臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第665號上 訴 人 葉忠俊訴訟代理人 李鳴翱律師被 上訴人 葉忠信訴訟代理人 陳銘祥律師複 代理人 城紫菁律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國107 年8月2 日臺灣新北地方法院107 年度重訴字第7 號第一審判決提起上訴，本院於中華民國108年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造為兄弟，伊於民國（下同）100 年7 月21日，提供所有之不動產為擔保，由被上訴人向合作金庫銀行大同分行（下稱合庫）借款新臺幣（下同）573 萬1,935 元。被上訴人借款後無力清償，伊於100 年6 月27日與合庫簽署併存之債務承擔約定書，自100 年7 月21日起迄104 年8月4 日止，由伊代償合庫630 萬4,765 元（詳如附表一明細表）。伊同意代償係基於與被上訴人間消費借貸之合意，被上訴人應予返還。另因伊以併存債務承擔概括承受被上訴人對合庫之債務，經伊清償後，亦得依民法第305 條、第312條之規定，請求為擇一之判決，聲明判命被上訴人應返還代墊款630 萬4,765 元。另被上訴人自92年11月11日起至101年6 月14日止，復陸續向伊借款21萬428 元（詳如附表二所示），伊亦得請求被上訴人返還。爰提起本訴，聲明被上訴人應給付伊651 萬5,193 元，及自106 年10月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保准為假執行之宣告。（原判決駁回上訴人之請求及假執行之聲請，上訴人就其敗訴部分，部分提起上訴）。於本院上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人下列㈡部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人651 萬5,193元及自106年11月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息（利息已減縮自11月15日起算，被減縮部分已告確定不贅述）。
二、被上訴人則以：兩造母親葉林寶治生前為統籌管理家務，以兩造及兄弟姐妹名義向銀行辦理開戶及不動產管理事宜，並保管相關帳戶之存摺、印章、所有權狀等，至104 年8 月4日止。伊遂將合庫剩餘貸款479 萬9,020 元以其子陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信公司）帳戶內之存款予以清償。伊未曾取得出售兩造及葉忠和共有之不動產之價款，上訴人於91年間，曾將2,750 萬元中2,500 萬元轉入其上海商業銀行股份有限公司（下稱上海商銀）內湖分行帳戶，全數用於清償由上訴人實際負責之永虹塑膠股份有限公司債務，則伊亦得以應分配予伊之價款916 萬6,666 元抵銷。上訴人於
105 年12月間至母親房中逕自取得相關帳務資料，再憑以向兄弟姐妹提出訴訟。兩造於91年間即已交惡，上訴人無可能同意借款予伊，又上訴人既為該筆合庫借款併存債務承擔之債務人，原債務人並不脫離債務關係，上訴人無法證明係代為清償等語置辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、本院之判斷：㈠查100 年7 月21日，有以被上訴人名義、其妻王雲雀為連帶
保證人，向合作金庫銀行大同分行（下稱合庫）簽立借款契約書，並提供以上訴人名義之不動產為擔保，借得573 萬1,
935 元。清償本息之帳戶係以上訴人為名義之合庫帳戶按期清償。嗣於100 年6 月27日由上訴人出具併存之債務承擔申請書、約定書，約定被上訴人及王雲雀連帶負欠之773 萬1,
935 元借款債務，由上訴人全部承擔，並約定扣除申請減免利息200 萬元後，所餘本息573 萬1,935 元，自100 年7 月21日起迄104 年8 月4 日止，按月平均攤還本息，而清償金額共630 萬4,765 元（詳如附表一明細表），並塗銷抵押權登記，有合庫併存債務承擔申請書、約定書、抵押權塗銷同意書為憑（見原審卷第121 至127 頁），堪予認定。
