臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第656號上 訴 人 陳伯壽
陳永興共 同訴訟代理人 李旦律師
江俊賢律師上 訴 人 祭祀公業陳葳茹法定代理人 陳士忠上 訴 人 陳月紅
陳美江陳賽花陳安琪陳宗盛陳茂生陳茂定陳信昌陳信義陳伯彰陳伯正陳信忠陳信榮陳信豐陳信隆陳正弘陳芳芸陳芳琪被 上訴 人 陳榮三
陳南薰陳賜福陳明共 同訴訟代理人 連堂凱律師上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國107 年
6 月20日臺灣新北地方法院106年度重訴字第169號第一審判決提起一部上訴，本院於108 年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於確認被上訴人對上訴人祭祀公業陳葳茹之鵬招裔派下權存在部分，及該訴訟費用之判決，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、廢棄部分第一審及第二審訴訟費用，均由被上訴人陳榮三負擔百分之五、陳南薰負擔百分之十三、陳賜福負擔百分之二十七，餘由被上訴人陳明負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人係以祭祀公業陳葳茹（下稱系爭祭祀公業）及否認其為「鵬招裔」、「鵬惠裔」之派下員即上訴人陳伯壽、陳永興（下稱陳伯壽等2 人），及陳月紅、陳美江、陳賽花、陳安琪、陳宗盛、陳茂生、陳茂定、陳信昌、陳信義、陳伯彰、陳伯正、陳信忠、陳信榮、陳信豐、陳信隆、陳正弘、陳芳芸、陳芳琪（下稱陳月紅等18人，並與陳伯壽等2人合稱為陳永興等20人）為被告，提起確認派下權存在之訴，其訴訟標的對於上訴人一造之共同訴訟人全體，必須合一確定。依民事訴訟法第56條第1 款規定，陳伯壽等2 人之上訴效力及於未上訴之共同訴訟人系爭祭祀公業及陳月紅等18人，爰逕列系爭祭祀公業及陳月紅等18人為上訴人，合先敘明。
二、陳月紅等18人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭祭祀公業由伊之先祖陳朝時及其他陳氏宗親於西元1830年（即清道光10年）集資設立共分27裔，陳朝時取得其中「鵬招裔」、「鵬惠裔」、「德記裔」等3 裔，陳朝時育有陳廷川（廷勳公）、陳廷接（已絕嗣）、陳廷牙等3 子，陳廷牙既已分得「德記裔」，長子陳廷川後裔自應分得「鵬招裔」、「鵬惠裔」。陳廷川共有6 子，分別為陳江立、陳江成、陳有土、陳有財、陳炎山、陳霖德，除大房陳江立後代子嗣外，其他五房後代男性子孫均未列入系爭公業派下清冊。被上訴人陳榮三、陳南薰、陳賜福、陳明依序為二房陳江成、三房陳有土、四房陳有財、五房陳炎山之男性後裔，自因繼承而成為系爭祭祀公業「鵬招裔」、「鵬惠裔」之派下。詎上訴人竟妄加否認伊為「鵬招裔」之派下等情，爰求為確認伊對系爭祭祀公業之「鵬招裔」派下權存在之判決（被上訴人請求確認對系爭祭祀公業之「鵬惠裔」派下權存在部分，原審為上訴人敗訴之判決，未據聲明不服，非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：㈠陳伯壽等2 人及系爭祭祀公業部分：依廷川、廷接、廷牙等
