臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第685號上 訴 人 元大商業銀行股份有限公司法定代理人 范志強訴訟代理人 張炳煌律師被上訴人 RICH GARDEN HOLDINGS LIMITED兼 法 定代 理 人 陳慶圖共 同訴訟代理人 謝宗翰律師複代理人 沈孟生律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國107年6月28日臺灣臺北地方法院105年度訴字第973號第一審判決提起上訴，本院於108年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人先位請求被上訴人連帶給付美元伍拾玖萬玖仟伍佰參拾陸元本息及違約金部分，及該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人美元伍拾玖萬玖仟伍佰參拾陸元，及自民國一０四年十月九日起至清償日止，按週年利率百分之三計算之利息，暨自民國一０四年十一月十日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十、逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
三、廢棄部分之第一審訴訟費用、第二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔。
四、本件於上訴人以美元壹拾玖萬玖仟捌佰元供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被上訴人RICH GARDEN HOLDINGS LIMITED（下稱RG公司）於民國101年7月13日經塞席爾共和國（Republic of Seychelles）核准設立，為設有代表人之外國法人，有該公司國外登記資料可參（見原審卷一第22頁），是其雖為未經我國法認許之外國法人，仍不失為非法人團體，依民事訴訟法第40條第3項規定，有當事人能力。
二、按在第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。上訴人起訴時，先位聲明請求被上訴人應給付其美元（下同）59萬9536元，及自104年10月9日起至清償日止，按週年利率3％計算之利息，暨自104年11月10日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10％、逾期超過6個月部分，按上開利率20％計算之違約金（下稱系爭違約金）；備位聲明請求被上訴人應連帶給付其3萬8000元，及自104年8月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見原審卷三第104頁反面）。原審就前開部分均判決上訴人敗訴，上訴人就先備位訴訟均上訴聲明不服，嗣於107年11月16日以「民事上訴理由㈢狀」，變更其備位請求為：確認其對RG公司有3萬8000元之債權存在（見本院卷一第219至230頁），係在本院就備位訴訟為訴之變更，被上訴人表示對上訴人所為訴之變更無意見（見本院卷一第282頁），核之上訴人原訴之備位聲明及變更之備位聲明，均係本於RG公司是否合法解除兩造間所成立金融交易總約定書（下稱系爭契約）及「目標可贖回遠期契約」（Target Redemption Forward，簡稱TRF）交易契約，或是否合法撤銷其締約之意思表示，使RG公司因此負有返還權利金3萬8000元予上訴人所為之請求，其社會基礎事實同一，核符規定，應予准許，因上訴人原訴之備位聲明因訴之變更而失效，本院應專就變更之新訴為裁判。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：
(一)被上訴人陳慶圖係經營RG公司及訴外人統佳科技股份有限公司（下稱統佳公司）、TOMORROW PLUS Corp.公司（下稱TP公司）之人，其自101年間起，已代表統佳公司與伊進行多次TRF交易。陳慶圖於104年7月29日代表RG公司與伊簽立系爭契約，約定RG公司在系爭契約存續期間內，將授權陳慶圖擔任有權交易人員，可隨時下單進行包括即期、遠期外匯、TRF在內之各種衍生性金融商品交易，伊已核准RG公司之金融商品總額度、避險額度均為100萬元、非避險額度為90 萬元，RG公司亦同意於未能依契約所定期限付款時，應加碼給付利息（加碼後利率為年息3％），及應就遲延在6個月以內者、逾期超過6個月者，依序加付按加碼後利率之10％、20％所計算之違約金；陳慶圖亦簽立保證書（下稱系爭保證書），保證於最高限額120萬元內連帶清償RG公司與伊交易所生之債務，及另代表RG公司、統佳公司共同簽立授權書（下稱系爭授權書），同意與統佳公司共同簽發面額100萬元本票（下稱系爭本票）給伊，以擔保RG公司對伊所負一切債務可獲清償。後陳慶圖於104年8月6日代表RG公司下單與伊進行該公司賣出標的匯率（人民幣對美元）之TRF交易（下稱系爭TRF交易），依約應進行24期比價，伊隨即於104年8 月10日交付權利金3萬8000元予RG公司，且於同年9月9日進行第1期比價完畢。
