臺灣高等法院民事判決107年度重上字第596號上 訴 人 周德義訴訟代理人 朱敏賢律師
陳昱成律師陳新傑律師被 上訴人 林伯誠
林正原追加被告 張麗珠上三人共同訴訟代理人 林家祺律師複 代理人 陳顥律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國107年6月29日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第1400號第一審判決提起上訴，並為訴之變更追加，本院於110年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認上訴人與被上訴人及追加被告等3人之被繼承人林崑城間，就設於如附表所示房屋之裕城汽車材料行有合夥關係存在。
二、其餘變更及追加之訴駁回。
三、第二審訴訟費用由兩造各負擔2分之1。事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1項第2款、第5款定有明文。又「公同共有物之訴訟，為其訴訟標的之公同共有法律關係，對於共同訴訟之各公同共有人必須合一確定，追加原非當事人之公同共有人為當事人，合於民事訴訟法第二百五十六條第四款（已於89年2月9日修正移列為第255條第1項第5款)情形。」，最高法院40年度台上字第12號判決意旨可資參照。另在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決參照）。本件上訴人於原審起訴，先位聲明請求被上訴人將如附表所示房地（下稱系爭房地，單獨敘及建物時逕稱系爭房屋）所有權應有部分5分之2之登記塗銷並移轉予伊，及遷讓系爭房屋5分之2部分返還予伊，並應連帶賠償損害及返還不當得利；備位聲明請求被上訴人應將系爭房地所有權登記塗銷並返還予伊，並應連帶賠償損害及返還不當得利。嗣於本院為訴之變更，並追加張麗珠為被告，而為如後述應受判決事項之聲明。核係就其原審起訴主張：系爭房地為伊與林崑城間合夥（下稱系爭合夥）經營之裕城汽車材料行購買，借名登記於林崑城名下（下稱系爭借名登記），系爭合夥於民國106年間因林崑城死亡而消滅，其繼承人應依合夥關係及借名登記契約返還合夥賸餘財產即系爭房地應有部分5分之2予伊，如系爭合夥尚未清算完結，則其等應返還系爭房地予伊之同一基礎事實，變更應受判決事項之聲明；並就所主張上開於林崑城死亡後由其全體繼承人繼承公同共有之法律關係，依林崑城全體繼承人情形追加張麗珠為被告，其訴之變更及追加張麗珠為當事人，循據上開規定並無不合，應予准許，本院應專就變更追加之新訴為裁判，無須更就已視為撤回之原審判決上訴為裁判，核先敘明。
二、上訴人於本院為訴之變更及追加，主張：伊與訴外人林崑城、林吉盛、林忠和及馬黃華青於民國78年底、79年初，合夥開設裕城汽車材料行經營汽車修護與零件買賣業務，約定出資額每人各新臺幣（下同）220萬元，並購買系爭不動產為經營使用而借名登記於林崑城名下，嗣於89年間因馬黃華青死亡及林吉盛、林忠和聲明退夥，經結算並由伊與林崑城承受上開合夥人之出資後，2人就系爭合夥出資比例依序為5分之2及5分之3，系爭借名登記關係亦因此而於林崑城與其他合夥人即伊1人之間存在。林崑城於106年6月27日死亡後，系爭合夥之合夥人僅餘伊1人，合夥關係雖無從存續而解散，然尚未清算完結而仍存在；又系爭借名契約於因林崑城死亡而消滅前，確係於伊與林崑城之間存在，爰為聲明請求：
㈠確認上訴人與被上訴人、追加被告(下合稱林伯誠等3人)之被繼承人林崑城（下逕稱其姓名）間就設於系爭房屋之裕城汽車材料行有合夥關係存在；㈡確認上訴人與林崑城間就裕城汽車材料行之出資額比例依序為5分之2、5分之3；㈢確認上訴人就系爭房地與林崑城間有借名登記法律關係存在等語。(至於上訴人於原審起訴請求受敗訴判決而經其上訴部分，業於本院為訴之變更而視為撤回，非本院審理範圍，附此敘明)
三、林伯誠等3人則以：上訴人提起本件確認之訴，不符民事訴訟法第247條之規定。又裕城汽車材料行係林崑城獨資經營管理，上訴人僅為受僱員工，未能證明與林崑城有成立合夥之合意及出資，與林崑城間並無合夥關係存在。而系爭房地由林崑城以自己資金及抵押貸款購入，貸款亦由林崑城清償，與上訴人間並無借名關係存在等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：變更及追加之訴均駁回。
四、下列事實，業據兩造分別提出土地及建物登記謄本、異動索引、不動產買賣契約書、人工登記簿影本、遺產分割協議書、切結書、土地登記申請書、戶籍謄本、商業登記抄本等為證（參原法院106年度北司調字第1217號卷第16至19頁；原審卷第90至96頁、100至108頁；本院卷一第101至104頁、111至119頁、169頁、265至271頁、317頁)，並有臺北巿商業管理處商業登記卷宗存卷可稽，復為兩造所不爭執（參本院卷第50、51、364頁），堪認為真正：