三大房於陳朝時過世後於清同治元年閏八月所書立鬮書（下稱系爭鬮書）記載內容，可知陳朝時於系爭祭祀公業成立時僅出資取得1 份派下權利，否認陳朝時出資取得系爭祭祀公業派下3裔權利；另依昭和2年系爭祭祀公業分配金決算書及領收證（下稱系爭領收證）、民國（除另有標示外，下同）35年9月3日派下協議決定書（下稱系爭協議書）之記載，可知陳廷川等3兄弟僅繼承1份派下權利即「鵬惠裔」，至「鵬招裔」應係陳江立或其子嗣另因「歸就」即派下房份轉讓而取得，並非因陳朝時出資設立取得，非屬廷川、廷接、廷牙等三大房繼承之財產；縱三房陳廷牙後代為德記裔之派下員，亦無足推認被上訴人即為鵬招裔之派下等語，資為抗辯。㈡陳月紅等18人未於本院準備程序期日、言詞辯論期日到場，
惟據其於原審答辯略以：被上訴人未舉證陳朝時出資設立取得「鵬惠裔」及「鵬招裔」等2 裔派下權利，「鵬招裔」應係伊之先祖陳江立或其子孫另因歸就而取得等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起一部上訴，其聲明：㈠原判決關於確認被上訴人對祭祀公業陳葳茹之鵬招裔派下權部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造不爭執，應可信為真實（見本院卷第126至127頁）：
㈠系爭祭祀公業係於西元1830年（清道光10年）由陳氏宗親籌
組，由募集者派下各出銀壹元而設立，計有鵬招裔、鵬惠裔、鵬錫裔、玉堂裔、鵬得裔、鵬琴裔、榮來寬記裔、鵬坦義記裔、興波裔、榮來義記裔、鵬灶義記裔、鵬肴裔、瑞蓮忠記裔、鵬蘭裔、鵬煉裔、忠記裔、德記裔、鵬魁裔、鵬奇裔、鵬兼裔、鵬樵裔、興順裔、興禮裔、鵬周裔、鵬爍裔、鵬于裔、興義裔等27裔，訂定各裔以代表制，每裔以1 人代表出席會議。
㈡陳永興等20人與被上訴人共同直系最近親等之先祖為陳廷川
（廷勳，西元0000年生、1890年歿），陳廷川之父為陳朝時（西元0000年生、1856年歿）；陳廷川育有六子，長房陳江立（濬中）、二房陳江成（西元0000年生、1918年歿）、三房陳有土（濬仁）、四房陳有財、五房陳炎山（濬嚴）、六房陳霖德（濬明）。
㈢陳朝時之子陳廷川（廷勳公）、廷接、廷牙等三大房於西元
1862年（同治元年）書立系爭鬮書，因繼承而成為系爭祭祀公業之派下員。
㈣陳永興等20人為長房陳江立之後裔，現登記為系爭祭祀公業
「鵬招裔」、「鵬惠裔」之派下員；被上訴人陳榮三為二房陳江成之男性後裔、被上訴人陳南薰為三房陳有土之男性後裔、被上訴人陳賜福為四房陳有財之男性後裔、被上訴人陳明為五房陳炎山之男性後裔，並為系爭祭祀公業「鵬惠裔」之派下員。
㈤系爭祭祀公業於81年5 月24日由27裔代表推選正管理人陳士
忠、副管理人陳義夫（配偶為江秀鳳）負責管理公業事務迄今。
五、兩造之爭點為：被上訴人主張因繼承而取得「鵬招裔」之派下權利，有無理由？茲說明本院之判斷如下：
㈠按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物
，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277 條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第1264號判決意旨參照）。被上訴人雖主張：兩造共同先祖陳朝時與其他陳氏宗親於清道光10年集資設立系爭祭祀公業，並取得其中「鵬招裔」、「鵬惠裔」、「德記裔」等3 裔權利，陳朝時死後，三子廷牙已分得「德記裔」，次子廷接絕嗣，則長子廷川後裔因繼承關係除分得「鵬惠裔」外，尚應享有「鵬招裔」派下權利云云，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
㈡被上訴人雖主張：依系爭鬮書記載，陳朝時遺有葳茹公盟1
