臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第692號上 訴 人 沈素蓮訴訟代理人 陳育廷律師被 上訴人 王明進訴訟代理人 林玉卿律師
簡坤山律師被 上訴人 許文彰
藍如成上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國107年5月23日臺灣宜蘭地方法院106年度重訴字第72號第一審判決提起上訴，本院於108年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人許文彰、藍如成間就附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人藍如成應將如附表所示抵押權登記塗銷。
被上訴人許文彰應將宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號土地所有權移轉登記予上訴人。
被上訴人許文彰應將坐落前項土地上之宜蘭縣○○鄉○○村○鄰○○路○段○○○號房屋辦理所有權保存登記，再將房屋所有權移轉登記予上訴人。
被上訴人王明進於第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠本訴部分：伊與許文彰於民國103年5月30日簽訂農地買賣契
約書（下稱系爭契約），伊以新臺幣（下同）1,176萬4,800元價金買受許文彰所有之宜蘭縣○○鄉○○段25（分割後面積313平方公尺）、26（權利範圍全部）、27（權利範圍全部）地號土地（土地於103年7月16日合併分割為同段22之1地號，重測後為尾塹二段32地號，下稱系爭土地），由伊出資以許文彰為起造人在系爭土地上興建門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號（下稱系爭房屋），俟系爭房屋領取使用執照後，所有權移轉登記予伊，宜蘭縣政府已於106年6月9日核發系爭房屋之使用執照，許文彰應依系爭契約第2條約定將系爭土地所有權全部移轉登記與伊，並就系爭房屋辦理所有權保存登記後移轉登記與伊。詎許文彰未依約定履行，且未經伊同意擅依被上訴人王明進指示將系爭土地設定如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）暨預告登記予藍如成，伊至106年3月間始知上情，為維護權益遂寄發存證信函予許文彰、藍如成要求處理，渠等僅塗銷預告登記，遲不辦理系爭房地所有權移轉登記及系爭抵押權塗銷登記；爰依系爭契約、民法第242條、第767條規定提起本件訴訟，聲明：⒈確認許文彰與藍如成間系爭抵押權所擔保之債權不存在。⒉藍如成應將系爭抵押權登記塗銷。⒊許文彰應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，並將系爭房屋辦理所有權保存登記後，再將所有權移轉登記予上訴人。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於本訴部分廢棄。㈡確認許文彰與藍如成間系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢藍如成應將系爭抵押權登記塗銷。㈣許文彰應將系爭土地所有權移轉登記與上訴人。㈤許文彰應將系爭房屋辦理所有權保存登記後，再將所有權移轉登記與上訴人。㈥願供擔保，請准宣告假執行。
㈡主參加訴訟部分：伊與王明進間並無委任或代理關係，王明
進既無委任書面契約，亦未舉證於何時、何地或何種方式與伊成立委任關係，難認兩人間有委任關係。王明進先前曾以仲介人身分為伊與許文彰議約，並以伊為系爭契約買受人，顯見王明進受伊委任為伊處理事務，如王明進係為自己利益欲與許文彰簽定系爭契約，自可以自己名義為之無須借名。又依王明進所稱其名下已有農舍，無從再取得系爭房屋云云，然伊於簽訂系爭契約時，名下已有宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號農舍，應無法再以自己名義取得系爭房屋，足認王明進所稱借用伊名義簽約，顯屬無據。且王明進於104年10月27日約明為系爭契約之買方即伊，而與許文彰約定尾款付款事宜，補充約定103年10月7日給付尾款事宜，實係王明進隱名代理伊處理系爭契約之事務，而非伊代理王明進訂立系爭契約；況且，如認伊與王明進間有委任關係，王明進本得基此委任關係請求伊履行契約，尚不得就伊與許文彰間之買賣契約有所主張，故其所提主參加訴訟欠缺確認利益，並有違債之關係相對性原則。