㈠系爭房地於78年11月14日以買賣為原因，移轉登記為林崑城所有，供裕城汽車材料行經營之用。
㈡林崑城於106年6月27日死亡，其全體繼承人為配偶即追加被
告張麗珠、其子即被上訴人林伯誠、林正原3人，系爭房地於106年7月18日以分割繼承為原因，登記為被上訴人2人共有，應有部分各為2分之1。
㈢裕城汽車材料行原於臺北巿ＯＯ路0段000號1樓營業，於68年間
向臺北巿政府設立登記，登記內容為由林崑城為負責人，組織為獨資，資本總額新臺幣（下同）45,000元，營業項目為各種汽車材料及零件買賣業務。嗣遷往系爭房屋營業，並於79年6月完成所在地變更登記。林崑城死亡後，再於106年8月25日為繼承及負責人變更登記，登記負責人變更為被上訴人林伯誠。
五、兩造爭點及論斷：上訴人主張與林伯誠等3人之被繼承人林崑城間有系爭合夥關係及借名關係存在等語，而請求確認系爭合夥及借名關係存在，及其與林崑城就系爭合夥出資額比例依序為5分之2、5分之3。然為林伯誠等3人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠關於上訴人提起本件確認之訴有無即受確認判決之法律利益部分：
⒈按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有
受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。過去之法律關係，固不得為確認之訴之標的，惟所謂過去之法律關係，係指過去曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，現已不復存在之情形而言；倘過去成立或不成立之法律關係延續至現在尚存爭議者，仍不失為現在之法律關係(最高法院95年度台上字第2891號判決意旨參照）。
又合夥存續期間若因合夥人退夥致僅剩合夥人一人時，因已不符合夥之成立要件，且其共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事業不能完成而有同法第692條第3款所列歸於解散之事由(最高法院103年度台上字第474
號判決意旨參照)。而合夥解散後仍須經清算程序，在清算完結時，其合夥關係始歸於消滅，上訴人主張之合夥迄未清算而提起確認系爭合夥關係存在之訴，自係以現在之法律關係為訴訟標的，應為法之所許(最高法院80年度台上字第1429號判決意旨參照）。再按借名登記契約側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，賦予無名契約之法律上效力，於當事人一方死亡時，應類推適用民法第550條規定，除契約另有訂定外，該契約因而消滅（最高法院102年度台上字第2399號判決意旨參照) 。⒉查上訴人主張：伊與林崑城間有系爭合夥及借名登記關係
存在，系爭合夥因合夥人於林崑城死亡後僅餘伊1人而解散，尚待清算後返還出資額及分配賸餘財產及返還借名登記之系爭房地等語；然為林伯誠等3人所否認，辯稱林崑城係獨資經營裕城汽車材料行並購得系爭房地，與上訴人間並未成立系爭合夥及借名登記關係等語。則系爭合夥與借名登記關係之成立與否於兩造間即屬不明確，而影響上訴人基於林伯誠等3人繼承之法律關係，對之依合夥解散請求清算後返還出資額、分配賸餘財產及借名登記關係消滅後之請求返還借名登記物之權益，並致上訴人主觀上認其本於合夥人、借名人身分在法律上之地位有受侵害之危險，且能以本件確認判決除去之。又林崑城死亡後類推適用民法第550條規定結果，固足致上訴人主張原於其與林崑城間存在之借名登記關係歸於消滅而不復存在，然兩造間就過去成立或不成立之系爭借名登記關係，延續至現在尚存成立與否及得否依消滅後法律關係據以請求之爭議，依前開說明仍不失為現在之法律關係。是上訴人於本院為訴之變更追加提起確認之訴，請求確認伊與林伯誠等3人之被繼承人林崑城間合夥關係存在，及確認伊與林崑城間就系爭房地有借名登記關係存在，核有即受確認判決之法律上利益，於法尚無不合。
⒊再按確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，非原