(二)惟陳慶圖預見包括統佳公司、RG公司、TP公司在內之法人，恐因資金不足而無法繼續履約，於104年9月1日起陸續將不動產信託他人，並於同年9月14日至18日間與包含伊在內之銀行開會協商債務問題，陳慶圖於會議中表示統佳公司等無力履行TRF交易交割義務及償還既有借貸債務。伊考量陳慶圖係RG公司之連帶保證人，統佳公司亦簽發本票擔保清償RG公司對伊之債務，倘陳慶圖、統佳公司之信用狀況惡化，代表RG公司提供授信之擔保惡化，且RG公司之帳號00000000000000號OBU外幣帳戶（下稱系爭OBU帳戶）內，無足額存款可供未來交割扣款使用，伊本於商業判斷，合理評估伊與RG公司進行交易之風險已提高，乃依系爭契約第9條第3項第2款約定，將RG公司之損失限額自60萬元調降為零，於同年9月23日發通知函（下稱0923通知）予RG公司，要求該公司於同年9月29日前將損失保證金80萬158元匯入其交割帳戶內，否則伊將逕行平倉系爭TRF交易所有未到期部位；RG公司已收受「0923通知」，竟未遵期繳納損失保證金，已違反系爭契約第12條第1項第1款約定，伊依同契約第4條第1項、第6條第3項、第9條第3項第3款約定，就系爭TRF交易所有未到期部位平倉後，結算伊受有平倉損失73萬元，經以系爭OBU帳戶餘額13萬464元扣抵，就不足之59萬9536元，伊自得請求RG公司如數賠償；如認伊所為平倉行為無效，系爭TRF交易繼續比價至24期完畢時，RG公司共應給付伊比價款101萬5091.19元，伊亦得依系爭契約第6條第1項約定，一部請求RG公司給付伊比價款59萬9536元；因RG公司未遵期給付損失保證金，亦應依系爭契約第12條第5項約定於遲延期間內給付按週年利率3％計算之利息及系爭違約金。陳慶圖為RG公司連帶保證人，應依系爭保證書連帶賠償前開59萬9536元本息及系爭違約金。退步言之，倘鈞院認系爭契約及系爭TRF交易係經RG公司解除，兩造應負回復原狀義務，RG公司本應返還前已受領之權利金3萬8000元；如認RG公司已撤銷其締約之意思表示，系爭契約及系爭TRF交易溯及至成立時無效，RG公司因下單進行系爭TRF交易而取得給付權利金3萬8000元之法律上原因，已嗣後消滅，RG公司受領該筆權利金為事後不當得利，伊本得依民法第179條後段規定請求RG公司返還該筆權利金，爰備位聲明請求確認伊對RG公司有請求返還權利金3萬8000元之債權存在。
(三)為此，先位依系爭契約第6條第1項、第9條第3項第3款、第12條第4項、第5項及系爭保證書約定，求為判命被上訴人應連帶給付伊59萬9536元，及自104年10月9日起至清償日止，按週年利率3％計算之利息，暨系爭違約金；備位（變更之訴）求為確認伊對RG公司有3萬8000元之債權存在。
二、被上訴人則以：RG公司為銀行一般客戶，並非專業客戶，依金融消費者保護法、104年6月2日訂定發布之銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法中有關一般客戶之規定，上訴人在與伊簽立系爭契約及進行系爭TRF交易前，本應翔實說明一般客戶於交易過程中之風險及給付產品說明書予伊，此為上訴人應負擔之附隨義務。上訴人既於104年9月16日寄發電子郵件（下稱0916電郵）通知伊，已核准RG公司於同年11月19日前免徵擔保品，兩造已成立免徵擔保品之合意，該合意未經撤銷，上訴人不得擅自調降RG公司之損失限額，並請求伊給付損失保證金；又兩造不曾約定以第三人與其他銀行往來之情形作為上訴人調整RG公司損失限額之依據，陳慶圖於104年9月間邀集各家銀行開會之目的，係討論銀行徵提保證金之合理性，非進行債務協商，亦未在會中自承無力償債，且兩造約定之損失限額調整評估對象，僅限於RG公司，不包括契約當事人以外之陳慶圖或統佳公司，上訴人逕以統佳公司、陳慶圖之資力問題，調降RG公司之損失限額及要求增提保證金，應屬無據。RG公司既無提繳損失保證金之義務，上訴人不得以伊違反系爭契約第12條第1項第1款約定為由，擅自平倉系爭TRF交易；縱認得進行平倉，上訴人亦未證明確實受有73萬元損害。詎上訴人違反前開規定及其於104年7月8日修正頒布之銀行辦理衍生性金融商品自律規範，擅自調降RG公司之損失限額，無端要求RG公司增提損失保證金，及擅自平倉系爭TRF交易，顯已違反善良管理人之注意義務，為不完全給付，RG公司得據此解除契約。
縱認契約解除不合法，惟上訴人明知自己有義務向伊詳細解說TRF交易之重大風險事項，竟未在系爭契約內詳為說明要如何依市價進行評估及如何計算平倉損失，顯係刻意隱瞞交易風險，上訴人所為係不作為詐欺，致RG公司陷於錯誤而同意締約，RG公司得依民法第92條規定撤銷前開締約之意思表示。系爭契約經RG公司解除或撤銷締約之意思表示後，已溯及失效，兩造自無就系爭TRF交易繼續比價之必要。是上訴人請求RG公司給付平倉損失或比價款云云，均屬無據。RG公司既無給付任何平倉損失或比價款之義務，陳慶圖亦不負保證人之連帶清償責任。準此，上訴人先位請求伊應連帶給付59萬9536元本息及系爭違約金云云，應無理由。另伊基於兩造間系爭TRF交易契約而受領上訴人給付之權利金3萬8000元，並非不當得利，上訴人備位請求確認對RG公司有不當得利3萬8000元之債權存在云云，亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審就前開部分駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並就備位請求為訴之變更，其聲明為：㈠原判決廢棄。㈡(先位)被上訴人應連帶給付上訴人59萬9536元，及自104年10月9日起至清償日止，按週年利率3％計算之利息，暨應給付系爭違約金。㈢(備位變更之訴)確認上訴人對被上訴人RG公司有3萬8000元之債權存在。㈣就先位訴訟所命給付，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實(見本院卷一第371至373頁)：
(一)RG公司為未經我國主管機關認許之外國法人。
(二)RG公司於104年7月29日向上訴人申請承作衍生性金融商品，其法定代理人陳慶圖同意擔任連帶保證人，兩造簽立系爭契約、系爭保證書，約定就金融商品總額度及避險額度均為100萬元、非避險額度為90萬元；陳慶圖同意以120萬元為最高限額，擔保RG公司上開債務。
(三)系爭契約第12條第5項約定如RG公司未依約定期限付款，應於遲延給付期間就取得該款項之成本加碼週年利率2%之利息（加碼後為3%），計付自到期日起至清償日止之利息，及加付逾期在6個月以內者，按上開利率10%、逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金予上訴人。
(四)統佳公司於兩造成立系爭契約時，有於104年7月29日簽發系爭本票交付上訴人作為保證本票；統佳公司並與RG公司共同簽立授權書，約定以系爭本票清償RG公司之一切債務。