伊掌管王明進帳戶資金進行房屋興建，王明進帳戶內之共有部分資金為其贈與伊，縱認系爭房屋由伊與王明進共同出資建造，然伊與王明進已事先約定由伊與許文彰簽訂系爭契約，由伊取得系爭房地權利，有證人陳慶森之證述可參，則王明進應受上開約定之拘束。另依到庭證人所證，足認伊有參與系爭房屋興建事宜指示施工作業，應原始取得系爭房屋所有權，則王明進訴請伊移轉系爭契約權利及交付系爭房屋使用執照，均無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於主參加訴訟部分廢棄。㈡王明進在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
二、被上訴人方面：㈠被上訴人許文彰以：伊與上訴人所簽訂之系爭契約，實由上
訴人配偶王明進進行買賣事宜及支付價金，約定由上訴人以其名義買受系爭土地，因有農舍配建事宜，系爭契約約定由伊擔任農舍起造人，系爭房屋已取得使用執照，伊依系爭契約第2條約定及王明進指示，於買賣約定條件成就時，已備妥設定登記所需文件（含抵押權設定及預告登記）交付訴外人陳慶森代書辦理，伊願依約移轉系爭房地所有權，並塗銷系爭抵押權登記，伊自始即願履行契約，係王明進與上訴人間有糾紛才延滯至今等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
㈡被上訴人藍如成以：上訴人與王明進係夫妻關係，係王明進
向伊借款興建房屋而設定系爭抵押權，有匯款紀錄可證，可知確有該筆借款債權存在，系爭抵押權係擔保伊之債權，借款人係王明進，上訴人亦知情，利息由王明進之帳戶匯入，係王明進叫上訴人去匯款，因王明進未清償借款，不能要求伊塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
㈢被上訴人王明進以：伊得知許文彰有意出○○○鄉○○段22
至27地號土地，透過友人尋找買主，嗣103年5月30日由伊與訴外人蕭民元共同簽約購地，由伊委請代書陳慶森辦理合併分割，分割後之尾塹段22地號土地由蕭民元購買，伊購買22之1地號即系爭土地，並由許文彰出名為起造人，伊出資在系爭土地上興建系爭房屋，嗣後許文彰將系爭房地移轉所有權登記予伊或伊指定之人；伊原預定將系爭房地借名登記上訴人名下，故委由上訴人為出名人，代理伊與許文彰簽訂系爭契約，買賣價金由伊開立支票支付，伊並出資興建系爭房屋完竣，故上訴人係受伊委任，以受任人自己名義代理伊簽署系爭契約。詎上訴人因感情因素竟於105年8月間利用代伊管理財產之際，意圖將財產納為己有，主張其為系爭契約權利人，將系爭房屋核發之使用執照據為己有，使伊私法上地位有受侵害之危險，伊為維護權利，基於民法第179條、第767條第1項、第541條第1項、第2項規定，提起主參加訴訟，請求確認伊為系爭契約實質當事人、系爭房屋為伊原始取得所有權，並請求上訴人交付系爭房屋之使用執照正本等語，先位聲明：⑴確認系爭契約係王明進借用上訴人名義由上訴人代理簽訂，王明進為該契約之實質當事人。⑵確認系爭房屋由王明進原始取得所有權。⑶上訴人應將所保管系爭房屋使用執照正本交付王明進。備位聲明：⑴確認系爭契約乃上訴人以受任人名義為王明進取得之權利。⑵確認系爭房屋由王明進原始取得所有權。⑶上訴人應將第1項聲明所示之系爭契約上權利移轉予王明進，並將所保管系爭房屋使用執照正本交付王明進。原審為王明進勝訴之判決。答辯聲明：上訴駁回。
三、查系爭契約為沈素蓮與許文彰簽訂，買賣標的○○○鄉○○段25（分割後面積313平方公尺）、26、27地號（權利範圍全部），上開土地合併分割為同段22之1地號土地，重測後為尾塹二段32地號土地（即系爭土地），買賣價金以王明進簽發兆豐銀行羅東分行支票付予許文彰，系爭房屋於106年6月9日由宜蘭縣政府核發（106.6.9.）建管使字第00318號使用執照，系爭土地於103年11月5日設定登記系爭抵押權等，有系爭契約、土地登記謄本、支票、抵押權他項權利證明書、土地登記申請書、使用執照等為憑（見原審卷第7至11、1
2、13、17、34至35、36、52至59頁、本院卷一第45頁、卷二第279頁），且為兩造所不爭（見原審卷第277頁），可信為真。