告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項後段、第2項分別規定甚明。而民事訴訟法於89年2月9日修正時，為發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，雖在第247條第1項後段及第2項增訂法律關係基礎事實存否，亦得作為確認之訴之客體，但限制須以原告不能提起他訴訟者，始得提起，否則應認原告無即受確認判決之法律上利益，以避免導致濫訴，觀諸其立法修正理由自明。本件上訴人主張與林崑城間存在系爭合夥關係，2人出資額比例依序為5分之2、5分之3等語，是以上訴人本件為訴之變更追加請求確認系爭合夥上開出資額比例，核其性質應係確認系爭合夥關係存在之基礎事實，而上訴人就此並非不能提起確認法律關係存否之訴，此觀其於本件已併為變更追加之訴請求確認其與林崑城間之系爭合夥關係存在，即可明瞭，則依上開說明，已難認上訴人有訴請確認此項基礎事實之法律上利益。而上訴人既已於本件就系爭合夥關係是否存在提起變更之訴，兩造並已就其基礎事實即上訴人與林崑城間有無成立系爭合夥之合意及出資額，互為攻防而為該部分之主要爭點所在，得由上訴人請求確認系爭合夥法律關係存否之訴之部分予以審理認定，益徵上訴人請求確認法律關係基礎事實存否之訴，依民事訴訟法第247條第2項規定，難認有即受確認判決之法律上利益。是以上訴人聲明請求確認其與林崑城間就系爭合夥之出資額比例依序為5分之2、5分之3，並無即受確認判決之法律上利益，而欠缺關於權利保護之要件，應予駁回。
㈡關於兩造間爭執之系爭合夥關係部分：
⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
，民法第667條第1項定有明文，是以當事人間就各自出資及所營之共同事業加以約定者，即成立合夥契約；且各合夥人除為出資外，必以有利益共同分享或損益共同均霑之利害關係存在，始得謂為互約出資以經營共同事業之合夥，此觀同法第667條、第676條及第677條之規定自明(最高法院97年度台上字第17號判決意旨參照) 。又合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第254條解除契約，或依民法第688條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立(最高法院22年上字第2894號判決意旨參照)。
⒉證人林吉盛於原審及本院證稱：伊與林崑城、林忠和原在Ｏ
Ｏ路合夥經營裕城汽車材料行，嗣改由林崑城、上訴人、林忠和、伊及馬黃華青5人各出資220萬元成立合夥，以1,750萬元購買系爭房地借名登記在林崑城名下，不足之價金向銀行貸款650萬元支應，並以裕城汽車材料行之收入支付應清償之貸款本利，購入後即於79年間遷至系爭房屋經營汽車材料買賣及汽車修護業務，伊之出資係由父親貸款250萬元匯給林崑城，並有幫忙上訴人出資；裕城汽車材料行之業務及財務均由林崑城管理，領薪員工有伊、林崑城、追加被告、林忠和、上訴人，另陸陸續續有其他3名員工，每年年底分紅伊與林忠和均由林崑城以各1/5比例分配之，其他員工則是在年底時給予獎勵並未分紅；嗣因林崑城不處理馬黃華青過世後所遺股分1/5，伊與林忠和即於89年間一起退夥，退夥結算時就系爭房地部分委請仲介估價為1,300萬元，扣除當時貸款餘額200萬元，以伊出資比例1/5計算取回220萬元，並分回汽車壓縮機剩餘材料及一些現金，林崑城並開票支付上開220萬元及部分現金6萬元予伊，伊與林忠和之出資股份於退夥後，由林崑城、上訴人各自承接1/5，林崑城成為3/5，上訴人為2/5等語（參原審卷第63頁背面至66頁背面、本院卷四第122至132頁、本院卷六第106至113頁）。又林崑城以系爭房地向台北富邦商業銀行貸款，於89年間之貸款餘額為200萬元，此有上訴人提出之繳款憑單可稽（參本院卷一第106頁），核與林吉盛證稱89年間退夥，將系爭房地估價扣除當時貸款餘額200萬元而為結算之情合致。且林崑城於89年間簽發金額分別為6萬元、80萬元、70萬元及70萬元之支票，於89年2月2日交換，同年月22日存入林吉盛設於臺北99支局帳號00000-0號帳戶，此有上開存摺、中華郵政股份有限公司臺北郵局108年4月30日北營字第1081800825號函附託收票據之票號及付款行庫資料、台北富邦商業銀行股份有限公司永吉分行108年6月26日北富銀永吉字第1080000025號函在卷可據（參本院卷一第329頁，卷三第9至
11、173頁），亦與林忠和證稱89年間退夥後結算取回折算房價220萬元及一些現金等語相符。
⒊證人林忠和亦於原審及本院證稱：裕城汽車材料行原在臺