(五)兩造成立系爭契約後，RG公司於104年8月6日開始與上訴人進行系爭TRF交易，係授權陳慶圖下單進行系爭TRF交易。
(六)在104年9月15日兩造開會之前，被上訴人對上訴人並未積欠任何債務。
(七)上訴人於104年9月16日發「0916電郵」給RG公司，表示該公司已申請例外管理，於104年11月19日前免徵擔保品。
(八)上訴人於104年9月23日發「0923通知」予RG公司，表示：「…因貴公司近日表示操作金融商品損失過大，已無法正常履約交割，並於他行已有違約情事。有關貴公司之損失限額已調整為零元，依104年9月22日之市價評估損失，貴公司必須繳納損失保證金800158元。請貴公司於104年9月29日前匯入貴公司於本行之交割帳戶，否則本行得為逕行將貴公司所有未到期交易部位平倉結算及催收等處置程序」。
(九)上訴人在兩造進行第一期比價後、第二期比價(104年10月8日）前，於104年10月2日逕自就系爭TRF交易進行平倉，並於同年月5日將結算結果通知被上訴人；在上訴人進行系爭平倉前，RG公司未積欠上訴人任何比價結算款。
(十)RG公司於104年10月6日前，系爭OBU帳戶餘額為13萬464元，後經上訴人以前開存款抵銷其所稱平倉損失。
五、兩造間之爭點如下：
(一)上訴人主張RG公司有發生系爭契約第12條第1項第1款所約定之未提供保證金之違約，有無理由？若屬肯定，上訴人可否平倉結清未到期之部位？
(二)上訴人主張其因系爭TRF交易執行平倉結清，而產生平倉損失及支出平倉費用共73萬元，經以系爭OBU帳戶餘額抵銷後，尚欠59萬9536元，其得請求被上訴人連帶給付59萬9536元及依系爭契約第12條第5項約定之利息、違約金，有無理由？
(三)上訴人另主張如認其不得進行平倉，兩造間之交易約定繼續存在，需繼續比價至第24期，經依系爭契約第6條第1項結算後，RG公司要給付其虧損金額101萬5091.19元，一部請求被上訴人連帶給付59萬9536元比價結算款，及依系爭契約第12條第5項約定衍生之利息、違約金，有無理由？
(四)上訴人備位聲明請求確認其對RG公司有3萬8000元之債權存在，有無理由？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)所謂涉外私法事件係指私法事件中具有涉外因素，如當事人或構成案件要件事實牽涉外國者而言。又涉外民事法律適用法（下稱涉民法）第20條規定：「（第1項）法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。（第2項）當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。（第3項）法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係最切之法律。但就不動產所為之法律行為，其所在地法推定為關係最切之法律。」是管轄法院須以原告起訴主張之事實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律為「國際私法上之定性」，以確定原告起訴事實究屬何種法律類型，再依涉民法定其準據法（最高法院92年度台再字第22號判決意旨參照），惟涉民法未就國際管轄權加以明定，應類推適用民事訴訟法之規定。另按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第24條定有明文。經查：兩造業以系爭契約第14條及系爭保證書第3條約定，合意以原法院為第一審管轄法院，及以系爭契約第13條約定應以中華民國法律為準據法（見臺灣士林地方法院105年度重訴字第44號卷〈下稱士院卷〉第15頁、第22頁）。依此，原法院就本件係有管轄權，且本件應以我國法為準據法。
(二)RG公司確有違反系爭契約第9條第3項第3款約定之情，上訴人依約平倉系爭TRF交易所有未到期部位後，就所受平倉損失得請求RG公司賠償；被上訴人所為解除契約、撤銷締約意思表示之行為，均不生效。
⒈上訴人與RG公司成立系爭契約及系爭TRF交易時，上訴人已盡告知交易風險之義務。
⑴兩造於104年7月29日成立系爭契約，約定由RG公司授權負責
人陳慶圖與上訴人進行包含即期、遠期外匯及各種衍生性商品在內之金融交易，陳慶圖並擔任保證人，同意於120萬元限額內連帶清償RG公司與上訴人進行交易所生一切債務，陳慶圖另與其經營之統佳公司共同簽發系爭本票交付上訴人，以擔保清償RG公司與上訴人交易之一切債務；且陳慶圖已代表RG公司於104年8月6日向上訴人下單進行系爭TRF交易等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第371頁）。又陳慶圖於兩造成立契約前之101年2月20日起至103年1月28日間，即有代表伊經營之統佳公司與上訴人進行TRF交易15次，其操作選擇權之幣別包括澳幣對美元、歐元對美元、美元兌日圓、美元兌人民幣之商品類型乙節，業經上訴人提出統佳公司交易明細表為憑（見本院卷三第147至148頁，另案證據編號為「被上證7-1」），並經陳慶圖委由訴訟代理人於本院106年度重上字第900號損害賠償事件（下稱另案訴訟）言詞辯論期日中陳述：就被上證7-1之20筆交易，元大銀行有提供交易確認書予伊確認，…伊抽核後確認有該20筆交易等語（見本院卷三第143至144頁），及陳慶圖於本件自認：其在代表RG公司下單系爭TRF交易之前，有以RG公司、統佳公司、TP公司之法定代理人身分操作過衍生性金融商品，個人不能做要以公司身分做等語（見原審卷一第55頁反面至第56頁、第59頁反面），暨被上訴人於本院言詞辯論期日陳明：不爭執另案言詞辯論筆錄內容等語（見本院卷三第133頁）在卷。堪認上訴人前開主張，均係實情。
⑵而上訴人已提供遠期選擇權交易之定義說明、風險預告書予
