臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第674號上 訴 人 吳 鑫訴訟代理人 張格明律師複 代理 人 張嘉明律師被 上訴 人 張國雄
張銘毅張秀娟共 同訴訟代理人 李志正律師被 上訴 人 張銘謙 原住臺北市○○區○○路○巷○○弄○號上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國107年7月12日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第1069號第一審判決提起上訴，本院於108年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分被上訴人張銘謙經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：被繼承人張呂梅子前為擔保上訴人附表編號2之債權，將其所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（應有部分1/5）及其上建物（即臺北市○○區○○路○巷○○弄3樓，下稱系爭房屋，與土地合稱系爭房地），信託讓與上訴人（下稱系爭讓與契約），並於民國98年10月20日以買賣為原因辦理所有權移轉登記，張呂梅子於98年10月14日死亡，由伊共同繼承。附表除編號2外之其餘債權均不存在，亦非系爭讓與契約擔保範圍，而附表編號2之債權業已清償，且縱有其他債權存在，上訴人於99年3月間以4,300萬元出售張呂梅子所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（應有部分1124/10000）及其上房屋（即臺北市○○區○○○街○○號3樓，與土地合稱寧波西街房地），所得款項亦已超過系爭讓與契約擔保之債權總額，爰以起訴狀繕本之送達為終止系爭讓與契約之意思表示，依民法第263條準用第259條第1款、第179條、第767條第1項中段規定及繼承之法律關係，請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊公同共有，並擇一有利判決等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭讓與契約係擔保伊對張呂梅子如附表所列債權，除編號2外，其餘合計1,537萬8,948元之借款、代墊款債權迄未清償，且伊出售寧波西街房地後，僅取得260萬元，並已自計算之債權額扣除，系爭讓與契約擔保之債權未獲全部清償，被上訴人不得終止系爭讓與契約等語，資為抗辯，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第236-237、253-255、434頁）：
㈠、張呂梅子於98年間為擔保對上訴人之債務，將其所有系爭房地信託讓與上訴人（即系爭讓與契約），系爭房地98年8月間之市價為1,524萬6,692元，98年10月20日以買賣為原因移轉登記予上訴人，惟由張呂梅子之配偶即被上訴人張國雄居住使用迄今（見本院卷一第121-127頁）。
㈡、張呂梅子於98年間同為擔保對上訴人之債務，將寧波西街房地信託讓與上訴人，寧波西街房地於98年8月間之市價為3,730萬9,417元，98年10月23日以買賣為原因移轉登記予上訴人，上訴人於99年3月間以4,300萬元出售予訴外人張羽雲（見原審卷二第99-132頁）。
㈢、張呂梅子於98年10月14日死亡，由張國雄與子女即被上訴人張銘毅、張秀娟、張銘謙共同繼承（見原審卷一第44-47頁）。
㈣、上訴人、張銘毅及訴外人劉璋垣於99年5月13日以系爭房地為訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）設定最高限額756萬元之抵押權，擔保劉璋垣於同日向華南銀行之貸款630萬元。
㈤、張呂梅子之安泰商業銀行（下稱安泰銀行）南門分行帳戶（帳號：00000000000000）於98年10月14日轉出95萬7,730元至上訴人之配偶即訴外人郭純玉之臺灣銀行信義分行帳戶（帳號：000000000000），再於98年10月16日轉入上訴人之安泰銀行南門分行帳戶（帳號：00000000000）。
㈥、上訴人墊支如附表編號2所示出售寧波西街房地之土地增值稅324萬4,174元、房屋稅9,514元、地價稅3萬6,921元、契稅9萬5,907元，共338萬6,516元，於98年10月16日至98年10月21日期間自上訴人之安泰銀行帳戶扣繳計242萬8,786元，加計上訴人領回95萬7,730元（即前述㈤），此部分債務業已清償。