份共水田4叚，於光緒元年抽取其中1叚由3房共享，遺留3叚即3 裔分別為「鵬惠裔」、「鵬招裔」及「德記裔」，因認陳廷川因繼承取得「鵬招裔」派下權云云（見本院卷第164頁）。惟：
⒈系爭鬮書係陳朝時死後，由其妻李氏與廷川、廷接、廷牙等
3子於清同治元年閏8月書立，並由其他親族在場見證，此觀系爭鬮書前言及末頁記載即明（見原審卷㈠第46至47、53頁）。依系爭鬮書記載：「…又承祖遺下葳茹公盟一份，永為公業，三大房挨次輪流權掌，週而復元，以供家中年節墓忌神福諸費，其契券亦交廷川權存」等詞（見原審卷㈠第48頁）；嗣廷川、廷接、廷牙等3兄弟陸續購置田業，於同治8年後續立系爭鬮書，並於前言記載：「…統計前鬮書內存公者，內埔庄承買廖吉田一叚、承買吳開井田一叚、搭搭攸庄承買郭祖田一叚、擺接帶納抄封田一叚、滬尾承管祿記田一叚、葳茹公盟一份、怡佐公盟二份，又續置公業，不在前鬮書內者…怡佐公盟一份共水田七叚…」（見原審卷㈠第56至57頁）；續立鬮書條款亦記載永為公業者包括：內埔庄承買廖吉水田、搭搭攸庄承買郭祖水田、擺接新埔公田、葳茹公盟一份、祖公盟一份仍為公業，並記載：「…以供祭祀等費，三房輪流，週而復始…」等詞（見原審卷㈠第57頁），兩造不爭執系爭鬮書記載「叚」屬於田地面積單位（見本院卷第
172 頁），則系爭鬮書續立條款記載；「…又葳茹公盟一份，共水田四叚」（見原審卷㈠第57頁），僅係表示作為公產之葳茹公盟田地面積而已，並非代表葳茹公盟1份為4裔；且葳茹公盟依系爭鬮書記載「永為公業」，豈有可能從中抽取田地1 叚由三房共有，其餘3叚則分屬3份即為「鵬惠裔」、「鵬招裔」及「德記裔」，由三大房各自分得之理。再對照續立系爭鬮書記載：「怡佐公盟三份，福記分掌自己名下一份、祿記分掌續買火旺一份、壽記分掌承父名下一份…」（見原審卷㈠第58頁），可知陳朝時過世時就怡佐公盟部分僅遺有1 份，嗣廷川、廷接、廷牙續立系爭鬮書時，將原有怡佐公盟2 份（含陳朝時遺留1份及福記名下1份）及向火旺續買怡佐公盟1份，合計3 份，各由福記分掌原屬其名下1份、祿記分掌續買火旺1份、壽記分掌繼承自陳朝時名下1份，詳細列載清楚；兩造既不爭執系爭祭祀公業區分為27裔，倘若陳朝時與其他陳氏宗親共同出資設立系爭祭祀公業時取得其中3 裔，則系爭鬮書書立及續立時應比照就怡佐公盟所為記載方式，明確記載「葳茹公盟三份」為是。然系爭鬮書僅記載廷川、廷接、廷牙自陳朝時繼承葳茹公盟1 份並永為公業，益證系爭鬮書所稱永為公業之系爭祭祀公業1份應即為1裔，始符系爭鬮書文意。堪認上訴人抗辯：廷川、廷接、廷牙繼承陳朝時所遺留系爭祭祀公業僅有1 份等語，應屬實情。
被上訴人主張：系爭鬮書記載葳茹公盟1 份實際包括等「鵬招裔」、「鵬惠裔」、「德記裔」等3 裔云云，核與系爭鬮書記載文意不符，已難採信。
⒉被上訴人復提出福記賬簿記載：福記（長房）分得三叔公葳
茹公盟1 份、祿記（二房）分得家奇芳葳茹公盟1 份、壽記（三房）分得永志叔葳茹公盟1 份（見本院卷第321至329頁），因認系爭鬮書記載葳茹公盟應為3 份云云。惟：陳朝時遺留系爭祭祀公業僅有1 份，兩造就該賬簿所載「三叔公」、「家奇芳」、「永志叔」，與「鵬招裔」、「鵬惠裔」、「德記裔」間之關連性，均陳稱不可考或不清楚等語（見本院卷第315 頁）。倘若前揭賬簿所載「三叔公」、「家奇芳」、「永志叔」均為系爭祭祀公業所屬獨立之1 裔，則系爭鬮書於清同治元年書立或同治8 年後續立時，均應明確記載「葳茹公盟3 份」，始與前揭賬簿記載相符。則上開賬簿記載內容，或係廷川、廷接、廷牙等三大房就共同繼承葳茹公盟1 份之分管使用收益情形，即難徒憑上開賬簿記載遽為被上訴人有利之依憑。