陳慶圖閱覽，並由吳怡靜向陳慶圖解說，陳慶圖充分瞭解後，始代表RG公司締約乙節，業經證人即上訴人員工吳怡靜於原審具結證稱：伊於104年間在銀行擔任衍生性商品行銷人員，向法人客戶行銷衍生性商品，RG公司是總資產超過5000萬元之專業客戶，上訴人沒有在做一般法人客戶；陳慶圖向伊表明在其他行庫有承作人民幣相關商品，請伊報價，伊當時報了2位價格，一個是歐元，一個是人民幣，陳慶圖選擇人民幣；要由營業單位評估客戶需求，申請衍生性商品的交易額度，經總行核准後，上訴人會與客戶進行對保，簽立系爭契約及風險預告書，該約定書不是針對特定TRF商品，而是總括的約定書，系爭契約與風險預告書是一式2份，一份交給被上訴人留存，交易完成後，交易確認書也是一式2份，一份寄回銀行，一份客戶自己留存。風險屬性表及評估意見表、客戶資料表都是銀行的文件，不會交給客戶。交易如果是電子郵件報價，會在郵件內提及風險告知事項，如果是口頭報價，交易成立後，會在電話錄音時，進行電子郵件所提及的風險告知事項；交易成立後，大約2日會寄出交易確認書暨風險預告書正本，因RG公司是首次承作該類型交易，故伊在交易成立後用電子郵件傳送初步交易確認書給被上訴人，請被上訴人簽回；RG公司風險屬性是積極型，加上是專業客戶，所以評估為適合承作系爭TRF交易；伊也是統佳公司進行衍生性金融商品之交易員，在此之前，有平倉過，陳慶圖沒有對平倉計算的方式提出意見等語（原審卷二第260至263頁），及證人即代表上訴人與RG公司對保之楊商弘於原審具結證稱：伊於100年認識陳慶圖，入行後就接手統佳公司的案件，就系爭契約幫被上訴人申請TMU的額度，伊有作法人客戶交易目的風險屬性問卷暨評估表、金融交易認識客戶資料表、客戶承作衍生性金融商品交易評估意見表，看客戶之總資產、財資力、之前做的交易經驗認定RG公司為專業客戶，一般會把客戶勾選為積極型才能作所有的產品，伊認為被上訴人是高資產人士，資力也不錯，因此判斷RG公司為積極型，但實際上要承作哪些產品，風險高低都可由RG公司自行選擇，不是所有客戶都勾選積極型，一般伊勾選完會給被上訴人確認後才會請他在上面簽名，客戶如果不同意伊勾選的風險評估等級，可以要求伊更改，但沒有遇過；負責人本來就要當連帶保證人，伊認定統佳公司是主體公司，有要求其當背書保證人，但沒有當連帶保證，沒有影響額度的評估；上訴人在核給RG公司交易額度前，有向聯徵中心查詢RG公司與其他銀行間承作衍生性金融商品之額度及實際動用情況，該公司在他行之核准交易額度及實際已動用額度，不會影響上訴人的核給交易額度，主要還是跟資產、財資力有關；伊有給被上訴人看書面文件進行風險告知及對保程序，沒有問題，被上訴人當天就簽名等語綦詳（原審卷二第35至37頁反面），並有經陳慶圖代表RG公司在契約末頁風險預告書內，簽名確認其已接受專人解說衍生性商品交易內容，及勾選其已詳閱並收執系爭契約及風險預告書、系爭保證書、系爭本票、授權書、RG公司及統佳公司之董事會會議記錄、RG公司備償借款專戶約定書等（士院卷第3至33頁），及法人客戶交易目的風險屬性問卷暨評估表、財團法人金融聯合徵信中心結果、客戶交易目的風險屬性評分對照表、金融交易認識客戶資料表/KYC表、客戶承作衍生性金融商品交易評估意見表（原審卷一第72至85頁），復經原審勘驗陳慶圖向吳怡靜下單之電話錄音光碟，有勘驗筆錄可按（原審卷二第146至148頁）；可徵吳怡靜確有於陳慶圖代表RG公司以電話向其下單時，播放上訴人關於RG公司從事衍生性商品交易之風險事項宣讀內容之錄音予陳慶圖瞭解，及以電子郵件寄送交易確認單暨風險告知書予陳慶圖，而經陳慶圖簽認回傳予上訴人甚明。
⑶承上，上訴人係經對保人員楊商弘調查評估RG公司之授信額
度、由陳慶圖代表RG公司完成交易風險屬性問卷，及依陳慶圖勾選結果、KYC表評估結果，認為RG公司之交易風險等級屬「積極型」，而核准該公司金融商品總額度100萬元，損失限額為總額度60%即60萬元，期初保證金為0元後，經陳慶圖代表RG公司與上訴人締約；且上訴人已於前開風險預告書內，告知RG公司欲從事衍生性商品之交易前，應審度本身之財務狀況及風險承受能力是否適合於相關之衍生性商品交易，並於進行衍生性商品交易前詳閱本風險預告書之內容，客戶同意在完全瞭解交易風險後，始以口頭或書面方式向上訴人提出交易請求，一旦交易確立後，客戶應自行承擔所有損益，絕不以對風險認知不足或其他理由來抗辯，或要求上訴人承擔任何責任等事項，亦經陳慶圖代表RG公司簽名確認其已受上訴人告知衍生性商品交易之風險無訛；且陳慶圖並非毫無代表法人從事TRF交易經驗之人，其已代表RG公司與上訴人進行系爭TRF交易等節，業如前述。審酌上訴人為得辦理外幣匯率選擇權之銀行，吳怡靜為經辦衍生性金融商品之專業人員、楊商弘則為經辦授信業務之人員，彼等與被上訴人間應無任何仇恨怨隙或債權債務糾紛存在，倘非陳慶圖確有於得悉其等告知之風險及評估客戶交易風險等級之結果後，仍決意代表RG公司簽立系爭契約及下單進行系爭TRF交易，彼等何以能為前開翔實之證述。準此，足認上訴人確有將買賣衍生性商品交易風險告知被上訴人，被上訴人已知悉交易之風險為何後，猶執意為系爭TRF交易，應認陳慶圖係在已受風險告知之情況下本於自由意志代表RG公司下單無疑。
⑷從而，上訴人已舉證說明已盡法人專業客戶從事包括遠期選
擇權在內之衍生性商品之風險告知義務後，始經陳慶圖代表RG公司與其成立系爭契約及系爭TRF契約乙情。則被上訴人抗辯：楊商弘找陳慶圖簽名時，只是要陳慶圖在文件上簽名，實際上並沒有進行解說，陳慶圖不知道RG公司是專業客戶，上訴人未在伊締約前告知交易風險，違反對一般客戶應為風險告知之附隨義務，致伊陷於錯誤而同意締約，上訴人係不作為之詐欺，為不完全給付，RG公司得解除系爭契約，亦得撤銷締約之意思表示云云，應無可取。
⒉上訴人調降RG公司損失限額及通知該公司繳納損失保證金，應屬有據；RG公司未遵期繳納，已有違約。
⑴兩造係以系爭契約第9條第1項第1款約定上訴人對RG公司所