北巿ＯＯ路由伊與林崑城及林吉盛3人合夥經營，嗣改由林崑城主導邀集上訴人、林吉盛、伊及馬黃華青5人成立合夥，並購買系爭房地於79年間遷至系爭房屋經營汽車材料與修護業務，約定每位合夥人出資220萬元，伊之出資係由父親向農會貸款250萬元匯給林崑城，並有幫忙上訴人出資，嗣由林崑城出面以合夥出資購買系爭房地，不足之價款則向銀行貸款650萬元支應，並因信任之故而登記在林崑城名下，貸款則以裕城汽車材料行之收入支付；裕城汽車材料行業務及財務均由林崑城管理，領薪員工有林崑城、林吉盛、上訴人、伊、林崑城之配偶即追加被告與1位師傅，合夥開始時因未賺到錢未分紅，嗣後開始分紅均由林崑城決定金額，按各1/5比例分配予伊、上訴人、林吉盛、馬黃華青及林崑城5人，其他員工未分紅；嗣馬黃華青死亡，林崑城不處理結清馬黃華青之部分，伊與林吉盛即因而退夥，退夥時將系爭房地請仲介估價為1,300萬元，扣除當時貸款餘額200萬元，以伊出資比例1/5計算取回220萬元，並分回價值100萬元之材料及部分現金，伊與林吉盛出資股份於退夥後由林崑城、上訴人各自承接1/5，林崑城成為3/5，上訴人為2/5等語（參原審卷第49頁背面至51頁背面、本院卷四第134至147頁、本院卷六第114至120頁）。依上開2人證述，其等對於林崑城、上訴人、林忠和、林吉盛及馬黃華青5人互約出資成立系爭合夥共同經營裕城汽車材料行汽車材料與修護業務、系爭房地為系爭合夥財產並借名登記在林崑城名下、合夥事務由林崑城執行、合夥盈餘之分配方式及嗣後退夥變動情形等情形，所陳互核一致。
⒋又證人林井泉(即林崑城之兄、林吉盛之父親）於本院證稱
：裕城汽車材料行原由林崑城、林吉盛與林忠和以3股合夥，在臺北巿ＯＯ路租屋經營，嗣改由林崑城、上訴人、林吉盛、林忠和及一位馬姓之人各出資220萬元合夥購入系爭房地後遷址經營，林崑城曾向伊說系爭房地係合夥做事登記一個人的名字，林吉盛之出資係由伊貸款支付，因林崑城表示上訴人資金不足請伊及林忠和的父親林福男幫忙，伊即依林崑城指示之金額貸得250萬元匯予林崑城，多借的款項嗣並未返還，之後林吉盛與林忠和退出，因系爭房地原以1,700多萬元購入，退出時估價為1,300萬元，後來個人就拿回200多萬元等語(參本院卷第102至105頁)。
依其證述，林崑城、上訴人、林吉盛、林忠和及一位馬姓之人確有合意各出資220萬元合夥經營裕城汽車材料行，並以合夥購得之系爭房地經營，且林吉盛、林忠和之出資均由其等父親處理支付，除各自應出資之220萬元外，尚應林崑城之請求提供額外款項以協助上訴人支應不足之出資資金，核與林吉盛、林忠和所證述之互約出資、經營共同業務及退夥結算情形相符。
⒌另證人林木連於原審證稱：伊駕駛計程車為業，平時常在
裕城汽車材料行與林崑城及上訴人泡茶聊天，聊天時林崑城與上訴人都曾向伊表示裕城汽車材料行為其二人合夥事業，林崑城有3/5股份，上訴人有2/5股份等語（參原審卷第52頁）。證人張銘滄於原審證稱：伊為裕城汽車材料行鄰居常去該店，20餘年前即聽林崑城、上訴人及林忠和在聊天時親口提及裕城汽車材料行為合夥事業之情形，後來林吉盛、林忠和退夥，伊聽林崑城說退夥後只剩上訴人、林崑城繼續該合夥事業，上訴人股份有2/5，林崑城有3/5等語（參原審卷第53頁）。證人邱思豪於本院證稱：伊自88年起因任職之公司與裕城汽車材料行之業務往來而與林崑城及上訴人接洽熟識，伊曾詢問營運狀況，經林崑城親口向伊提及其係與上訴人合夥經營裕城汽車材料行，之前還有其他合夥人後來拆夥，拆夥後林崑城股份3/5，上訴人股份2/5等語（參本院卷四第104至110頁）。證人王志賢於本院證稱：伊任職之公司與裕城汽車材料行有業務往來，伊因此下班後有時會去裕城汽車材料行聊天，聊天時林崑城、上訴人均表示他們都是老闆，最初還有其他合夥人，後來剩下林崑城及上訴人等語（參本院卷四第112至1
16、133頁）。依證人林木連、張銘滄、邱思豪及王志賢上開證述，就林崑城與其等往來時，曾表示裕城汽車材料行為其與上訴人合夥事業，林崑城有3/5股份，上訴人有2/5股份等情，互核一致，並與證人林吉盛、林忠和及林井泉前揭證述亦為吻合。審酌依林吉盛、林忠和所陳，其等退夥已逾20年之久且早已完成結算，裕城汽車材料行之組織結構為何亦與林井泉、林木連、張銘滄、邱思豪及王志賢並無關涉，上開7人就裕城汽車材料行究竟是否由林崑城與上訴人合夥經營乙節，應無利害關係，衡情當無故為虛偽證述以迴護上訴人，而無端自招偽證罪責風險之必要，林吉盛、林忠和就其等親自見聞系爭合夥成立、變動與購買系爭房地使用等情形，及林井泉、林木連、張銘滄、邱思豪及王志賢就其等就親自見聞林崑城所言內容，既均已具結承擔虛偽證述之責任，自可為其等證明力之擔保，均堪認屬實。另被上訴人林正原於刑事案件偵查中，於回答警詢關於上訴人指訴79年間林崑城與上訴人、林忠和、林吉盛、馬黃華青等人出資成立裕城汽車材料行，並購買系爭房地為營業處所之事時，自陳：「這件事情我知道。這件事情是我父親（按即林崑城）住院時告訴我的，但每個人出資金額我不清楚，另外我知道我父親有向林忠和、林吉盛、馬黃華青買回原始的合夥股份，至於何時買回來的我不確定，應該是在馬黃華青89年過世時買回股份的。