被上訴人復未舉證陳廷牙係因繼承陳朝時而取得「德記裔」派下權，縱令陳廷牙後代子嗣為「德記裔」之派下員屬實，或依證人即系爭祭祀公業管理人陳士忠、副管理人配偶江秀鳳證述：系爭祭祀公業設立時並非由27位不同陳氏宗親各自取得1 裔等語（見原審卷㈡第74、82頁），均無足推認陳朝時遺產包括「德記裔」派下權，並由陳廷牙分得。被上訴人徒以陳廷牙後裔子孫為「德記裔」派下，陳廷川長子陳江立後代子嗣則為「鵬招裔」之派下員，因認陳朝時出資設立時亦取得「鵬招裔」之派下權利云云，即乏其據。
㈢兩造不爭執昭和2 年（即民國16年）陳江立之子陳春麟是「
鵬招裔」、「鵬惠裔」之代表人；35年9月3日派下員會議，陳江立之孫陳瑞圭（即陳春麟之子、陳江立之孫）為「鵬招裔」之派下代表，陳溪木（陳廷牙之孫）則是「鵬惠裔」之派下代表（見本院卷第185 頁）。系爭領收證雖記載「鵬招裔」、「鵬惠裔」均由代表人陳春麟領收，但將該2 裔分列記載，並由陳春麟在各自項下簽名（見原審卷㈡第125 頁），對照「鵬錫裔」、「玉堂裔」均合併記載並由陳湘耀領收（見原審卷㈡第123 頁），「鵬得裔」、「鵬琴裔」均併記載由陳聯輝領收，而未分列簽收於各裔項下（見原審卷㈡第125頁），顯然陳春麟於昭和2年係分別代表「鵬招裔」、「鵬惠裔」各自之派下員簽認於系爭領收證上。又35年9月3日派下員會議，「鵬招裔」之派下代表係由陳江立之孫陳瑞圭（即陳春麟之子、陳江立之孫）擔任，「鵬惠裔」之代表人則為陳廷牙之孫陳溪木（見原審卷㈡第201、203頁），縱陳瑞圭名下係蓋用「陳炳鑑」印文，或係陳瑞圭委由陳炳鑑（三房廷牙後嗣）代理出席該次派下員會議而已，尚難執此遽謂「鵬招裔」為廷川、廷接、廷牙等三大房共有；參酌系爭祭祀公業係由募集者派下27裔各出銀壹元而設立，並訂定各裔以代表制，每裔以1 人代表出席會議，議決執行各項事務，有新北市樹林區公所檢送系爭祭祀公業沿革史可考（見原審卷㈡第53頁），復為兩造所不爭執，可見「鵬惠裔」之派下代表由長房（廷川）、三房（廷牙）子孫輪流擔任，至「鵬招裔」之派下代表則自16年至35年始終由長房（廷川）子孫擔任。再稽之訴外人陳瑞圭（上訴人陳永興之祖父）以「鵬惠裔」代表身分於68年11月10日出具之證明書，僅承認訴外人陳炳燭（即被上訴人陳明之父）係「鵬惠裔」第五房之派下一員，而不提及其亦為「鵬招裔」派下一員（見原審卷㈠第189 頁），顯然係有意排除而不承認陳炳燭之「鵬招裔」派下權利。足徵陳廷川等三大房繼承陳朝時所遺之系爭祭祀公業派下權利（即系爭祭祀公業1 份）即為「鵬惠裔」。
㈣被上訴人雖以上訴人陳永興之父陳宗啟於81年間同意推選訴
外人陳炳淡（即陳廷川三子陳有土之後裔）代表「鵬招裔」、「鵬惠裔」推選系爭祭祀公業管理人，並由被上訴人陳南薰代理出席系爭祭祀公業81年5月24日第2次臨時大會，推選陳士忠、陳義夫擔任系爭祭祀公業之管理人、副管理人，因認陳朝時尚遺有「鵬招裔」由各房繼承等語，並提出系統圖、各房代表人推選書（下稱系爭推選書）2 份、系爭祭祀公業派下員第2 次臨時大會簽到單、會議記錄、各房份代表名冊為憑（見原審卷㈠第27、190至195頁）。惟：依系爭祭祀公業規約第8條、第9條規定，系爭祭祀公業沿用遺制，採用代表制，由各裔派下員共同推舉1 名為該裔代表（見原審卷㈠第260頁）。