臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第594號上 訴 人 金忠鳴
邱瑞海共 同訴訟代理人 宋重和律師複 代理人 林柏仰律師被 上訴人 佘惠娟訴訟代理人 張有捷律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國107年6月29日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第1467號第一審判決提起上訴，本院於108年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人金忠鳴、邱瑞海（下分稱其姓名，合稱上訴人）主張：
伊等與被上訴人、被上訴人配偶朱兆明（已歿）為多年熟識之好友；朱兆明前購得門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號00樓之0房屋及坐落之土地（下稱00樓之0房地）做為辦公室使用，於民國94年底左右旅居美國之邱瑞海回台與金忠鳴、朱兆明相聚，談及當時國內房價較低，三人遂協議合夥投資不動產，並委由朱兆明尋找投資標的。嗣朱兆明尋得同棟大樓內之房地要出售，三人遂籌資購買坐落臺北市○○區○○段○○段000地號（權利範圍723 /100000）、000-0地號（權利範圍723/100000）、000地號（權利範圍511/100000）土地，及其上同地段0000建號（上訴人誤載為0000-0建號）即門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號00樓之0房屋，及所附同地段0000建號即門牌號碼臺北市○○區○○路0段
000、000、000、000、000、000、000、000號地下0樓0號停車位（上開土地、房屋及停車位以下合稱系爭房地），數月後再購買同棟00樓之0房地及所附地下0樓00號停車位（下合稱00樓之0房地），約定頭期款均由三人平均分攤（下稱系爭合夥），系爭房地本欲登記於朱兆明名下，然因朱兆明已有00樓之0房地，無法再以其名義辦理貸款，遂商議借名登記於被上訴人名下，於95年3月間完成買賣及登記事宜；另00樓之0房地則於95年5月間借名登記於邱瑞海名下；96年7、8月間，邱瑞海返國，為免對金忠鳴不公，三人於96年8月6日書立協議書（下稱系爭協議書）作為借名登記之證據。嗣房價上漲，三人於98年6月出售00樓之0房地，負責售屋事宜之朱兆明依約將買賣價金扣除相關費用後分別給付伊及邱瑞海各1/3；而系爭房地則以每月新臺幣（下同）35,000元之租金出租予朱兆明作為其公司辦公室使用，而由其繳納貸款。系爭房地既為伊等與朱兆明共同投資，屬合夥之財產，應為全體合夥人所公同共有，又系爭合夥並無以契約明訂繼承人得繼承合夥出資，故依民法第687條第1項第1款規定，朱兆明於101年間因死亡而退夥後，系爭合夥之全體合夥人為伊等，先位之訴爰依民法第831條準用第828條第3項規定，以107年4月3日民事訴之追加聲請狀繕本之送達作為終止系爭合夥與被上訴人間借名登記契約之意思表示，並依民法第828條第2項準用第821條但書、第767條第1項前段、第179條規定，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊等公同共有。縱認系爭合夥關係不存在，伊等仍因出資購買而擁有系爭房地3分之1之所有權，並各與被上訴人成立借名登記契約，金忠鳴106年11月23日之起訴狀、邱瑞海107年4月3日之民事訴之追加聲請狀，均已各自終止與被上訴人間之借名登記法律關係，備位之訴部分爰依民法第767條第1項前段、第179條、類推適用民法第541條規定，請求被上訴人應各移轉系爭房地3分之1所有權予伊等。退步言，縱認借名登記契約並非存在兩造間，而係存在伊等與朱兆明間，伊等亦得依民法第550條、第1148條規定，主張被上訴人應以朱兆明之繼承人身分繼承借名登記契約，並依民法第767條第1項前段、第179條、類推適用民法第541條規定，請求被上訴人應各移轉系爭房地3分之1所有權予伊等語。先位聲明求為判決命：被上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人合夥人全體公同共有，並願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：被上訴人應將系爭房地各移轉登記3分之1所有權予上訴人，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭房地係伊於95年3月14日單獨出資購買，並由伊繳交貸款，否認兩造間就系爭房地有借名登記關係。