」等語（參臺灣臺北地方檢察署106年度他字第11593號偵查卷第58頁），亦與林吉盛、林忠和證述系爭合夥成立及其等退夥之情形大致相符，益堪認其等上開證述之真正。是以上訴人主張：伊與林崑城、林吉盛、林忠和及馬黃華青5人於78年底、79年初，合夥開設裕城汽車材料行經營汽車修護與零件買賣業務，約定出資額每人各220萬元，並以合夥出資及銀行貸款購買系爭房地為經營使用而登記於林崑城名下，且歷年均為盈餘分配，並以裕城汽車材料行之收入支付應清償之貸款本利，嗣於89年間因馬黃華青死亡及林吉盛、林忠和聲明退夥，經結算並由伊與林崑城承受上開合夥人之出資後，2人出資比例依序為5分之2及5分之3等情，堪認屬實。則林崑城、林吉盛、林忠和及馬黃華青5人既互約出資經營裕城汽車材料行共同事業，其5人間依民法第667條第1項規定即成立系爭合夥契約，嗣再因死亡、退夥之結算變動結果，系爭合夥之合夥人僅餘上訴人與林崑城2人，出資比例依為5分之2、5分之3。⒍被上訴人雖猶謂：上訴人所稱合夥及借名登記並未立有書
面，裕城汽車材料行之登記與稅務資料亦均記載為獨資型態，且證人林吉盛、林忠和所稱出資額、代墊上訴人出資金額及如何償還、退夥結算情形等情反覆矛盾，另由裕城汽車材料行懸掛「阿義」招牌之情形，亦可見上訴人係在同址自營「阿義汽車修理廠」或僅為裕城汽車材料行之修車師傅而非合夥人；又系爭房屋買賣過程由林崑城單獨為之，購屋頭期款亦由林崑城以自有存款、標會及向親友借貸而來，嗣由林崑城個人以標會所得繳納房屋貸款，報稅時亦未申報過房屋貸款利息之扣除額，且另案刑事案件亦已由檢察官認定無系爭合夥成立及借名登記等語，資為置辯。惟查：⑴按合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要
件之約定外，苟二人以上已互約出資以經營共同事業，雖未訂立書據，其合夥亦不得謂未成立(最高法院32年上字第4718號民事判決意旨參照)。本件系爭合夥之成立僅有口頭約定而未簽有任何文件，固據證人林吉盛、林忠和證陳明確（參本院卷四第122、135頁），並為上訴人所不爭執。惟林崑城、上訴人、林吉盛、林忠和及馬黃華青5人互約各出資220萬元經營裕城汽車材料行之共同事業，業據證人林吉盛、林忠和及林井泉證述一致如前，前開5人就此意思表示一致而成立合夥契約之效力，依上揭說明並不因未簽訂書面而受影響，被上訴人據此抗辯系爭合夥不存在，尚非可採。
⑵裕城汽車材料行自68年間在臺北巿ＯＯ路設立經營及79年
間遷至系爭房屋經營，所為商業登記及營利事業登記之負責人均為林崑城，組織型態均為獨資，此固有外放之臺北巿商業管理處商業登記案卷可稽。惟合夥於2人以上達成互約出資以經營共同事業之合意即為成立，業如前述，而上開商業登記僅係依商業登記法等相關法規所為行政登記，並不影響就兩造關於裕城汽車材料行是否確由林崑城獨自出資經營抑或係與他人合夥經營之民事上法律關係爭執事項，依相關證據所為之認定。而上開商業登記及營利事務登記為獨資之內容，顯與林吉盛、林忠和及林井泉證述裕城汽車材料行係由林崑城與他人合夥成立等語，及證人林木連、張銘滄、邱思豪及王志賢證述林崑城生前亦多次向其等自陳裕城汽車材料行為合夥事業之情形，均有未符，被上訴人復未提出所指獨資事實之相關證據可為憑佐，自難僅憑上開登記內容遽認裕城汽車材料行係由林崑城獨資成立。
⑶按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果
，依自由心證判斷事實之真偽。又得心證之理由，應記明於判決，民事訴訟法第222條定有明文；另證人先後所為證述，縱有不相容之處，但當事人援用利己部分之證述以為證明事實之用者，審理事實之法院仍應於依法調查後，分別為取捨之論斷(最高法院87年度台上字第615號判決意旨參照)。本件林吉盛、林忠和於原審及本院就其等出資曾陳述為220萬元、230萬元及250萬元不一之金額，就代墊上訴人出資之金額亦有各20萬元及30萬元之差異，對於嗣後上訴人如何以分紅抵充償還代墊之款項之情形亦未臻明確，固有前後不一或不相容之處。惟審酌林吉盛、林忠和之出資資金實由其等父親林井泉、林福男支付，上開代上訴人墊款亦係林崑城、林井泉及林福男商議後，併同個人出資額之交付一起處理，已如前述，且時隔迄今已逾30年，則林吉盛、林忠和對於墊借上訴人出資資金及返還之情形瞭解或記憶未臻綦詳或正確，亦屬人情之常。惟其等就本件與兩造爭執之系爭合夥是否成立之爭點，所相關之系爭合夥係由5名合夥人約定各出資220萬元成立，以經營裕城汽車材料行共同事業的要件事實，則於本院證述明確一致，核與實際為林吉盛提供出資資金之證人林井泉所為證述相符，業如前述；至於林吉盛、林忠和實際代上訴人墊付之金額究為若干及嗣後如何返還，僅涉及其等與上訴人或林崑城間另一金錢消費借貸關係，並不影響合夥因當事人達成互約出資經營共同事業之合意而成立之事實。又林吉盛、林忠和退夥迄今已逾20年之久，對於退夥結算之部分細節雖未能記憶詳確，然林吉盛、林忠和對於退夥時，各取回按系爭房地估價扣除房貸餘額金額按5分之1出資比例計算所得220萬元，並分回汽車材料及一些現金而結算完成等情，則已於本院證陳明確，互核一致，並有相關佐據如前，依前開說明仍堪認為可採。是以被上訴人執此抗辯證人林吉盛、林忠和上開證述不實云云，尚非足取。