上訴人既否認系爭推選書經該2裔全體派下員過半數推選（見原審卷㈠第213 頁），則系爭推選書所列授權人陳春亭、陳炳禧、陳炳雍、陳炳淡、陳炳燭、陳炳賢、陳宗啟等7 人，是否係「鵬招裔」、「鵬惠裔」之全體派下員，並合法共同推舉陳炳淡為該2 裔派下代表，已非無疑；訴外人陳炳雍（被上訴人陳榮三之父）甚且於81年6月1日委任律師寄發存證信函予陳炳淡，自陳其為鵬惠房之派下員，非鵬招房之派下員等語（見本院卷第109至111頁）；訴外人陳宗啟（即上訴人陳永興之父）亦於委請律師於同日寄發存證信函表明：「鵬招房不願授權任何人為代表人，並解除對陳炳淡為鵬招房代表人之授權」等詞（見本院卷第113至119頁）；遑論被上訴人是否為「鵬招裔」之派下員，應以符合系爭祭祀公業規約第4 條規定之資格為限（見原審卷㈠第20頁），縱系爭祭祀公業派下員大會漏未審查，逕憑系爭推選書及陳炳淡（陳南薰代理）執系爭推選書參加系爭祭祀公業第2 次臨時大會並列名為各房份代表名冊，仍無從執此推認被上訴人係源自陳朝時輾轉繼承而成為「鵬招裔」之派下員。
㈤至系爭祭祀公業下鵬招、鵬惠六大房98年2 月20日開會議事
記錄固就第一案祭祀公業之取得程序，記載：「決議：管理人已確認可由二房至六房提送梁代書之系統表已完成認可，可如此告知梁代書，並由五房聯繫梁代書如何進行公證及向樹林市公所登記」等詞（見原審卷㈠第196 頁），為上訴人陳永興（代表陳宗啟）、陳伯壽（代表陳茂生）所否認，抗辯：其不知會議內容，決議事項未經全體與會人簽名確認等語（見原審卷㈠第214 頁），證人即系爭祭祀公業管理人陳士忠亦證稱：「有參加該會議，但沒有看到決議，剛開會時我有簽名，但不是最後才簽，決議文字不知何人所寫；當時公業確實承認原告（指被上訴人，下同）等人是公業的派下員，只是還要經過其餘被告（指上訴人）的同意，我簽是因為在區公所召開的，就公業的立場，我們是接納原告等人作為鵬惠裔、鵬招裔的派下員，但是因為我並非認識全部派下員，如果有糾紛的話還是要協調，祭祀公業的派下員並非由我1 人可決定」等語（見原審卷㈡第72至73頁），是上開議事記錄亦不足推認上訴人承認被上訴人為「鵬招裔」之派下員。
㈥準此，依上開證據，已可使本院就上訴人所為：陳廷川等3
兄弟僅繼承陳朝時所遺系爭祭祀公業1 份即為「鵬惠裔」之抗辯形成確信；被上訴人雖主張其與陳永興等20人同為陳朝時長子陳廷川後裔，陳廷川育有6 子繼承取得派下權範圍應屬一致，否認上訴人所辯，並未更舉反證以證明之，縱上訴人未能舉證係長房陳江立或其子嗣因歸就而取得「鵬招裔」派下，仍不得遽謂被上訴人主張陳朝時設立取得而遺有「鵬招裔」、「鵬惠裔」、「德記裔」等派下權利，並由廷川、廷接、廷牙等三大房繼承為真。是被上訴人請求確認其就系爭祭祀公業派下「鵬招裔」之派下權存在，洵非有據。
六、綜上所述，被上訴人請求確認對系爭祭祀公業「鵬招裔」派下權存在部分，為無理由，不應准許。原審就該部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。並依民事訴訟法第78條、第85條第1 項但書，為訴訟費用負擔之判決。又本件被上訴人提起確認派下權存在事件，係因財產權而起訴，其訴訟標的價額應依系爭祭祀公業之總財產價額中訟爭派下權所占之比例，計算其價額（最高法院99年度台抗字第914 號裁定意旨參照）。上訴人僅就原審判決確認被上訴人對系爭祭祀公業之「鵬招裔」派下權部分提起上訴，其上訴利益共計131 萬1464元，為兩造所不爭執（見本院卷第316頁），是本件上訴利益未逾150萬元，為不得上訴第三審之案件，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 周美雲法 官 胡宏文正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
書記官 陳永訓