系爭土地之請求權，其時效亦應自91年5月6日起算。又法律對於民法第226條第1項並無短期消滅時效之規定，應依民法第125條前段適用15年之一般消滅時效規定。準此，被上訴人於105年9月19日提起本件訴訟（見原審卷㈠10頁），並未罹於時效。另被上訴人先位依民法第226條第1項規定所為請求既為有理由，則其備位依侵權行為法則請求部分，即無庸再予審酌，併此敘明。
㈣被上訴人得請求賠償之金額應為若干？⒈按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非
「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故其價格應以債務人應為賠償之時為準。而債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，自應以請求時或起訴時之市價為準。債權人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，亦得以該較高之價格為準（最高法院106 年度台上字第1057號判決意旨參照）。
⒉系爭借名契約於91年5 月6 日經游景富終止時，上訴人即應
將系爭土地返還登記予游景富；惟上訴人竟將系爭土地分別出售予陳宏林及賴榮華，陳宏林再將其取得系爭土地之應有部分出售予陳秉豐、甘紘溢，上訴人因而陷於無法返還系爭土地之給付不能等情，已如前述，上訴人自應賠償被上訴人喪失系爭土地所有權之損害。又系爭土地於被上訴人105年9
月19日起訴時（見原審卷㈠10頁）之交易價格，經原審囑託宇豐不動產估價師事務所（下稱宇豐估價事務所）評估結果，附表二編號1至4之土地價格依序為每坪15萬900元、14萬7600元、16萬2700元、16萬7700元乙情，有宇豐估價事務所1
07 年4 月18日不動產估價報告書（下稱系爭估價報告，見外放系爭估價報告32頁）可參。惟查，系爭土地在前案經上訴人以買賣為由移轉登記予賴榮華等8人後，因上訴人將其名下坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地信託登記予第三人潘柏伸、陳淑柔，經被上訴人以顯有損害其等債權為由，依信託法第6條第1項規定，向原法院提起撤銷信託行為等訴訟，訴請撤銷上訴人與潘柏伸、陳淑柔間就前開土地之信託登記行為，經原法院以102年度重訴字第207號受理在案（下稱207號事件），並經原審將附表二編號1至4土地送請宇豐估價事務所依102年5月8日（即207號事件起訴狀繕本送達翌日，送達證書見該案卷64頁）之交易價格評估結果，分別為每坪18萬7900元、18萬3700元、20萬2600元、20萬8800元，亦有系爭估價報告可憑（見外放系爭估價報告32頁），顯高於被上訴人起訴時之交易價格。則被上訴人主張有具體事實可認系爭土地於102年5月8日之交易價格較其等起訴時為高等語，應堪採信。且被上訴人之所以無法取回系爭土地所有權移轉登記，均肇因於上訴人於游景富已以起訴狀繕本通知終止系爭借名契約後，仍違約將系爭土地出售第三人所致，故上訴人抗辯系爭估價報告僅用以評估繳納裁判費用之參考，應以上訴人出售系爭土地之實際成交價格認定云云，自難憑信。故被上訴人依系爭估價報告以系爭土地於102年5月8日所評估之交易價格，請求上訴人賠償其等因喪失系爭土地所有權所受之損害1億1551萬4998元（計算式詳附表二），為有理由，應予准許。
㈤上訴人各項扣減及抵銷抗辯有無理由？⒈關於土地增值稅810萬4334元部分：
①按民法第216 條第1 項所定債務人給付不能所負之損害賠償
責任，目的在填補債權人所生之損害，自應將契約成立後所生之變動狀況考慮在內。又按土地所有權之移轉為絕賣者，其增值稅向出賣人徵收之，如為繼承者，其增值稅向繼承人徵收之，土地法第182條定有明文，而土地增值稅係由國庫徵收，乃出賣人所應盡之法定義務，債權人倘出售或為其他處分系爭土地亦須繳納土地增值稅，故債務人售賣系爭土地所得利益，即應由得款扣除所應繳納之增值稅款，餘額始為債務人實際所獲得之利益，就債務人所繳納之土地增值稅部分，債務人並未獲利，債權人依通常情形亦無法得此預期之利益，應非所失之利益，則在計算債務人所應賠償之金額，應扣除債務人所繳納之土地增值稅（最高法院102年度台上字第797號判決意旨參照）。