四、張銘謙前向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）告訴上訴人、張秀娟及訴外人郭純玉、鮑慧韻涉犯詐欺、侵占罪（下稱張銘謙告訴詐欺案件），經該署檢察官先後為不起訴處分確定〈即99年度偵字第18534、19826、23696號（下稱第18534號）、100年度偵續字第236號（下稱第236號），見本院卷二第439-454頁〉。張銘毅另向臺北地檢署告訴上訴人涉犯詐欺罪（下稱張銘毅告訴詐欺案件），亦經該署檢察官為不起訴處分確定（即102年度偵字第19688、19689號，下稱第19689號，見本院卷二第455-459頁）。嗣上訴人訴請張國雄自系爭房屋遷出（下稱遷讓房屋事件），經原法院103年度訴字第80號判決（下稱第80號）駁回其請求，並經本院104年度重上字第415號判決（下稱第415號）、最高法院105年度台上字第1346號裁定駁回其上訴確定（見原審卷一第22頁至第43頁反面），業經本院依職權調取上開案卷核閱無訛，應堪信實。
五、按信託之擔保讓與，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉於債權人，而使債權人在不超過擔保目的範圍內，取得擔保物所有權，債權清償後，該擔保物即應返還於債務人；債務不履行時，債權人得將擔保物變賣或估價而就該價金受清償者而言（最高法院103年度台上字第1304號判決意旨參照）。是如債務人已清償其債務，讓與擔保之目的消滅，自得終止信託讓與擔保契約，請求債權人返還擔保物。次按在原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任。如被告已證明其債權存在，而原告主張該債權已因清償而消滅，則對於清償之事實，應由原告負舉證之責任（最高法院99年度台上字第1633號判決意旨參照）。準此，債務人主張信託讓與擔保契約擔保之債權不存在，而債權人予以否認者，應由債權人先就擔保債權存在之事實負舉證責任，如其已證明債權存在，而債務人主張該債權因清償而消滅，始由債務人對於清償之事實負舉證責任。本件被上訴人主張系爭讓與契約擔保之債權僅附表編號2，且已清償，否認其餘債權之存在或屬擔保範圍，並終止系爭讓與契約，請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人公同共有等語，參照前述說明，應由上訴人先就附表編號2以外之其餘債權均存在且為擔保範圍之事實負舉證責任，如可證明其債權存在，始由被上訴人就清償之事實為舉證。茲就系爭讓與契約所擔保之債權為何、是否全部清償等節，依序審究如下：
㈠、上訴人於張銘謙告訴詐欺案件偵查時稱：張呂梅子欠伊700多萬元，沒有錢還，也無法再增貸，將房子賣予伊作擔保（見第18534號卷第193頁，影卷均另存卷）；之前有借張呂梅子750萬元，張呂梅子說一時之間沒有錢還，先把房子賣給伊，等房子增值再賣掉還伊錢〈見99年度他字第6666號卷（下稱第6666號）第161頁〉；伊有借錢給張呂梅子約750萬元，當初是要投資，但景氣不好，投資都賠光，用房子當保證（見第236號卷第82-83頁）；於張銘毅告訴詐欺案件偵查時稱：郭純玉共借大概400萬元給張呂梅子（見第19689號卷第154頁反面）。於遷讓房屋事件審理時陳稱：郭純玉及劉璋垣透過伊拿錢給張呂梅子，郭純玉連本帶利將近500萬元，劉璋垣大概230萬元或240萬元等語（見第415號卷第113頁至同頁反面）。而張秀娟於張銘謙告訴詐欺案件偵查中則陳稱：上訴人於95至97年間投資伊與張呂梅子在澳洲的公司約700萬到900多萬元，後來賠錢，沒有白紙黑字表明是投資，所以是借貸（見第236號卷第79-80頁）；於張銘毅告訴詐欺案件偵查中證稱：上訴人有投資張呂梅子350萬元，不是借款，金額是上訴人說的等語（見第19689號卷第280頁反面）。證人劉璋垣於遷讓房屋事件審理時亦證稱：伊投資張呂梅子在澳洲的不動產事業，陸續匯款175萬元，張呂梅子說有賺錢要給伊。張呂梅子過世後，伊與張銘毅、上訴人夫妻在怡客見面討論返還投資款的事，伊係以投資人的身份去談返還投資款的事（見第80號卷二第120頁）；於張銘毅告訴詐欺案件偵查時證稱：張呂梅子在澳洲有投資，需要資金，上訴人有參與投資等語（見第19689號卷第43頁反面）。綜上以觀，上訴人與郭純玉、劉璋垣於95至97年間投資張呂梅子於澳洲之不動產事業，張呂梅子因虧損無法返還投資款，而於98年間將系爭房地、寧波西街房地移轉登記予上訴人，擔保上訴人與郭純玉之投資款近500萬元（本金約350萬元或400萬元）、劉璋垣之投資款約230萬元或240萬元（其中本金為175萬元），合計約750萬元，委由上訴人變價後清償上開債務之事實，應堪認定，被上訴人主張系爭讓與契約所擔保之債權僅附表編號2代墊稅款云云，即無可採。至附表編號2其餘款項均是否均為系爭讓與契約擔保之債權，則續為析述如后。