四、上訴人主張伊與許文彰簽訂系爭契約，許文彰未經伊同意擅自設定系爭抵押權，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，應予塗銷，且許文彰未依約將系爭房地所有權移轉登記與伊，故請求其依約履行；為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠縱有代理權，而與第三人為法律行為時，非以本人名義為之
者，亦不成立代理。又雖與第三人為法律行為時，未明示其為代理人；而如相對人按其情形，應可推知係以本人名義為之者，固難謂不發生代理之效果，即所謂之「隱名代理」。惟如代理人當時係以自己之名義而為。即非以代理人之資格而為，已甚明顯者，仍不能認其為代理他人而為。再無權代理或表見代理，除欠缺代理權外，非具備代理其他之要件，不能成立。故無代理權，又非以他人代理人名義而與第三人為法律行為者，當不發生無權代理因本人承認而對本人發生效力，或使本人負表見代理授權人責任之問題。至無權利人就權利標的物，以自己名義與第三人成立買賣後，縱經有權利人之「承認」，尚難因此而謂有權利人已變為該買賣契約之訂約當事人（但負有使出賣人履行出賣人義務之義務），相對人仍不得逕行對之為履行之請求，最高法院70年度台上字第2160號裁判要旨參照。
㈡依兩造不爭執形式真正之系爭契約其上所載：「…立契約書
人：買方沈素蓮（以下簡稱甲方）立契約書人：賣方許文彰（以下簡稱乙方），甲方同意依照契約給付買賣價金予乙方，乙方亦同意配合提供下列不動產農地，由甲方出資以乙方為起造人名義興建農舍該農舍領取使用執照後，在移轉登記所有權為甲方名下，雙方同意訂立本契約，條件明列於後，以資遵守。…」（見原審卷第7至11頁），上訴人及許文彰於契約承買人及出賣人之姓名處簽名蓋印，並於契約內第條其他約定事項之下方處再次簽名確認（見原審卷第10頁反面），是系爭契約之當事人當然是為上訴人與許文彰；且上訴人稱簽訂系爭契約時，沒有表示是以代理人身分代理王明進簽約，王明進也沒有說是委託伊簽約（見本院卷二第172頁），而王明進亦稱「…簽訂系爭契約時伊及上訴人都有在場，當時沒有寫代理人，是因為以前的模式就是伊操作，買方、賣方仲介都是伊處理的，都已經談好，所以沒有寫代理人，他們都知道…」（見本院卷二第173至174頁），另許文彰亦稱「系爭契約是真的，…契約的沈素蓮是她簽的，…」（同上卷二第74至75頁），則系爭契約既為真正，且為上訴人以自己名義所簽訂，其上並無記載代理人，或有記載王明進之名字，依前揭說明，顯難認上訴人是以王明進之代理人身分與許文彰簽訂契約，故系爭契約之當事人確為上訴人與許文彰甚明。
㈢雖王明進稱是伊借用上訴人名義，由上訴人代理伊與許文彰
簽訂系爭契約，買賣價金由伊以支票付款，伊為系爭契約之實質當事人，雙方成立隱名代理關係，伊借用許文彰名義興建房屋，系爭房屋為伊原始取得所有權云云；然系爭契約之簽約人為沈素蓮與許文彰，並無代理人之記載，已如上述，而買賣價金由何人以何方式支付，是契約買受人與付款人間之內部債權債務關係，與契約之成立無關；又依王明進先前與他人簽訂之農地買賣契約書，均是由王明進自己擔任契約買受人，或由其擔任代理人與他人簽訂買賣契約，有買賣契約可參（見原審卷第162至164、165至167、168至170、171至173、174至176頁），顯見王明進得以自己名義簽訂買賣契約，並知悉如為代理人應載明代理之旨，倘本件王明進係為自己利益欲與許文彰簽定系爭契約，王明進以自己名義與許文彰簽約即可，無須另行委任上訴人為之，況且並無任何文字載明代理之意旨。至於王明進稱因其名下已有上將路農舍，無法再以自己名義取得系爭房屋，才借用上訴人名義簽約云云；惟所謂法令規定一人名下只能有一間農舍，乃因依農業發展條例第18條第1項及農業用地興建農舍辦法第2條第1項第4款規定，申請人興建農舍者須於申請時無自用農舍或領有農舍建造執照，故於申請時須申請人提出名下無農舍之證明，可見僅限於申請興建農舍時須名下無農舍，非曾擁有農舍即受限制，系爭房屋係以許文彰名義申請興建農舍，此由系爭房屋之使用執照所載起造人為許文彰即明（見原審卷第17頁），可見簽約時不論王明進名下有無農舍，均不受限制，故王明進此部分抗辯，委不足採。
㈣系爭契約之買賣價金已付迄，有付款支票影本可稽（見原審