②查上訴人因出售附表一編號4土地（附表一編號1至3土地屬公
共設施保留地免增土地增值稅），繳納土地增值稅804萬1796元、6萬2538元，合計810萬4334元（計算式：804萬1796元+6萬2538元＝810萬4334元）乙情，有卷附土地增值稅繳納證明書、土地買賣契約書可憑（見原審卷㈢22至27頁），兩造對此亦不爭執（見不爭執事項㈢），依上說明，被上訴人以上訴人違反系爭借名契約受任人義務而處分系爭土地所免除原有各項稅費之債務，於請求損害賠償時，自應予以扣除。則上訴人抗辯本件被上訴人得請求之賠償金額應扣除該土地增值稅810萬4334元等語，應屬有據。
⒉關於刑事和解金部分：上訴人以游柏銜前以其違反系爭借名
契約之受託人義務，偽稱系爭土地所有權狀遺失申請補發，並將系爭土地售予賴榮華、陳宏林，涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌及同法第342 條第1 項之背信罪嫌為由，提出刑事告訴，經檢察官提起公訴後，上訴人於原法院100年度易字第480號刑事案件（後改分為101年度簡字第185號）審理中，與游景富之全體繼承人即被上訴人成立和解，所給付之和解金200萬元，辯稱應自本件被上訴人得請求賠償之金額中扣除云云。然觀卷附和解書第1條約定「甲方（即上訴人）就本事件支付乙方（即被上訴人）新臺幣貳佰萬元之補償金，此補償金並非甲方民事賠償責任之一部給付，甲方日後不得主張自其所負民事賠償責任扣除或抵銷。」（見原法院101年度簡字第185 號刑事卷185頁，本院卷㈠416頁），已明揭該刑事和解金非屬上訴人損害賠償責任之一部，不得自上訴人應負之損害賠償金額中扣除，則上訴人抗辯本件被上訴人得請求賠償之金額應扣除該刑事和解金200萬元云云，自無理由。⒊關於上訴人主張抵銷部分及蔡游菊枝可受分配部分：
①按民法第334 條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付
種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷（最高法院49年台上字第125號判例意旨參照）。又按繼承人有數人，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。而繼承人因繼承取得之遺產被侵害所生得請求返還不當得利之公同共有債權，依民法第831 條、第1164條規定，各繼承人得隨時請求分割，並準用共有物分割之規定，按各公同共有人應繼分比例予以分割，且於該公同共有之債權分割後，各共有人始得本於其分得之債權請求權向債務人請求為其所分得部分之給付。故繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權，屬全體繼承人公同共有，倘繼承人即公同共有人中一人或數人，僅就自己可分得之部分請求為給付，依上意旨，即非法之所許（最高法院77年度台上字第66號、87年度台上字第2473號、89年度台上字第16
3 號判決意旨參照）。②查系爭土地既為游景富所有，並借用上訴人名義登記，而游
景富已於98年6月9日死亡，其對上訴人依借名契約關係終止後之土地返還請求權，應為游景富之遺產，為其全體繼承人即被上訴人公同共有。被上訴人於99年1月12日提起前案訴訟請求上訴人返還系爭土地，因上訴人於99年3月8日將系爭土地移轉登記予陳宏林、賴榮華致給付不能，其所生之債務不履行損害賠償債權，亦屬被上訴人公同共有之債權。準此，縱認上訴人抗辯游柏銜、游凱翔等2人、游靜惠依序積欠其借款133萬5000元、40萬元、3萬元等節為真，惟上開消費借貸關係係分別存在上訴人與游柏銜、游凱翔等2人及游靜惠之間，核與本件被上訴人所請求給付之公同共有債權，兩者之債權債務主體不同，無從予以抵銷。故上訴人以游柏銜、游凱翔等2人及游靜惠對其之借款債務，主張與其對本件被上訴人之損害賠償債務相抵銷云云，自屬無據，而無可取。③上訴人抗辯蔡游菊枝同意出售系爭土地乙節，雖舉蔡游菊枝