㈡、按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。而交付金錢之原因多端，情狀千殊，非一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。故僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號、99年度台上字第2430號判決意旨參照）。準此，上訴人主張附表編號1、3、4、6、8-11之款項均為張呂梅子向其借用，自應就其與張呂梅子間有借貸意思表示合致，負舉證責任，其稱交付金錢通常為借款，被上訴人即應證明業已清償云云，實無可取。查：上訴人於張銘謙告訴詐欺案件中自承：伊受張呂梅子委任處理財務，而保有安泰銀行之存摺、印鑑（見第6666號卷第161頁）；除了土地之外，伊於95年間擔任安泰銀行業務襄理，張呂梅子很信任伊，從95年11月8日開始就授權伊處理財務，給伊5張上面只有張呂梅子簽名的空白授權書，以及一張印鑑證明，讓伊可以代為處理臺灣的存款、貸款事情等語（見第236號卷第205頁），顯見上訴人除受張呂梅子之託管理、處分系爭房地及寧波西街房地事宜外，並保管張呂梅子之安泰銀行存摺、印鑑，得隨時領取、匯入款項，縱其所指附表編號1、3、4、6、8-11所列匯款、存入、領取之交易屬實，亦無法推論其與張呂梅子間就該等款項有消費借貸關係，或委請上訴人以前開借款代償訴外人游廷俊之債務、代繳銀行本息之情，上訴人主張受張呂梅子之委託保管帳戶，於每月扣款前匯入款項，即屬借款合意云云，委無可採。至上訴人所提擔保債權明細表（見本院卷二第125-127頁）所列證據均為匯款申請書、交易明細表等交付金錢之憑證，非關其與張呂梅子間有借款合意之證明，是其主張附表編號1、3、4、6、8-11所列均為張呂梅子向其借用，且為系爭讓與契約擔保範圍之情，洵無可信。
㈢、上訴人主張代墊附表編號5交屋款136萬元、信託費用60萬元、佣金100萬元部分：
依上訴人所提聯邦銀行不動產買賣價金安全信託財產收支明細表顯示（見原審卷一第126頁），上訴人於98年8月間代張呂梅子以4,276萬元將臺北市○○區○○○街○○號1樓及地下室出售予訴外人林良助，其中交屋款136萬元為林良助給付之價金，仲介費（即佣金）100萬元則自信託帳戶以簽約款支出，顯非上訴人代墊之款項；又上開明細表所列信託管理費僅2萬9,100元，亦自信託帳戶支出，上訴人復未提出任何證據證明曾支出信託費用60萬元，其主張支出附表編號5代墊款，洵無可信。
㈣、上訴人併主張附表編號8縱非借款，亦屬代墊款部分，雖提出現金收入傳票及繳款書為佐（見原審卷一第135-137頁），惟該等文件僅可證明張呂梅子、張國雄有繳納綜合所得稅之事實，無法證明係由上訴人代繳，參以前述上訴人保管張呂梅子之存摺、印鑑，得隨時領取帳戶存款之情，亦難認該等款項係以上訴人自己之資金繳納，其主張支出附表編號8代墊款，為系爭讓與契約擔保範圍，亦無可採。
㈤、上訴人主張代償郭純玉518萬0,200元、劉璋垣225萬3,422元如附表編號12部分：
依前所述，系爭讓與契約係擔保上訴人與郭純玉近500萬元投資款、劉璋垣約230萬或240萬元投資款，是此項債權固屬系爭讓與契約擔保之範圍。惟查：
⒈張銘毅於遷讓房屋事件審理時證稱：伊母親過世後，上訴人
投資已無意義，賣掉○○○街房地剩下960萬元還不夠還上訴人、郭純玉與劉璋垣的錢，故由劉璋垣為借款人，以系爭房地抵押貸款630萬元，伊拿走300萬元，其中10萬元放在銀行扣利息，10萬元是代書費，其餘330萬元給上訴人，就是已經還清，上訴人說如果現在就還給伊，會引起稅捐機關的注意，因為從張呂梅子那邊買過來，卻馬上賣給張呂梅子的兒子，所以說二年後再還給伊，這是口頭約定，並約好由伊繳納貸款利息2年，上訴人再過戶給伊，由其繳納該段期間貸款利息，一開始沒有還本金，每月利息7,000或9,000多元，後來是1萬2,000或1萬3,000元等語（見第80號卷一第244頁，第415號卷二第112頁至同頁反面）。證人劉璋垣證稱：
貸款是在99年5月18日借的，借款金額630萬元，領出現金620萬元，帳戶餘款是9萬5,000多，加手續費是10萬，伊拿到35萬多投資返還的餘款，上訴人交給張銘謙現金280萬元作為財力證明或過戶的資金流向，當時有講前二年由張銘毅繳息，二年後房子會過戶返還給張銘毅。伊有想說上訴人應該可以自己借款，但是上訴人說他剛退休沒有工作，且伊與上訴人當時是合夥人，伊還在上班，系爭房地兩年後就還給張銘毅，又已為抵押，不管怎麼樣應當不會影響伊權益，才當借款人。但到101年4、5月間要還本金時，就聯絡不到上訴人，張銘毅有一次說要把錢還到華南銀行帳戶，伊問他房子還給了嗎，若還沒有還，那要考慮是否把錢還回去，因為99年5月18日借款當時就談好房子要返還給張銘毅，如果沒有過戶到張銘毅名下，張銘毅卻把錢入帳戶，房子卻還是上訴人的名字，這樣不合理（見第80號卷二第120頁反面至第122頁反面）；於張銘毅告訴詐欺案件偵查中證稱：上訴人先前處理掉○○○街的房子，有先還伊190幾萬，包括利息，後來再還30幾萬，伊的欠款已經還清等語（見第19689號卷第43頁反面至44頁）。