⑷證人林吉盛、林忠和均於本院證稱：伊等與林崑城在臺
北巿ＯＯ路營業時係經營汽車材料買賣，上訴人則另自行經營汽車修護業務，嗣其4人與馬黃華青成立系爭合夥遷址經營汽車材料及修護業務後，為方便司機找到新址修車，乃在系爭房屋之「裕城汽車材料」下方懸掛「阿義」之招牌等語（參本院卷四第125、135頁），核與上訴人提出系爭房屋外觀情形相片（參本院卷一第323頁），及證人周備男於本院證稱：伊之車輛原本在上訴人於臺北巿ＯＯ路2段開設之汽車商行維修，上訴人後來搬到系爭房屋與林崑城一起開設汽車材料行，也有做汽車修護，伊就轉往裕城汽車材料行修車，比較常找上訴人修，上訴人不在時也會找林崑城修等語（參本院卷四第
310、311頁）相符。堪認系爭合夥成立後，所營事業除裕城汽車材料行原經營之汽車材料買賣外，亦併入上訴人原經營之汽車修護業務，並懸掛上開招牌以招徠汽車修護之客戶。而被上訴人抗辯上訴人係於同址自營「阿義汽車修理廠」，或僅為裕城汽車材料行之修車師傅而非合夥人等語，與證人林吉盛、林忠和及周備男之上開證述不符，且所提出以上訴人為負責人之「阿義汽車修理廠」工商登記資料，亦載明該廠係於106年10月31日於臺北巿忠孝東路設立（參本院卷二第327頁），足見係上訴人於林崑城死亡後始另設之商號，並非其自79年起在系爭房屋自營之事業，被上訴人復未提出其他事證以實其說，所為置辯自非可採。⑸被上訴人抗辯林崑城係向親友借貸而出資購買系爭房地
等語，固據證人郭阿忠證陳：伊因好友林崑城要買在松信路的房子開修車公司，故於77年左右借350萬元給林崑城，嗣後業已清償等語（參本院卷四第320至324頁），及證人張麗華證稱：追加被告為伊胞妹，70幾年間因林崑城要在永吉路(松信路門牌整編前之路名）買店面資金不足向伊週轉，伊即無息借款200萬予林崑城，嗣已陸續還清，借款資金係伊標會而來等語（參本院卷四第325至329頁）。惟上開證人並未參與林崑城購買系爭房地事宜，縱林崑城確有以購屋為由借款，依其等證述尚難證明林崑城是否確用於個人購屋使用，或作為出資系爭合夥及其他用途。又被上訴人抗辯林崑城尚以標會所得支應購屋頭期款云云，固提出會單乙紙為證（參本院卷二第29頁、卷三第184頁），惟該紙會單記載合會期自96年5月15日至98年5月15日止，則林崑城縱為得標，亦不可能為78、79年間支付購買系爭房地頭期款之資金來源，被上訴人上開置辯顯非真實。另被上訴人抗辯林崑城尚以自有存款及另向林正春、李茂春、張黃金環借款以支應購屋頭期款等語，則未據提出證據證明，亦難認屬實。
⑹又林崑城係於78年10月9日與訴外人黃福傳簽訂不動產買
賣契約書，約定由林崑城以1,745萬元向黃福傳購買系爭房地，其中800萬元尾款應於過戶後辦理銀行貸款支付。而林崑城於78年11月14日登記為系爭房地所有權人後，以之為擔保向保證責任臺北巿第一信用合作社（下稱臺北巿一信，現已改制為瑞興商業銀行）借款400萬元，並於78年12月9日設定最高限額780萬元之抵押權予臺北巿一信，其後自80年12月28日起陸續清償及新貸，於82年5月3日清償完畢，並於82年5月4日塗銷抵押權設定登記；復於79年5月15日設定本金最高限額502,800元之抵押權予美商花旗銀行股份有限公司，嗣於同年月31日因清償而塗銷；另於82年5月7日向台北銀行股份有限公司（現合併於台北富邦商業銀行股份有限公司）借款150萬元，並於82年4月27日設定最高限額780萬元之抵押權，嗣於91年2月25日新貸240萬元，舊債於同日清償結清，94年2月25日、97年2月26日及99年1月28日再分別增貸400萬元，並均於同日清償舊債，其中97年2月26日之貸款係由追加被告擔任保證人，最終於104年2月26日清償完畢。上開各情，有上訴人提出之不動產買賣契約書、系爭房地之人工登記簿影本、瑞興商業銀行108年10月28日瑞興總法字第1080001546號函附交易明細、台北富邦商業銀行股份有限公司108年10月2日北富銀集作字第1080004517號函附交易明細、額度式房屋貸款契約書存卷足稽（參原審卷第94至96、102至103頁背面、107至108頁背面；本院卷四第89至91、241、243頁；本院卷一第395頁），堪認被上訴人抗辯系爭房地之買入、貸款均由林崑城單獨辦理等語與事實相符。惟依證人林吉盛、林忠和證述，系爭房地之購買均推由林崑城處理，並基於信任而以其名義登記之，系爭合夥之財務亦均由林崑城負責，業如前述，則林崑城既為買入系爭房地登記之所有權人，以其名義簽訂買賣契約及辦理抵押貸款亦合於不動產交易實務，復不能排除係林崑城本於執行事務合夥人地位所為合夥財務處理之可能，尚難據此即認係由林崑城自行購買取得。