之女蔡詠荃於臺灣士林地方檢察署102年度偵續字第269 號詐欺案件所為之陳述（見原審卷㈠278 至280頁）及證人謝燦堂之證述（見本院卷㈡131至137頁），然系爭土地為游景富購買而借名登記於上訴人名下，與蔡游菊枝無涉，系爭土地非屬游景富與蔡游菊枝共有等情，已如前述，則上訴人抗辯被上訴人所受損害應扣除蔡游菊枝就系爭土地2分之1所有權價額云云，自不足為採。且本件被上訴人係主張上訴人違反其與被繼承人游景富間系爭借名契約之受託人義務，將系爭土地售予第三人，致其等無法取回系爭土地所有權之債務不履行損害賠償，乃公同共有債權，上訴人應向被上訴人全體為給付，無從單就蔡游菊枝計算其可受分配部分，故上訴人抗辯被上訴人可請求賠償部分，應扣除蔡游菊枝依其應繼分比例7分之1 計算之價額云云，亦無可採。
⒋綜上，上訴人抗辯被上訴人得請求賠償之金額，應扣除其繳
納之土地增值稅810萬4334元部分，為有理由，逾此部分所為扣減及抵銷之抗辯，則屬無據。故上訴人對被上訴人應負之1億1551萬4998元債務，經扣抵其繳納之土地增值稅810萬4334元後，上訴人尚應給付被上訴人1億741萬664元（計算式：115,514,998元-8,104,334元＝107,410,664元）。
五、綜上所述，被上訴人依終止系爭借名契約後給付不能之債務不履行損害賠償請求權，請求上訴人給付1億741萬664元，及其中9616萬9499元部分自本件起訴狀繕本送達翌日即105年9月30日（見原審卷㈠136頁）、其餘金額自原審民事準備書㈣狀送達翌日即107年5月22日（見原審卷㈢125至126頁）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，理由雖有部分不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
民事第三庭
審判長法 官 林玉珮
法 官 何君豪法 官 朱美璘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
書記官 林敬傑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表一：
編號 土地坐落地號 地目 面積（平方公尺） 權利範圍 1 臺北市○○區○○段0 ○段00地號（重測前為○○○段○○○小段33之2地號） 旱 632 2分之1 2 臺北市○○區○○段0○段00地號（重測前為同上○○○小段33之8地號） 旱 44 2分之1 3 臺北市○○區○○段0○段00地號（重測前為同上○○○小段33之1地號） 旱 404 2分之1 4 臺北市○○區○○段0○段000地號（重測前為同上○○○小段43之1地號） 旱 1347 全部附表二：
編號 土地坐落地號 面積（平方公尺） 本件請求權利範圍 102 年5月8日交易價格（元/每坪） 1 臺北市○○區○○段0 ○段00地號（重測前為○○○段○○○小段33之2地號） 632 1 萬分之4686 18萬7900元 2 臺北市○○區○○段0○段00地號（重測前為同上○○○小段33之8地號） 44 2分之1 18萬3700元 3 臺北市○○區○○段0○段00地號（重測前為同上○○○小段33之1地號） 404 2分之1 20萬2600元 4 臺北市○○區○○段0○段000地號（重測前為同上○○○小段43之1地號） 1347 全部 20萬8800元
總計：1 億1551萬4998元【計算式：（632 ×4686/10000×0.3025×187900）＋（44×1/2 ×0.3025×183700）＋（404 ×1/2 ×0.3025×202600）＋（1347×0.3025×208800）＝000000000】