上訴人於遷讓房屋事件審理時亦稱：因為大家都要用錢，所以去貸款，630萬元貸款下來後，給張銘毅280萬元，伊拿走330萬元，給郭純玉100多萬元，給劉璋垣35萬元，其餘用於返還伊個人銀行貸款及生活開銷，張銘毅承諾要慢慢繳本息，帳戶預留10萬元還利息，之後每個月銀行通知劉璋垣，劉璋垣發簡訊通知伊，伊再通知張銘毅去繳（見第415號卷二第114-115頁）；於張銘毅告訴詐欺案件偵查中則稱：郭純玉、劉璋垣的部分已經還清等語（見第19689號卷第155頁）。
⒉綜合張銘毅、劉璋垣及上訴人前開陳述，可知上訴人於99年
5月間與張銘毅達成協議，即以系爭房地設定抵押權向華南銀行借款，清償張呂梅子積欠上訴人、郭純玉、劉璋垣之債務，且於上訴人取得330萬元後，上訴人應將系爭房地返還張銘毅，惟上訴人以避免引起稅捐機關注意為由，建議延期返還，張銘毅遂同意上訴人延至2年後再予返還，並承諾繳納該段期間之利息。依此觀之，上訴人於99年5月間取得330萬元後，倘仍未獲得完全清償，應無同意將系爭房地返還張銘毅之可能，而倘上訴人無庸返還系爭房地，張銘毅亦無繳納利息之必要。從而，系爭讓與契約所擔保之附表編號12債權，於99年5月間應已全部清償。
㈥、上訴人主張於張呂梅子生前受託代墊系爭房地101年7月13日至103年1月25日貸款本息如附表編號7，並提出華南銀行存款憑條為佐（見原審卷一第129-134頁）。惟上訴人所指繳納本息之貸款，係劉璋垣於99年5月13日向華南銀行所貸630萬元，而依前述存款憑條所示，受款人為劉璋垣，非華南銀行，顯非繳納貸款本息之憑證，無法證明有繳納貸款本息67萬6,000元之事實；況上訴人以系爭房地為設定抵押權，擔保劉璋垣對華南銀行之債務，已在張呂梅子98年10月14日死亡之後，張呂梅子自無預知該筆貸款之存在而先向上訴人借款墊支本息之可能，上訴人主張附表編號7為系爭讓與契約擔保範圍云云，自無可信。
六、復按關於公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律另有規定外，固應得公同共有人全體之同意（民法第828條第3項），惟倘公同共有人僅存二人，一人所在不明，無法取得其同意，則其餘一人自得就公同共有物之全部行使其權利（最高法院79年度台上字第2249號判決意旨參照）。查系爭讓與契約所擔保附表編號2、12之債權，業經完全清償，其餘債權則非擔保範圍，則系爭讓與契約擔保之債權既已全部清償，讓與擔保之目的消滅，被上訴人自得終止系爭讓與契約，並請求上訴人返還系爭房地。而張呂梅子之繼承人張銘謙於105年2月17日出境後，迄今所在不明（見原審卷一第196頁），參照前述說明，其餘繼承人即張國雄、張銘毅、張秀娟自得為公同共有人全體終止系爭讓與契約，並行使信託物返還請求權。則被上訴人張國雄、張銘毅、張秀娟於105年9月12日提起本件訴訟，並以起訴狀繕本之送達為終止系爭讓與契約之意思表示，該起訴狀繕本於105年10月13日寄存上訴人住所地之派出所（送達證書見原審卷一第70頁），依民事訴訟法第138條第2項規定，於105年10月23日發生送達效力，是被上訴人依系爭讓與契約終止後之法律關係，請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人公同共有，即屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第263條準用第259條第1款、第179條規定及繼承之法律關係，請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人公同共有，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院認定不同，結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均認與前開論斷結果無礙，爰不再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第463條、第385條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
民事第十三庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 湯千慧法 官 邱蓮華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
書記官 蘇意絜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。