⑺被上訴人抗辯：系爭房地貸款本金之清償，均由林崑城
以標尾會之方式一次清償一大筆本金，利息亦由林崑城個人帳戶提領繳納，歷來之地價稅與房屋稅亦由林崑城自行繳納等語，並提出合會會單、繳款憑單、房屋稅繳款書及地價稅繳款書為證（參本院卷二第26、29頁，卷一第105至109頁、卷六第240頁、卷三第191至201頁）。惟被上訴人原稱：購買系爭房地之房屋貸款，係由林崑城以出租追加被告名下另筆房地之租金收入按期繳納清償等語，並提出所有權狀為證（參本院卷三第191至204頁），此與上述係以標會方式清償之置辯顯有出入，復未提出關於合會金及租金收入之證明，是否屬實已非無疑。又林崑城自78年11月14日登記為系爭房地所有權人後，即以之為擔保向臺北巿一信抵押貸款400萬元，自80年12月28日起並陸續清償及新貸，業如前述；然追加被告係於82年11月2日始登記為坐落臺北巿信義區永吉段4小段84地號土地上同小段1355建號房屋及其基地應有部分所有權人，有被上訴人提出之所有權狀在卷可據（參本院卷三第203、204頁），已在系爭房地貸款後約4年，則被上訴人辯稱貸款後係以該房地出租所得租金繳納還款，益難認為真實。另被上訴人提出之繳款憑單(參本院卷一第105至109頁），實為林崑城原在台北富邦銀行借貸之貸款帳號00000000000000號之還款紀錄，並非存款帳戶交易紀錄，此對照台北富邦商業銀行股份有限公司108年10月2日北富銀集作字第1080004517號函附交易明細（參本院卷四第89、91頁）即明，被上訴人據以辯系爭房地貸款利息係由林崑城個人帳戶存款繳納云云，亦非可取。至於被上訴人提出之房屋稅繳款書及地價稅繳款書，至多僅能證明該等稅捐繳納之事實，尚難進而遽認係由林崑城以自有資金繳納，難以憑認被上訴人主張歷來之地價稅與房屋稅係由林崑城自行繳納等語與事實相符。
⑻又裕城汽車材料行歷年報稅時，並未將系爭房地列為資
產，亦未就系爭房地攤提折舊，且未申報支出地價稅、房屋稅及房屋貸款利息作為營業場地成本支出及扣除額，此固有裕城汽車材料行104年至106年營業人銷售額與稅額申報書、損益及稅額計算表、資產負債表存卷可參（參本院卷二第391至437頁），並據證人即受託為裕城汽車材料行處理報帳業務之會計人員黃淑娟證陳在卷可稽（參本院卷二第314至319頁）。惟系爭房地登記所有權人為林崑城，並非裕城汽車材料行，於稅務行政上自無從以系爭房地作為裕城汽車材料行之資產而為上開申報，此亦據證人黃淑娟證述明確（參本院卷二第316頁），是以被上訴人據此辯稱系爭房地非由系爭合夥所購之合夥財產云云，尚非有據。
⑼按檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事
判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法(最高法院41年台上字第1307號判決意旨參照)。本件上訴人因本件爭執對被上訴人提出偽造文書刑事告訴，雖經臺灣臺北地方檢察署、臺灣高等檢察署分別以107年度偵續字第354號、108年度上聲議字第7503號為不起訴確定(參本院卷四第35至42、277至298頁），惟依上開說明，其結果無拘束民事訴訟之效力。且本院斟酌兩造辯論意旨及調查上揭各項證據之結果，認定：林崑城、上訴人、林吉盛、林忠和及馬黃華青5人互約出資並購入系爭房地經營裕城汽車材料行之共同事業，其5人間依民法第667條第1項規定成立系爭合夥契約，嗣再因死亡、退夥之結算變動結果，系爭合夥之合夥人僅餘上訴人與林崑城2人，出資比例依為5分之2、5分之3等事實，及被上訴人所為抗辯不足採信，已詳述理由如前。而上開不起訴處分係以上訴人所述存有前後不一情形，並與林吉盛、林忠和證述不符，及其自93年起無裕城汽車材料行所得等，為採信被上訴人抗辯該材料行係由林崑城獨資經營並購入系爭房地之理由(參本院卷四第296頁），均不足以影響本院前開證據認定之理由。是以被上訴人以本件刑事部分已獲不起訴處分確定，據此抗辯系爭合夥不存在云云，亦無足取。⒎據上，系爭合夥於78年底、79年初因林崑城、上訴人、林