卷第34至35頁），而系爭土地仍登記在許文彰名下，亦有土地登記謄本可參（同上卷第25至26頁、本院卷二第279頁），並為許文彰所不爭執，則上訴人主張依系爭契約第2條第3項約定請求許文彰將系爭土地所有權移轉登記與伊，自屬正當。又系爭房屋經宜蘭縣政府於106年6月9日核發使用執照，但尚未辦理保存登記，有使用執照可參（見原審卷第17頁），簽訂系爭契約之目的係為使上訴人取得所有權，許文彰於106年5月4日聲請調解狀中亦允諾移轉登記系爭房地所有權與上訴人，有民事聲請調解狀可據（見原審卷第81頁），則許文彰自應將系爭房屋辦理所有權保存登記，再將系爭房地所有權移轉登記與上訴人，故上訴人依系爭契約請求許文彰將系爭房屋辦理所有權保存登記後再將系爭房屋所有權移轉登記與上訴人，亦應准許。
㈤按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，
預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。又抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，最高法院86年度台上字第3114號、83年度台上字第2041號裁判要旨參照。依系爭抵押權設定登記所載「權利人：藍如成。擔保債權總金額：2,500萬元。擔保債權確定期日：133年10月23日。…債務人及債務額比例：許文彰，債務額比例全部。設定義務人：許文彰。」，有系爭土地登記謄本、系爭抵押權他項權利證明書可稽（見原審卷第12、13、36頁），是依系爭抵押權設定登記所載之債權人為藍如成、債務人為許文彰；而藍如成於本院稱：「…許文彰沒有欠錢…系爭22之1地號土地於103年11月5日設定2,500萬元的抵押權，債務人許文彰，債權人藍如成，這筆抵押權的設定，許文彰沒有欠錢。…這個抵押權的設定是因為王明進拿這個標的來向我借錢，只要王明進還我錢，我就可以塗銷。要看王明進的意思，看王明進要不要塗銷。…」，而許文彰亦稱：「…沒有欠藍如成設定抵押權2,500萬元的債務，我不認識他，沒有金錢的往來，沒有欠他一毛錢。…」（見本院卷二第73至74頁），是許文彰與藍如成之間並無債權債務關係之存在，系爭抵押權所擔保之債權不存在，應可確認。雖藍如成稱系爭抵押權係王明進向伊借款興建系爭房屋而設定，有借款之匯款記錄可證明，借款人係王明進，上訴人亦知情，借款利息是由王明進帳戶匯入，因王明進尚未清償借款，不能要求塗銷系爭抵押權登記云云；然王明進既非系爭抵押權之債務人，系爭抵押權即非擔保藍如成對於王明進之債權，縱認王明進對於藍如成確有債務之存在，亦非系爭抵押權所擔保之範圍，故藍如成前開主張，自非可採。
㈥抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權
不存在或確定不發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。又債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。系爭抵押權所從屬之債權不存在，已說明如上，上訴人主張伊為系爭契約之債權人，許文彰為債務人，許文彰就系爭土地上有系爭抵押權登記應予塗銷一事怠於行使權利，為保全其債權之行使，故依系爭契約、民法第242條規定請求藍如成塗銷系爭抵押權登記，應屬有據。
五、王明進主張上訴人受伊委任，以受任人自己名義代理伊簽署系爭契約，伊為系爭契約之真正權利人，詎上訴人利用代伊管理財產之地位，將系爭房屋之使用執照據為己有，意圖將財產納為己有，伊之私法上地位有受侵害之危險，有提起本件確認之訴利益，並請求上訴人交付系爭房屋之使用執照正本等語。然：
㈠確認之訴除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為訴訟標的
，契約為法律關係發生之原因，非即法律關係之本身，本屬一種事實或法律問題，不得為確認之訴之標的。又確認之訴，除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為訴訟標的，此觀民事訴訟法第247條之規定自明。查不動產所有權之存在與否，固可為確認之訴之標的，但孰為某不動產之所有人，則為事實問題，不得為確認之訴之標的，有最高法院37年上字第5989號判例、83年度台上字第1569號裁判要旨可參。王明進提起主參加訴訟，依其主張之事實，及先位聲明求為確認系爭契約係王明進借用上訴人名義由上訴人代理簽訂，王明進為該契約之實質當事人，及確認系爭房屋由王明進原始取得所有權；備位聲明求為確認系爭契約乃上訴人以受任人名義為王明進取得之權利，及確認系爭房屋由王明進原始取得所有權等，均係就系爭契約之當事人及系爭房地所有人為何人等事實所為之主張，依前揭說明，非屬法律關係之成立、存在與否有不明確所為之爭執，依上說明，自不得為確認之訴之標的。