因朱兆明獨資創立之深坑石材有限公司（下稱深坑石材公司）營業日蒸，原辦公處所不敷使用，遂搬至系爭房地營業至今；由於朱兆明精於鑽石買賣，常往來世界各地，深坑石材公司乃由吊卡司機張芳鎔為登記負責人，金忠鳴嗣後方受讓部分出資額。另金忠鳴經營之拓新有限公司（下稱拓新公司），登記負責人為其母親金焦玉欽，其為節省稅金，經朱兆明同意後，將公司地址登記於00樓之0房屋，朱兆明過世後，00樓之0房地由伊女兒單獨繼承，因伊女兒欲出售該房地，伊乃應金忠鳴之要求，暫時同意金忠鳴將拓新公司地址登記於系爭房地，並非兩造間有借名登記關係。伊否認上訴人提出之96年8月6日協議書之真正等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡⑴先位聲明：被上訴人應將系爭房地移轉登記予上訴人全體公同共有。⑵備位聲明：被上訴人應將系爭房地各移轉登記1/3予上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張與朱兆明合夥共同投資系爭房地及00樓之0房地，為系爭房地之實質所有權人，先位依民法第831條準用第828條第3項規定終止系爭合夥與被上訴人間之借名登記契約，並依民法第828條第2項準用第821條但書、第767條第1項前段、第179條規定，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人公同共有；備位則以系爭房地實質所有權人之身分，終止兩造間或上訴人與朱兆明間之借名登記契約，依民法第767條第1項前段、第179條、類推適用民法第541條規定及繼承之法律關係，請求被上訴人各移轉系爭房地之3分之1所有權予上訴人，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。本件爭點為：上訴人主張系爭合夥與被上訴人間就系爭房地成立借名登記契約，並請求被上訴人返還系爭房地予全體合夥人公同共有，有無理由？上訴人主張兩造間或上訴人與朱兆明間，就系爭房地成立借名登記契約，並請求被上訴人各返還系爭房地應有部分3分之1予上訴人，有無理由？茲分述如下。
五、按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。又不動產登記當事人名義之法律關係原屬多端，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院100年度台上字第1972號、102年度台上字第1833號判決意旨參照）。次按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院47年台上字第1784號民事判例、22年上字第2536號民事判例要旨參照）。上訴人主張系爭合夥或上訴人二人為系爭房地之實質所有權人，系爭合夥或上訴人二人就系爭房地與被上訴人或朱兆明間存在借名登記契約關係云云，為被上訴人所否認，依前揭舉證責任分配之法則，自應由上訴人就其主張借名登記契約存在之事實負舉證責任。
六、經查：㈠上訴人主張系爭房地實質所有權人為系爭合夥或上訴人二人
，係以系爭協議書、金忠鳴與朱兆明間之帳戶往來交易紀錄，及邱瑞海於原審追加為原告前，以證人身分作證之證詞為證。查系爭協議書固記載：「本人邱瑞海與朱兆明先生及金忠鳴先生共同持有○○路○段○○○號○○樓之○及○○樓之○各人各持有三分之一的所有權，謹立此之協議書以資證明……」云云（見原審卷第28頁），然被上訴人否認系爭協議書上朱兆明簽名及指印之真正，經本院依上訴人之聲請將系爭協議書上朱兆明之指印送往內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：「一、編號１指紋（即系爭協議書上「朱兆明」下方指紋），與本局檔存資料庫比對結果，未發現相符者。二、本局檔存特定對象朱兆明（身分證統一編號：0000000000）之指紋卡，其指紋與前揭編號1指紋之相對應區域（指尖部分），因捺印欠清晰、完整，故無法相互比對」等語（見本院卷一第363頁），是系爭協議書並無法認定確係朱兆明所簽，自難認其內容屬實。
㈡再邱瑞海於原審固到庭證稱：伊、金忠鳴和朱兆明有一起買
過2戶房子，當時係伊提議3人一起買房子，因為伊認為認識那麼久都沒有一起作過生意，有這個機會可以一起投資房子一起賺點錢，買00樓之0房子的時間是在95年3月15日，另一戶同一棟大樓的00樓之0房子的時間是在95年4月28日。當時系爭房地本來應該以朱兆明的名義登記為所有權人，但後來沒有登記朱兆明，是因為朱兆明在00樓已經有房子和貸款，故朱兆明無法再申請貸款，所以改用被上訴人的名字，以便申請貸款，系爭房地之買價是1575萬元，佣金是15萬7500元，佣金是給方先生，其餘雜費是24萬2500元，總價共1615萬元，頭期款大概是355萬元，伊、金忠鳴和朱兆明各出3分之1，剩下餘款則是去貸款，貸款都是被上訴人的名義，伊並不清楚，除了頭期款之外，伊並沒有出過其他貸款的錢，因為伊等當時約定，一買這棟房子就把房子租給朱兆明，供朱兆明的珠寶公司作辦公室使用，說好的租金就是3萬5000元，朱兆明是用他去付貸款的錢來抵房租，朱兆明有跟伊說過系爭房地貸款的錢是公司出的，不是被上訴人所支付，因為後來一直沒有找到適合的房子買第3戶，所以伊有親手寫一份協議書（即原審卷第28頁）交給金忠鳴，上面有朱兆明之簽名。