定之金融商品總額度及避險額度均為100萬元、非避險額度為90萬元，及於同條項第2款約定「前款各額度金額，貴行得視立約人之信用狀況、貴行之作業規定或交易風險評估等考量，依貴行之判斷隨時調整之。」又同條第2項第2款係約定RG公司就系爭契約應提供之保證金型態分為「期初保證金」及「損失保證金」2者，其依系爭契約開始進行交易前或就個別交易契約應提出之保證金稱為「期初保證金」，其於同條第1項第3款所定之評價日，依上訴人計算之市價評估損失達該約定之「損失限額」時，應就超過該「損失限額」之部分提出「損失保證金」，RG公司無庸提供期初保證金（即第9條第1項第3款記載為「0％」）；同條第3項約定：「市價評估損失，徵提「損失保證金」：㈠貴行得於每一營業日依公平市價評估與立約人之所有交易，當任一營業日評價結果立約人之交易損失超過貴行對立約人所定之「損失限額」時，立約應即提供該市價評估損失超過「損失限額」部分，提供貴行「損失保證金」。㈡所稱「損失限額」，係為計算立約人應否提供「損失保證金」之目的而訂定之一定金額，貴行對立約人所定之「損失限額」為美金60萬元。該損失限額之金額，貴行得視立約人淨值或金融商品額度之變動、立約人之信用狀況、貴行之作業規定或交易風險評估等考量，依貴行之判斷隨時調整之。㈢如立約人未依約提供足額之「損失保證金」時，貴行有權利將立約人所有未到期部位平倉並結算，立約人之交易部位所生之一切費用及損失，應負賠償責任，上述費用及損失，由貴行計算。任何情況下，貴行有權停止並為結算交易時，貴行得以其獨立之裁量決定其日期及時間，立約人不得爭執該停止及結算日期之日期或時間，對貴行請求損害賠償。」乙節，有系爭契約第9條可參（見士院卷第9至10頁）。是兩造締約時，就未繳納其出保證金之RG公司應如何調整損失限額、RG公司需否徵提損失保證金、損失限額之判斷主體及判斷所憑標準、上訴人在RG 公司未提供損失保證金時得採行之因應措施、上訴人就平倉日期或時間之裁量權等關於當事人應如何主張並行使契約上權利之情形，業已明定，以供兩造履約時有所依循。
⑵又陳慶圖於104年9月14日上午6時42分寄電子郵件予包括吳
佳靜、楊商弘及訴外人陳季岩在內之上訴人銀行人員，表示要與各家銀行商談，後由楊商弘、吳佳靜等人於同年9月15日下午在謝宗翰律師事務所內，與陳慶圖會面乙節，業經證人楊商弘另證稱：會議內容就是在講他無法履約，富邦、大眾等4、5間銀行都有到場，陳慶圖表示包含RG公司、統佳公司等的契約義務無法履行，義務是指保證金、後續履約交割都沒有辦法等語（原審卷二第37頁反面至第39頁），及證人吳佳靜另證稱：伊有參加在律師事務所之會議，不太記得會議內容，應該是3個公司一起，當天有其他銀行人員到場，大眾、富邦，其他不確定，大約有4、5家以上，當時已經有徵提過損失保證金，當時有補出來，但要再徵提時說補不出來等語明確（原審卷一第262頁），並有陳慶圖104年9月14日電子郵件可參（原審卷一第86至87頁）；又上訴人以「0923通知」要求RG公司在同年9月29日前提供損失保證金80萬158元至該公司交割帳戶，否則其得逕將RG公司所有未到期部位平倉結算及催收等情，有「0923通知」可憑（士院卷第35頁）；且經被上訴人於原審陳明：「(關於上開通知書是於104年9月23日送達被告，有無意見？）沒有意見。」在卷（原審卷一第108頁反面）；至上訴人主張RG公司及保證人陳慶圖均未於該通知所定期限內提供前開保證金至RG公司交割帳戶內乙節，則為被上訴人所未爭執。堪認上訴人於兩造104年9月15日會議後約7日，即以「0923通知」要求RG公司提供損失保證金送達被上訴人。依系爭契約第9條第3項約定，RG公司本負有於前開通知所定期限內如數提供損失保證金至其交割帳戶之義務；惟其並未遵期提出，已屬違約。
⑶參佐其他與陳慶圖所經營RG公司、統佳公司、TP公司進行衍
生性商品交易之銀行，已於本院另案訴訟審理中，分別具狀陳報彼等與陳慶圖及前開法人客戶間之債務關係，台北富邦銀行陳報：陳慶圖曾於104年9月15日與伊業務人員表達協商之意，協商之債務人包括統佳公司、陳慶圖及TP公司，惟伊人員至陳慶圖指定地點後，陳慶圖之委任律師卻表示當日無法協商，故本案並未正式進入協商程序，亦無製作會議紀錄，TP公司在伊銀行承作之衍生性金融商品，因未辦理交割及補提擔保品，已構成違約情事，伊已對TP公司、統佳公司及陳慶圖等主張違約及轉列催收款項，正進行訴訟程序等語；永豐商業銀行陳報：陳慶圖於104年9月18日下午3時，以TP公司代表人名義與伊召開債權債務協商會議，惟該次會議雙方無共識，並無製作相關會議紀錄，…TP公司於伊銀行所承作之衍生性金融商品，於同年9月8日未如期付款，發生違約未交割情事，伊於同年9月11日寄發存證信函通知，比價損失為10萬2011.09元等語；國泰世華商業銀行陳報：陳慶圖於104年9月18日與伊於謝宗翰律師事務所就統佳公司、TP公司及RG公司進行債權債務協商，惟無相關會議紀錄存查，陳慶圖係擔任前開3家公司法定代理人與伊進行衍生性金融商品交易，伊就前開3家公司均於105年1月向聯徵中心報送違約紀錄等語；合作金庫銀行陳報：統佳公司與陳慶圖於103年起下單向合作金庫銀行賣出美元買權，因損失限額提高，經該銀行通知統佳公司補繳保證金未果而衍生爭執等語；新光商業銀行陳報：統佳公司、TP公司未與伊進行過債務協商，RG公司非伊客戶，統佳公司、TP公司與保證人陳慶圖因操作衍生性金融商品而有積欠伊債務等語；第一商業銀行陳報：陳慶圖於104年9月15日或同年月18日未與伊有進行債務協商情事，除統佳公司與伊有授信往來及陳慶圖擔任連帶保證人外，TP公司與伊無授信往來等情，有前揭銀行函覆書狀、永豐商業銀行存證信函、合作金庫銀行另案起訴狀、第一商業銀行徵信資料可參（本院卷一第231至278頁）。經以前開銀行陳報內容，核之證人楊商弘、吳怡靜之前開證詞，可知陳慶圖於104年9月15日至同年月18日間，應係有鑑於前開銀行已紛就往來客戶（即RG公司或統佳公司、TP公司）有違約交割情形，要求其客戶及保證人陳慶圖提出損失保證金後，陳慶圖乃代表其經營之統佳公司、RG公司、TP公司，分別就彼等與前揭銀行進行衍生性金融商品交易或授信往來所生債務糾紛，分別或同時在謝宗翰律師事務所開會討論；衡諸經驗法則及論理法則，倘非陳慶圖經營之RG公司、統佳公司或TP公司，與部分銀行間之TRF交易已有違約交割情事，對應往來之銀行不會無端要求彼等增提損失保證金，則陳慶圖在開會協商債務之過程中，縱就銀行計算損失保證金之方式有所質疑而提出詢問，亦不失為其代表所經營之法人與往來銀行協商債務問題之反應。洵可證明上訴人主張其派員參加104年9月15日債務協商會議後，得悉陳慶圖及統佳公司、TP公司對其他銀行之契約債務已無法履行，鑑於其核給RG公司授信額度時所一併評估之保證人陳慶圖、本票保證人統佳公司之債信及償債能力，已有改變，始重新評估調整RG公司之損失限額為零及要求RG公司增提損失保證金等語，應係實情。