㈡況王明進提起本件主參加訴訟，所請求確認者為伊與沈素蓮
間之隱名代理關係及系爭房屋所有權之歸屬，先位聲明求為上訴人應將所保管系爭房屋使用執照正本交付王明進；備位聲明求為上訴人應將第1項聲明所示之系爭契約上權利移轉予王明進，應將所保管系爭房屋使用執照正本交付王明進等；惟系爭契約法律關係之權利義務係存於上訴人與許文彰之間，已認定如上，王明進並非系爭契約之當事人，並無權利義務之存在，則其所提前開主參加訴訟，亦無所據，顯無理由。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約、民法第242條、第767條規定提起本訴訟，請求確認許文彰與藍如成間系爭抵押權所擔保之債權不存在；藍如成應將系爭抵押權設定登記塗銷；暨許文彰應將系爭土地所有權移轉登記與上訴人，並就系爭房屋辦理所有權保存登記後，將所有權移轉登記與上訴人，均屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。另王明進主張依民法第179條、第767條第1項、第541條第1項、第2項規定，提起主參加訴訟，先位聲明求為確認系爭契約係王明進借用上訴人名義由上訴人代理簽訂，王明進為該契約之實質當事人；確認系爭房屋由王明進原始取得所有權；暨上訴人應將所保管系爭房屋使用執照正本交付王明進，備位聲明求為確認系爭契約乃上訴人以受任人名義為王明進取得之權利；確認系爭房屋由王明進原始取得所有權；暨上訴人應將第1項聲明所示之系爭契約上權利移轉予王明進，並應將所保管系爭房屋使用執照正本交付王明進，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及命供擔保後得假執行之宣告，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文所示。又得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決等，按其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告，本件上訴人所為請求，顯屬不適於執行者，當不得為假執行之宣告，故其假執行之聲請，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 朱耀平法 官 潘進柳附表：
┌───────────────────────────┐│附表：系爭抵押權登記內容 │├───────┬───────────────────┤│收件年及字號 │民國103年羅登字第183020號 │├───────┼───────────────────┤│登記日期 │103年11月5日（登記原因：設定） │├───────┼───────────────────┤│權利人 │藍如成 │├───────┼───────────────────┤│擔保債權總金額│本金最高限額25,000,000元 │├───────┼───────────────────┤│擔保債權確定期│133年10月23日 ││日 │ │├───────┼───────────────────┤│清償日期 │依照各個債務契約所約定之清償日期 │├───────┼───────────────────┤│利息（率） │無 │├───────┼───────────────────┤│遲延利息（率）│無 │├───────┼───────────────────┤│違約金 │每佰元以參元計算 │├───────┼───────────────────┤│債務人及債務額│許文彰，債權額比例全部 ││比例 │ │├───────┼───────────────────┤│設定義務人 │許文彰 │└───────┴───────────────────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
書記官 廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。