00樓之0房地則是於98年6月25日賣掉的，賣價2750萬元左右，每人約分得304萬，被上訴人知道伊等共同購買系爭房地一事，因為有許多次伊在洽談買賣的過程被上訴人都在場，印象中系爭房地之買賣契約就如本院卷第129至130頁等語（見原審卷第204至207頁）；惟邱瑞海於原審作證後，即聲請追加為原告，其證述內容與自己利益相關，可信性自較薄弱，如無其他證據佐證，尚難單憑其證詞，即認系爭合夥或上訴人為系爭房地之實質所有權人。
㈢又金忠鳴於原審主張伊曾於95年4月27日匯款280萬5000元、
95年6月8日匯款28萬元、95年10月4日匯款42萬4000元，共計350萬9000元予朱兆明作為系爭房地及00樓之0房地之價金，並提出銀行帳戶交易明細等件為證（見原審卷第10至12頁、第199至200頁、第240至245頁），惟嗣又於本院審理中改稱上開42萬4000元應係購買另件土地之款項，而非系爭房地等語（見本院卷一第179、511頁）；經本院命上訴人提出購買系爭房地及00樓之0房地相關金錢計算及匯款明細，上訴人主張：系爭房地買賣總價1575萬元、仲介佣金15萬7500元及雜費24萬2500元，總計1615萬元，嗣以被上訴人名義貸款1100萬元、160萬元，故上訴人及朱兆明三人須共同分擔355萬元之頭期款；00樓之0房地買賣總價為2190萬元、仲介佣金20萬元及雜費16萬5375元，共計2226萬5375元，嗣以邱瑞海名義貸款1400萬元、300萬元，上訴人及朱兆明三人須共同分擔527萬元頭期款，以上二間房地頭期款共882萬元，三人需各自負擔294萬元之價款，因系爭房地係於95年3月29日借名登記至被上訴人名下，斯時三人尚不知00樓之0房地最後會支出多少仲介費、雜費及可貸之成數，故約定先抓個數額約280萬元給朱兆明，金忠鳴於95年4月27日匯款280萬5000元至朱兆明台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）○○分行帳戶，邱瑞海則係於95年3月至5月預付約280萬元予朱兆明，惟因年代已久，邱瑞海對於匯入朱兆明何家金融機構之外幣帳戶已不復記憶，95年6月間因00樓之0房地已完成移轉登記至邱瑞海名下，結算三人應各自負擔294萬元，金忠鳴再於95年6月8日連同邱瑞海應付之差額，再匯款28萬元至朱兆明前揭帳戶云云（見本院卷一第175-177頁）。嗣上訴人聲請調閱朱兆明繼承人申報遺產稅之遺產清單，並依財政部北區國稅局新店稽徵所檢送之朱兆明遺產稅核定通知書（見本院卷483-487頁）記載之朱兆明名下帳戶，聲請向板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行）、台灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）、台新銀行、永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）函調朱兆明於95年間在該銀行外幣帳戶之交易明細，以證明邱瑞海確有於95年間匯款約280萬元予朱兆明，惟板信銀行、土地銀行、永豐銀行均函覆稱：朱兆明並未在其等銀行開立外幣帳戶（見本院卷一第513-517頁），而台新銀行檢送朱兆明外幣帳戶於95年間之交易資料，亦未見有相當於新臺幣280萬元之美金入帳（見本院卷二第7-9頁），則上訴人既未證明邱瑞海已給付前開所述二間房地之頭期款予朱兆明，即難認上訴人前揭主張之計算方式及其等已依約分攤二間房地之頭期款等語屬實。
㈣另上訴人不否認真正之系爭房地買賣契約書，簽訂時間為95
年3月14日，契約內容第2條約定買賣價金為1575萬元、第4條約定付款條件為：「(一)第一期款：本約簽訂之同時，甲方（買方）應給付乙方（賣方）簽約金315萬元，乙方並已親收足迄。(二)第二期款：待增值稅及契稅單核發下來三日內，甲方再給付乙方315萬元正，雙方同時完稅。(三)尾款945萬元正，於權狀核發下來十日內交付完成」，嗣系爭房地並於95年3月29日以買賣為原因移轉登記為被上訴人所有等情，有系爭房地買賣契約書、土地及建物登記謄本在卷可稽（見原審卷第129至130頁、第41-3至41-8頁），足見系爭房地之第一期款315萬元係於3月14日交付訴外人即系爭房地出賣人周長興，又衡以我國土地登記實務上均要求完稅後始得辦理不動產移轉登記之常情可知，系爭房地之第二期款315萬元亦應已於3月29日前交付周長興，然金忠鳴卻遲至95年4月27日匯款280萬5000元、95年6月8日匯款28萬元予朱兆明，上開款項是否為繳納系爭房地之頭期款，亦誠有疑問。再佐以金錢往來之原因多端，上訴人亦陳稱金忠鳴尚有與朱兆明一起經營深坑公司、購買土地等語（見本院卷第65頁），自難僅憑金忠鳴曾於95年間匯款予朱兆明即認金忠鳴所給付朱兆明之款項即係購買系爭房地之價金，進而認定上訴人為系爭房地之所有權人。