㈡按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。上訴人主張其代償如附表一之金額630 萬4,765 元，係基於與被上訴人間消費借貸關係，並以如附表一所示之清償本息帳戶為伊名義之合庫帳戶清償云云。惟查該帳戶即為借款後撥付款項之帳戶，所清償如附表一編號1 至29之本息，係自該帳戶中，由原撥付款項扣付，此有帳務資料查詢單可按（見原審卷第17頁），則以原撥款帳戶款項扣付清償，尚難逕謂為上訴人代償而為借款之交付。又查如附表一編號50之款項479 萬364 元，係自被上訴人之子葉偉臣陽信公司帳戶內之存款匯入後予以清償等情，有該帳戶客戶對帳單列印單1紙可按（見原審卷第57頁），上訴人主張該筆金額為其代償所匯入云云，仍屬無據。再者，上訴人為合庫該筆借款提供其名義之不動產擔保人，且確因以最後一筆如附表一編號50款項繳清貸款479 萬364 元後，而塗銷不動產上所設定之抵押權登記，業如前述，就此，上訴人已自承：其係因為受迫於所提供之擔保品受牽連，而代為清償等語（見原審卷第12頁），足見其係為自己擔任物上擔保人而為清償，則其仍稱係基於與被上訴人間之借貸意思互相表示合致而為清償，亦非可採。至上訴人所提出被上訴人於99年10月3 日出售不動產之授權書、94年3 月27日另筆清償合庫抵押權協議書、99年10月3 日繼承代償授權書（見本院卷第151 、153 、157頁），簽約對象為被上訴人及葉林寶治，與上訴人並無關聯。另92年9 月10日向合庫申請分期攤還850 萬元貸款之申請書，上訴人亦未說明與上開合庫借款有何關聯，縱被上訴人於其上記載申請理由以：「依約每月應如期攤還本息，惟因經商失敗導致生活週轉困難，自91年7 月後無法履約，至感歉意，目前仍須撫養2 位就學子女，無法一次清償，為表示申請人等償還誠意，除積極處理不動產外，爰就積欠債務擬具分期攤還如後…」等語（見本院卷第155 頁），縱為屬實，亦僅能證明被上訴人於91年間之資力狀態，尚無從推認被上訴人自100 年7 月21日起至104 年8 月4 日止之資力狀態，更遑論以此推知其即有向上訴人為借款之意思表示。則上訴人就該代償金額為與被上訴人間存有消費借貸意思表示一致及該帳戶清償之金額為借款之交付云云，均未能提出任何證據以實其說，依前揭說明，即無可採。
㈢按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前
者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係（最高法院49年台上字第2090號判例意旨參照）。
次按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與民法第300 條所規定之免責債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任（最高法院23年上字第1377號判例意旨參照）。復按連帶債務人清償連帶債務，係基於債務人之身分而自為清償，與民法第312 條規定之第三人清償，係基於第三人之身分而為清償者，並不相同。連帶債務人清償連帶債務後，其求償權及代位權直接適用民法第28
1 條之規定，而無再適用民法第312 條規定之必要（最高法院92年度台上字第1440號裁判採相同見解）。本件觀諸合庫大同分行107 年4 月24日合金大同字第1070001510號回函及附件（詳原審卷第121 至127 頁）可悉，上訴人係基於與合庫間訂立併存債務承擔契約而自100 年7 月21日起以上訴人合庫帳戶分期清償合庫房貸，此亦與上訴人提出轉帳收入傳票（詳原審卷第21頁）摘要內容互核相符，而可認屬真正。
按諸前開裁判意旨，併存債務承擔既與民法第300 條規定之免責債務承擔不同，原債務人即被上訴人、王雲雀就其債務仍與該第三人，即上訴人連帶負其責任，上訴人於清償連帶債務後，其求償權及代位權應直接適用民法第281 條之規定，並無再適用民法第312 條規定之餘地。則本件上訴人援引民法第312 條規定請求被上訴人給付代償款，自難認有據。
另本件上訴人僅同意承擔被上訴人等負欠合庫房貸本息債務，既未同時承受被上訴人財產或營業，即與民法第305 條第
1 項無涉。上訴人於原審表示其以民法第305 條規定為請求權基礎，並與同法第312 條及借貸契約為選擇合併，上訴後經闡明，仍分別表明請求權基礎與原審相同、並無變更等語，有準備程序筆錄可按（見本院卷第44、120 、275 頁），附此敘明。
㈣另上訴人主張其自92年11月11日起至101 年6 月14日止匯款
至被上訴人帳戶如附表二所示金額21萬428 元，亦為消費借貸云云，固據其提出所執與附表二時間、金額相符之存款憑條為憑（見原審卷第25至28頁）。惟附表二編號3 存款憑條之存款人為葉林寶治、其餘存款憑條上之存款人則為被上訴人，並無證據顯示存入金錢來源，況匯款原因多端，可能是贈與，可能是清償之前欠債等等不一而足，亦無法證明兩造有借貸意思表示合致，自難僅以上訴人執有存款憑條，即逕予推認係因借款而交付，依首揭說明，上訴人之主張，即無可採。
四、綜上所述，上訴人基於借貸契約關係、民法第312 條、第30
5 條規定，請求被上訴人給付651 萬5,193 元，及自106 年11月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。