吉盛、林忠和及馬黃華青5人互約出資經營裕城汽車材料行共同事業而成立，嗣於89年間再因合夥人死亡、退夥之結算變動結果，合夥人僅餘上訴人與林崑城2人，出資比例依為5分之2、5分之3，已詳敘如前。又林崑城於106年6月27日死亡後，系爭合夥之合夥人僅餘上訴人1人，依前揭說明，其共同經營事業之目的已無從繼續，自應認系爭合夥之目的事業不能完成而有同法第692條第3款所列歸於解散之事由(最高法院103年度台上字第474 號判決意旨參照)。而合夥解散後仍須經清算程序，在清算完結時，其合夥關係始歸於消滅，業如前述；本件兩造就系爭合夥成立與否既尚有爭執，顯尚未清算，則上訴人主張伊與林伯誠等3人之被繼承人林崑城間就裕城汽車材料行之合夥關係尚未消滅而仍為存在，核為有據。
㈢關於兩造間爭執之系爭借名登記關係部分：
⒈查系爭房地雖登記林崑城為所有權人，然實係林崑城、上
訴人、林吉盛、林忠和及馬黃華青5人成立之合夥，為合夥事業即裕城汽車材料行經營使用，而以合夥出資及房屋貸款購入，且基於信任而登記在執行合夥事務之合夥人林崑城名下，並以裕城汽車材料行之收入支付應清償之貸款本利等情，業據本院認定如前。被上訴人雖尚抗辯：林崑城一家於78年至88年間居住在系爭房屋，而由林崑城行使所有權人之使用收益權能等語。惟證人林吉盛證稱：當時係因林崑城從ＯＯ路搬過來，外面沒有房子，說要住在公司後面，大家就同意讓他住等語（參本院卷四第127頁），證人林忠和亦證陳：裕城汽車材料行於79年搬遷至系爭房屋經營，而林崑城一家人也同時住在系爭房屋，當初搬過去林崑城就要住在系爭房屋，其他人就住在伊堂哥那邊等語(參本院卷四第138頁），可知林崑城一家人係經其他合夥人允為居住在系爭房屋。且裕城汽車材料行於79年起即在系爭房屋持續經營，足見系爭房屋係由系爭合夥作為經營裕城汽車材料行共同事業使用，並經合夥人同意提供部分空間予林崑城一家人居住使用，而仍由系爭合夥保有使用權能，尚難認林崑城就系爭房地有本於所有權人之地位而為權利行使之情形。又系爭合夥於原合夥人林吉盛、林忠和在89年間退夥結算時，將系爭房地估價扣除貸款餘額後之價值，按其二人出資比例計算各給付予220萬元，已如前述，顯見系爭房地變價交換權利及其價值仍由系爭合夥行使，而保有處分之權利。是以系爭房地既係由系爭合夥出資購買及負擔貸款返還，且系爭合夥就登記於林崑城名下之系爭房地仍保有管理、處分、使用收益等權利，揆諸首揭說明，系爭合夥於78、79年間(當時合夥人為林崑城、上訴人、林吉盛、林忠和及馬黃華青5人)與林崑城間就系爭房地所有權合意成立借名登記契約之事實，應堪認定。
⒉按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同
共有，民法第668條固定有明文，惟合夥於與他人間成立債之法律關係，係由合夥為其當事人之一方，並非由個別合夥人為當事人。本件系爭借名登記關係於系爭合夥與林崑城間成立後，系爭合夥之合夥人迭經變動，於89年之後係由上訴人與林崑城以依序5分之2、5分之3出資股份之比例維持合夥關係，已如前述，則系爭借名登記關係自仍於林崑城(出名人)與系爭合夥(借名人，合夥人為上訴人及林崑城)之間存在，並非僅存在於林崑城與上訴人個人之間，嗣於林崑城在106年6月27日死亡後，始類推適用民法第550條規定歸於消滅。是上訴人主張：林吉盛、林忠和及馬黃華青退夥或死亡後，系爭借名登記關係於林崑城死亡而消滅前，因系爭合夥之合夥人僅有伊與林崑城，故系爭借名登記關係應存在於林崑城與當時唯一之其他合夥人即伊之間等語，即與前述斯時系爭借名登記關係存在於林崑城與系爭合夥(合夥人為上訴人及林崑城)之情形不符，核為無據。
六、綜上所述，上訴人為訴之變更追加，請求確認與林伯誠等3人之被繼承人林崑城間就裕城汽車材料行之合夥關係存在，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示。其請求確認與林崑城就裕城汽車材料行之出資額比例依序為5分之2、5分之3部分，無即受確認判決之法律上利益而欠缺關於權利保護之要件，為無理由；其並請求確認過去與林崑城間就系爭房地有借名登記法律關係存在，亦無理由，均不能准許，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 陳蒨儀法 官 楊博欽附表：
土地部分：
土 地 坐 落 面 積 權 利 範 圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 臺北市 ○○區 ○○ ○ 000 249 976/10000建物部分：
建號 基地坐落 建物門牌 建物主要建材及房屋層數 建物面積 (平方公尺) 權利範圍 1270 臺北市○○區○○段○○段000地號 臺北市○○區○○路000號 鋼筋混凝土造5層 一層：62.39騎樓：14.95平台：7.45 全部正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
書記官 陳盈璇