則陳慶圖於原審所陳：其在會議中沒有提到RG公司、統佳公司、TP公司無法履約或無法繳納保證金之情，其他銀行也是保證金的問題，但都沒有提出計算的方式，當天是要他們說清楚如何計算損失保證金，沒有說到對其他銀行的契約義務已經無法履行的問題等語（原審卷二第58頁正反面），核與證人楊商弘、吳怡靜前開證詞不符，其所陳或為事後避就之詞，實難遽採。
⑷從而，RG公司既未依約於上訴人以「0923通知」所定期限內
如數提供損失保證金至其交割帳戶內，已屬違約，業如前述；是上訴人主張其得依系爭契約第9條第3項第3款約定，將系爭TRF交易所有未到期交易部位平倉並為結算等語，應為可取。
⒊被上訴人雖否認訴外人摩根史坦利公司（下稱摩根公司）以
104年10月5日電子郵件(下稱1005電郵）寄予上訴人之系爭TRF交易提前解約出場價格文件（下稱系爭價格文件）之真正（原審卷一第227頁；本院卷二第148、193頁），並否認上訴人已支付73萬元平倉費用予上手銀行等語。惟查：
⑴證人即負責比價、詢價業務之林庭揚於原審具結證稱：本件
與一般作法一樣，找3家以上的交易對手，都是國際性的投資銀行，用路透社提供的即時通訊軟體，尋求對方報價，經過比價後，選擇對客戶最有利的價格，伊會報給業務，大多數國內銀行都是這樣作業，其他國內銀行也可以提供報價，但價格不會有國外銀行好；伊把當時契約剩餘條件拿去詢價後，把詢價結果告訴業務，業務取得客戶同意後，伊就馬上跟交易對手成交，上述是非強制平倉的情形，如果是強制平倉就不需要得到客戶同意，但同樣是由業務告知伊要平倉的事情；事實上也沒有所謂正確的結果，因為相關價格都會受到對手銀行交易員選擇，以及模型參數設計等影響而有不同的價格，這是金融交易本身的特性，伊每天要辦20筆以上的TRF平倉業務，每一筆交易都是如此進行；伊不知道對手銀行提供之73萬元如何計算，詢價時，外國銀行不會提供計算方式及依據，這也是國外銀行的商業機密；系爭TRF交易，牽涉到路透社軟體的保留天數，挑選價格的資料應該只有保留90天；伊從3家銀行中挑選後，由伊決定價格，依照伊工作的經驗累積會知道在特定情況下向哪些交易對手詢價會得到比較好的價格，伊會挑選對RG公司最有利的價格，如果每次都要詢問所有交易對手，到最後可能就沒有任何交易對手願意報價，因為報價之後卻又無法成交的情況太多等語（原審卷二第32至35頁），及證人即負責系爭TRF交易後台交割作業之張珍蜜於本院具結證稱：元大銀行的上手是摩根公司，客戶要平倉時，元大銀行要與摩根公司進行將原交易的名目本金做平倉，平倉時就會有所謂的費用產生，原證8文件代表上訴人有跟上手確認這筆交易進行平倉的內容；伊有見過系爭價格文件及「1005電郵」，交易對手會提供有權人的簽樣檔案，伊會進去檔案內確認交易的印鑑章有無相符，如果相符的話，就會在核章無誤的欄位蓋伊的章，這份是複雜型選擇權交易，原證8是摩根公司他們有做交易時，會給一份確認書，伊會確認該文書內的交易條件內容，印象中其交易是用電子郵件寄來，會寄到群組信箱，群組內的人員會就與自己相關的業務列印出來，去確認交易內容並核章，伊是蓋章在列印出的紙本上；伊有看過上證15光碟內之文件（按指系爭授權人名冊），原證8文件內上手簽名是要跟這份文件內的授權人簽名核對，所核對的上手簽名就是此檔案第6頁第3個「Oliver Jerome」的簽名；伊是依交易對手摩根公司寄來的郵件做判斷，他寄來的電子郵件是從該公司的網址寄出，伊收到的檔案印象中是PDF檔，所以會由此判斷是摩根公司寄來的文件，該PDF檔伊無法去更改內容，從該PDF檔看不出來有經過剪貼，伊就是從該檔案內的上手簽名與本公司所留存的摩根公司的有權人員簽樣去核對相符之後，就認為是摩根公司人員簽出來的文件，便會在核章無誤欄蓋章；畢竟是有簽名的，伊也是針對簽樣去核對，伊不會懷疑上手是否有剪貼偽造該簽名的情形，依文件的本身確實無法判斷是否有經過剪貼偽造；伊核章之後，會連同客戶的交易單呈給主管簽名，主管簽名就是第5頁左下角的元大銀行人員簽名，是簽英文，是覆核主管的簽名等語明確（本院卷二第229至231頁），並經上訴人提出系爭價格文件(原審卷一第88至93頁)、授權人名冊及「1005電郵」(本院卷一第135至143頁)，及其以電腦電子郵件軟體開啟前開郵件及價格文件之錄影檔案（即上證14、上證15）及錄影檔案擷取照片，以為證明。
⑵經本院受命法官於準備程序期日勘驗前開錄影光碟，確認上
證14光碟儲存之「Morgan Stanley Trade Confirmation 0000000」資料夾內顯示之電子郵件附加檔案「0000000.PDF檔（53KB）」，即為系爭出場價格文件正本（原審卷一第88至93頁），以滑鼠捲動顯示該文件每頁內容，捲動至第5頁時，可看出該頁右下角的摩根公司人員簽名欄位已有簽名存在（原審卷一第92頁），同頁左下角之元大公司人員簽名欄位尚為空白未簽名情形，該右下角摩根公司人員簽名欄旁尚無「核章無誤」欄及其內印文之蓋印；及確認上證15光碟內之檔名「MS」PDF檔案，即為「上證9」摩根公司授權人名冊，該檔案內第3頁以下之授權人簽名係均有簽樣內容，上證9影本內只留下第6頁之「Oliver Jerome」簽樣等節，有本院
10 8年5月21日準備程序筆錄之勘驗結果可按（本院卷二第232至233頁）；加以被上訴人嗣於本院審理中，已不再爭執「1005電郵」之形式真正，亦不爭執上證14光碟內之「Morg
an Stanley Trade Confirmation 0000000」資料夾檔案播放內容即為前揭電子郵件等語（本院卷二第232頁）。堪認上訴人提出之「1005電郵」、系爭價格文件及授權人名冊，應為真正之文件，益徵證人林庭揚、張珍蜜所證述之系爭TRF交易詢價、比價及核章過程，應係實情。