㈤此外，邱瑞海於原審證稱：伊等買系爭房地後就把房子租給
朱兆明，作為朱兆明的珠寶辦公室使用，說好的租金就是3萬5000元，朱兆明是用他去付貸款的錢來抵房租，因每年租金去抵銷支付的貸款還有幾萬元的餘額，故在伊回國時，朱兆明會把餘額分給伊和金忠鳴，用現金給；00樓之0買完後是租給別人使用，用租金去抵貸款等語（見原審卷第205頁）；上訴人於本院則改稱系爭房地及00樓之0房地購入後皆交由朱兆明公司辦公室使用，租金每月3萬5000元用以繳納貸款云云（見本院卷一第127頁、本院卷二第164頁），已有不一，且上訴人並未提出相關租賃契約到院，是否可信，非無疑問。再依本院調閱被上訴人繳納系爭房地貸款之帳戶交易明細資料，可知被上訴人就系爭房地每月繳納之貸款約為2萬餘元至2萬3000餘元（見本院卷一第335-344頁），而00樓之0房地以邱瑞海名義貸款1400萬元、300萬元，每月繳納之貸款為4萬3000餘元至5萬餘元（見本院卷二第149頁存摺明細查詢），倘若上訴人與朱兆明約定將系爭房地及00樓之0房地均出租予朱兆明，上開二間房地合計之貸款為6萬至7萬餘元，於00樓之0房地賣出後，貸款則僅餘2萬餘元，其等卻均約定每月租金3萬5000元，並未就溢付之貸款或租金如何處理為舉證，上訴人主張系爭房地之貸款係由租金繳納云云，亦難逕予採信。
㈥而上訴人主張98年6月間，00樓之0房地出售後，負責售屋事
宜之朱兆明依約將買賣價金扣除相關費用後分別給付伊及邱瑞海各1/3，於98年8月21日匯付332萬9950元至金忠鳴帳戶，於98年8月21日匯付304萬9950元至邱瑞海帳戶等語，固據其提出交易明細、存摺影本為證（見原審卷第10、29頁），惟縱認上訴人與朱兆明曾合資購買00樓之0房地，並於出售後分配利潤，亦不足以證明上訴人與朱兆明亦有合資購買系爭房地，此由上訴人僅能提出系爭房地過戶後、00樓之0房地購買前後（邱瑞海於原審證稱購買00樓之0房地之時間是在95年4月28日），於95年4月27日匯款280萬5000元、95年6月8日匯款28萬元予朱兆明之證明，卻無法提出系爭房地購買前匯款之證明，亦可見上訴人至多僅能證明其等曾合資購買00樓之0房地，而無從認定亦有合資購買系爭房地。
㈦綜上，上訴人所舉之系爭協議書、金忠鳴與朱兆明間之帳戶
往來交易紀錄及邱瑞海之證詞等證據，均不足證明系爭合夥或上訴人二人為系爭房地之實質所有權人，系爭合夥或上訴人二人就系爭房地與被上訴人或朱兆明間存在借名登記契約關係。而上訴人雖於本院審理時提出李錦明儀測服務有限公司之測謊鑑定書，證明上訴人對於系爭房地係由上訴人與朱兆明共同出資購買之問題，並無不實反應（見本院卷一第447-450頁、本院卷二第69-71頁），然測謊鑑定之結果未具有全然之準確性，於實務上不得採為判決之唯一及絕對之依據，上訴人既未提出其他確據證明系爭合夥或上訴人就系爭房地與被上訴人或朱兆明間存在借名登記契約關係，自不能單憑該測謊結果認定借名登記契約確屬存在，上訴人依借名登記之法律關係，請求被上訴人將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人公同共有，或請求分別移轉應有部分3分之1予上訴人，均屬無據。
七、據上所述，上訴人未能證明系爭合夥或上訴人二人為系爭房地之實質所有權人，則其先位之訴依民法第831條準用第828條第3項規定終止系爭合夥與被上訴人間之借名登記契約，並依民法第828條第2項準用第821條但書、第767條第1項前段、第179條規定，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人公同共有，並無理由；備位之訴以系爭房地之實質所有權人身分，終止兩造間或上訴人與朱兆明間之借名登記契約，依民法第767條第1項前段、第179條、類推適用民法第541條規定及繼承之法律關係，請求被上訴人應各移轉系爭房地之3分之1所有權予上訴人，亦無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
民事第十三庭
審判長法 官 吳麗惠
法 官 陳麗玲法 官 林純如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
書記官 王靜怡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。