⑶另上訴人與摩根公司間之匯款事實，已據上訴人提出國際匯
款電文（原審卷一第252頁）、上訴人內部資訊系統電腦螢幕顯示前開匯款電文過程之錄影檔案（即上證16光碟內檔名「原證14-SWIFT電文.mp4」檔案），及電腦畫面擷取照片3紙為證（本院卷二第259、261、263頁），並經本院受命法官於準備程序期日當庭勘驗確認其拍攝內容為上訴人內部電腦螢幕畫面，經人以滑鼠輸入資料操作該螢幕上顯示之軟體，直至畫面依序出現前開擷取照片3紙後，又再倒轉回到拍攝最初之畫面為止；該檔案播放至22秒時之畫面，為前開擷取照片第1張，該畫面載有「MESSAGE DETAILS-ICITIUS33XXZ0000000000000000。Format：Swift、Transaction Reference：0000000000000、Related Reference：0000000000000」字樣；影片撥放至31秒時之畫面，為前開擷取照片第2張；影片播放至38秒時之畫面，為前開擷取照片第3張；對照擷取照片第1張所示畫面記載之「0000000000000」，與擷取照片第3張所示畫面，可知該影片拍錄之內容與國際匯款電文中段所示「Message Text」內容相關甚明，有本院108年7月3日準備程序筆錄之勘驗結果可按（見本院卷二第253頁）。斟酌前開匯款電文「Message Text」欄所載ValueDate(價格日期）為104年10月6日，交易幣別是USD (美元），Amount（數目）為730,000元，下單銀行（Ordering Institution-Name)是上訴人（YUANTA COMMERCIAL BANK)，國外付款銀行是紐約花旗銀行，受益機構（BenificiaryInstit ution)是摩根公司倫敦分行等情，核與前開擷取照片第1張所示「Amount:730000」、「Currency:USD」、「Value Dat e:15/10/06」等欄位記載內容相符，足徵上訴人所稱其依約就系爭TRF交易所有未到期部位進行平倉後，結算其就系爭TRF交易平倉之金額為73萬元屬實。被上訴人否認上訴人已付款之事實，但未提出相當之反證以實其說，其此部分抗辯，應屬無據。
⒋被上訴人雖抗辯：兩造已就上訴人104年9月16日免繳保證金
乙事成立合意，上訴人不得再於104年9月23日通知伊補繳損失保證金云云。惟查：
⑴被上訴人於104年8月24日向上訴人提出「追繳保證金抵減（
免）需求聲明書」，表示其因購料週轉所需，避免流動性風險，有追繳保證金抵減（免）之需求後，上訴人內部即於同年8月26日就當時因人民幣驟貶所造成TMU客戶流動性及信用風險升高之問題，予以簽核採行緊急措施，針對TMU額度已徵提「期初擔保金」之客戶，同意該期初擔保品得先抵減應追繳之保證金、由客戶提出「豁免追加保證金」之申請，經營業單位評估可行，經有權人員核定後，核准客戶可於3個月內豁免追繳保證金，及針對擬平倉退場或無法交割鉅額損失之客戶，經營業單位評估後提出申請，由授信額度核定權限層級核可後生效等措施（下稱0826簽呈），再寄發「0916電郵」予RG公司，表示該公司未實現評價為84萬1738元，扣除已徵提之擔保品12萬3640元，仍超過損失限額（總額度6成）60萬元，但該公司已申請例外管理，故於104年11月19日以前免徵擔保品乙節，有「0916電郵」、前開需求聲明書及「0826簽呈」為佐（本院卷一第193頁；卷二第21至23頁）；可知上訴人以「0916電郵」所為3個月內免徵擔保品之例外管理措施，乃係針對RG公司104年8月24日需求聲明書所為之抵減需求所為。
⑵惟因上訴人於104年9月15日與陳慶圖之會議協商中，得悉陳
慶圖及統佳公司、TP公司與其他銀行間，已發生違約交割及需補繳損失保證金之情形，業如前述；且上訴人另於同年9月17日調得陳慶圖、統佳公司名下不動產之建物登記第二類謄本，查悉陳慶圖名下坐落臺北市○○區○○段二小段379、379-1、380、398、398-1、399、399-1、400、400-1、40
1、401-1等地號土地，及其上同區段2247建號建物，已於104年9月4日登記擔保債權總金額3000萬元之最高限額抵押權予訴外人勤懋實業有限公司（下稱勤懋公司）、統佳公司名下坐落同市○○區○○段○○○○號土地及其上同區段1486建號建物，已於104年9月16日設定擔保債權總金額1000萬元之最高限額抵押權予勤懋公司、統佳公司所有坐落同市○○區○○段0○段000000000地號土地及其上同區段3229建號建物，已於104年9月14日設定擔保債權總金額3000萬元之最高限額抵押權給勤懋公司（本院卷二第25至32頁）；凡此，均屬可擔保RG公司與上訴人為交易所生之債務是否有足額擔保、其經上訴人核准金融交易總額度、非避險額度、損失限額、期初保證金等項所憑授信擔保內容，事後發生變動之情，且為上訴人以「0826簽呈」例外核准，及以「0916電郵」通知RG公司得於3個月內免提擔保品之際，未及考量之授信資料變動情事。斟酌上訴人與RG公司所成立系爭TRF交易，既為遠期選擇權之買賣行為，上訴人為選擇權之買方，且已支付權利金3萬8000元予RG公司，此為兩造所未爭執；則上訴人主張：因「0916電郵」未及考量到前開RG公司及保證人之授信資料、財產狀況變動情形，其就進行系爭TRF交易之信用風險，已因RG公司授信擔保不足而有風險昇高之疑慮，故於重新評估調整RG公司之損失限額為零後，認為應由RG公司提供損失保證金80萬158元，始足降低其為選擇權買方所可能承受之信用風險等語，應為可取。
⒌綜上，被上訴人確實未於「0923通知」所定期限內提供損失
保證金80萬158元至其交割帳戶內，業如前述，則上訴人主張RG公司之所為，已合乎系爭契約第12條第1項第1款所約定「未提供保證金」之違約事由，其得依同契約第9條第3項第3款約定，平倉結清系爭TRF交易所有未到期部位等語，應有理由。至被上訴人抗辯：伊無上訴人所指違約情事，上訴人不得要求伊補繳損失保證金，亦不得自行平倉結算，且上訴人未證明其受有平倉損失云云，應無理由。
(三)上訴人主張RG公司經伊催告後，仍不給付損失保證金，已為給付遲延，其得請求被上訴人連帶給付59萬9536元，及自104年10月9日起至清償日止，按週年利率3％計算之利息暨系爭違約金等語，為有理由。
⒈系爭契約第4條第1項約定：「交易既經確立，雙方均有權以
反向交易對原始交易之部分或全部進行平倉。平倉所產生之盈虧，由虧損之一方支付對方。立約人同意平倉之盈虧由貴行計算。…」第6條第1項約定：「關於交易之結算，經平倉後所產生之營利或虧損，由虧損之一方支付對方。…」。另依系爭契約第12條第1項約定，RG公司或其連帶保證人未依系爭契約、各項交易契約或交易確認書等之約定如期付款、或提供保證金或擔保品，或未如期支付與上訴人間其他合約所應給付之款項者，即構成違約事由；如有任一違約情事發生，RG公司即無權再與上訴人為任何交易，上訴人有權隨時依市場慣例或其認為適當之市場價格逕行平倉結算尚未結清之交易；如RG公司未依系爭契約或相關交易契約所定之期限付款，RG公司應隨時依上訴人之要求，依上訴人於遲延給付期間就取得該等款項之成本加碼2%之利率，計付自到期日起至清償日止之利息予上訴人。RG公司遲延付款在6個月以內者，並應加付依上開利率之1成計算之違約金；逾期超過6個月部分，違約金按上項標準加倍計付等情，此觀諸系爭契約第12條第1項第1款、第2項第2款、第5項之約定即明（士院卷第12頁反面至第13頁）。堪認兩造締約時，已就平倉所產生盈虧之支付責任應由何方負擔之契約上權利予以明定，以供兩造履約時有所依循。本件上訴人發函要求RG公司提供損失保證金80萬158元至交割帳戶內，RG公司未遵期提出前開保證金，已屬違約，上訴人乃依約平倉結清系爭TRF交易所有未到期之部位，致受有平倉損失73萬元等情，業如前述；又RG公司系爭OBU帳戶內之存款餘額為13萬484元，為兩造所不爭執（本院卷二第372頁），經上訴人以前開存款餘額扣抵後，仍有59萬9536元未獲清償。是上訴人主張其得請求RG公司賠償59萬9536元等語，應屬有據。
⒉被上訴人抗辯：上訴人違反善良管理人之注意義務，其得請
求上訴人賠償損害，並以該金額與本件上訴人請求之金額抵銷云云，為無理由。
⑴民法第250條第1項規定：「當事人得約定債務人於債務不履
行時，應支付違約金。」故契約當事人間，如無違約金之約定者，一造當事人即不得請求他方給付違約金。又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，即無抵銷可言。
⑵被上訴人抗辯陳慶圖在締約前未經上訴人告知交易風險，楊
商弘找陳慶圖簽名時，只是要陳慶圖在文件上簽名，實際上並沒有進行解說，陳慶圖不知道RG公司是專業客戶，上訴人違反對一般客戶應為風險告知之附隨義務，致伊陷於錯誤而同意締約，上訴人係不完全給付，亦為不作為之詐欺云云，應無可取，業如前述，被上訴人對上訴人應無不完全給付或侵權行為之損害賠償請求權存在；依前開說明，上訴人並未對被上訴人負有債務，即無抵銷可言。是被上訴人所為抵銷抗辯，應無可取。
⒊按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條第2項、第3項分別定有明文。上訴人係於104年10月2日發函催告被上訴人，限於函到3日內清償其所受平倉損失73萬元，被上訴人已於同年10月5日收到該催告函，其清償期限應算至同年10月8日屆滿乙節，有前開催告函及回執、TMU客戶部位平倉完成通知可參（士院卷第36至38頁)，足認上訴人已定期催告RG公司履行，RG公司迄未履行，已為給付遲延；則上訴人主張其得請求RG公司給付自催告清償期限屆滿翌日（即104年10月9日）起至清償日止，按週年利率3％計算之利息，及加付系爭違約金等語，應為可取。
⒋另陳慶圖為RG公司之連帶保證人，其就RG公司對上訴人所負
前開59萬9536元本息及系爭違約金等債務，應負連帶清償之責，有系爭保證書可佐（士院卷第22頁）；是上訴人請求陳慶圖應連帶賠償RG公司所負前開債務等語，亦屬有據。
(四)訴之客觀預備合併，有先、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即無庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。上訴人先位之訴請求被上訴人連帶給付59萬9536元本息及前開違約金為有理由，業如前述，則本院就爭點第三點、第四點部分，已無庸再為論述，且就備位之訴（確認上訴人對RG公司有3萬8000元債權存在）之訴，即無須再為准駁之判決。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約第6條第1項、第9條第3項第3款、第12條第4項、第5項，及系爭保證契約之約定，先位請求判命被上訴人應連帶給付其59萬9536元，及自104年10月9日起至清償日止，按週年利率3％計算之利息，暨自104年11月10日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10%計算，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金，為有理由，應予准許。原審就上訴人前開先位請求部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。另上訴人就前開請求已陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
八、本件事證已臻明確，上訴人聲請本院向摩根公司倫敦分行查詢其是否有支付平倉費用給上手銀行及其費用計算方式等語（本院卷二第234頁），已無再為調查之必要。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 胡宏文法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
書記官 莊智凱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。