臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第613號上 訴 人 黃登慶
黃登運黃登煌共 同訴訟代理人 魏順華律師
傅金圳律師被 上訴人 徐大維
許舒涵共 同訴訟代理人 廖學能律師
羅閎逸律師上 一 人複 代理人 田永彬律師上列當事人間請求確認地上權事件，上訴人對於中華民國107年6月29日臺灣桃園地方法院106年度重訴字第356號第一審判決提起上訴，本院於108年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查，本件上訴人黃登慶、黃登運、黃登煌部分（下各稱其姓名，合稱上訴人等）於本院上訴聲明原為：㈠原判決廢棄。㈡確認黃登慶就被上訴人所有坐落桃園市○○區○○段000地號（下稱系爭000地號）土地內，位置分別如桃園市大溪地政事務所民國107年1月4日土地複丈成果圖（下稱原判決附圖）所示編號A面積105.93平方公尺、A1面積184.36平方公尺、A2面積48.18平方公尺及A3面積412.99平方公尺等部分，均有地上權登記請求權存在，被上訴人並應容忍黃登慶辦理地上權登記。㈢確認黃登運就被上訴人所有坐落系爭000地號土地內，位置分別如原判決附圖所示編號B面積143.53平方公尺及B2面積127.48平方公尺；暨坐落桃園市○○區○○段○○○○○號（下稱系爭0000地號，與系爭000地號合稱系爭土地）土地內，位置如原判決附圖所示編號B1面積215.96平方公尺等部分，均有地上權登記請求權存在，被上訴人並應容忍黃登運辦理地上權登記。㈣確認黃登煌就被上訴人所有系爭000地號土地內，位置分別如原判決附圖所示編號C面積74.51平方公尺及C1面積39.43平方公尺等部分，均有地上權登記請求權存在，被上訴人並應容忍黃登煌辦理地上權登記。嗣於上訴程序中，於108年6月6日具狀陳明原上訴聲明第㈣項部分係誤植另3名上訴人屠曉玲、屠曉芳、楊惠雯（以上3人另行裁定）占有之部分，此依原審勘驗筆錄即明，故應更正為：確認黃登煌就被上訴人所有系爭000地號土地內，位置分別如原判決附圖所示編號D面積80.93平方公尺及D1面積23.69平方公尺等部分，均有地上權登記請求權存在，被上訴人並應容忍黃登煌辦理地上權登記（見本院卷第421-425頁），以符合其實際所主張之占有使用範圍，核此屬不變更訴訟標的而補充或更正法律上之陳述，依照上開規定，自非為訴之變更或追加，被上訴人亦無意見（見本院卷第513頁），自無不合，先行敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠緣系爭000地號及系爭0000地號土地，原均係訴外人祭祀公
業黃仰山所有，於104年12月29日以買賣為原因而移轉登記予被上訴人所共有。而伊等及先祖，均係祭祀公業黃仰山之派下員，而黃登慶之祖父黃添橋、黃登運之曾祖父黃昌龍、與黃登煌之祖父黃阿枝，於日據時期（民國前15年）即以行使地上權意思，在系爭000地號土地上建築建物，其中黃添橋所興建之房屋為桃園縣○○鄉○○段○○○○號（下稱000建號，占用系爭000地號如原判決附圖所示A部分，面積105.93平方公尺）、黃昌龍所興建之房屋○○○鄉○○段000建號(下稱000建號，占用系爭000地號如原判決附圖所示B部分，面積143.53平方公尺）、黃阿枝興建之房屋○○○鄉○○段000建號（下稱000建號，占用系爭000地號如原判決附圖所示D部分，面積80.93平方公尺）。而祭祀公業黃仰山於38年間辦理地上權設定登記，將上開000、000及000建號房屋坐落系爭000地號土地部分，設定地上權予黃添橋、黃昌龍及黃阿枝，使地上權存續期間溯及自30年起，足徵黃登慶等3人之先人於設定地上權登記前，即以行使地上權之意思占有系爭土地。
㈡而黃添橋除興建原已設定地上權之000建號房屋外，因原屋
不夠居住，另占有原判決附圖所示系爭000地號上A1（面積
184.36平方公尺）、A2部分興建建物，並使用周圍A3空地。延伸增建部分或為原建物之附屬建物，或為原建物之從物，均存在數十年，自與原建物同屬行使地上權之意思占有系爭土地。而周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，亦屬地上權存在之範圍。另黃昌龍除興○○○鄉○○段000建號房屋外，亦占有原判決附圖所示系爭000地號上B部分，及B2部分空地，以及系爭0000地號上B1建物，放置農具。而黃阿枝除於原判決附圖D部分土地上興○○○鄉○○段000建號房屋，並使用周圍D1空地。亦均應同為行使地上權意思之範圍。而伊等原所設定有地上權，雖因登記存續期間屆滿，惟地上權登記並未塗銷，而原地上權人及伊等亦未對外表示變更原有行使地上權之意思，迄今已持續超過20年，自得依民法第772條準用同法第769條、第770條規定，主張時效取得不定期限之地上權。嗣伊等曾委任代書於104年12月22日向桃園市大溪地政事務所申請辦理時效取得地上權之登記，惟因尚缺相關文件需補正，代書收受地政事務所補正通知後，並未即刻告知伊等，致逾期未補正而遭駁回。伊等於前開申請遭駁回後，被上訴人始於105年8月間對含伊等在內之人提起拆屋還地等訴訟，而伊等於該訴訟中主張時效取得地上權，為被上訴人所爭執否認，爰求為判決確認伊等就上述各自占有土地之地上權登記請求權存在，被上訴人並應容忍伊等辦理地上權登記等語。
二、被上訴人則以：依上訴人等所提系爭000地號之土地登記薄謄本可知，上訴人等之先祖就系爭000地號土地設定地上權時，權利範圍為土地之一部，而綜觀本件全案卷證資料，仍無法特定黃登慶所主張地上權的存續與延伸範圍確為原判決附圖之A、A1、A2，及黃登運所主張原地上權範圍為原判決附圖之B、B1、B2，另黃登煌所主張原地上權範圍為附圖之D、D1。而此為有利於上訴人等之事項，自應由上訴人等負舉證責任。又上訴人等之先祖於系爭000地號土地之地上權存續期間至80年1月9日、80年9月30日、80年10月31日屆滿，並未再有更新之登記，是原所有人祭祀公業黃仰山將系爭000地號土地移轉登記予伊等前並已於104年6月4日塗銷所有期間屆滿之地上權，則該等定有存續期間之地上權於期限屆滿時後，地上權當然消滅並已塗銷，故上訴人等縱然占有系爭000地號土地之一部，然於地上權期間屆滿日之翌日起，已屬無權占有。且黃添橋、黃昌龍、黃阿枝就系爭000地號土地，雖自30年間起設定地上權登記，但該地上權已於80年間因期間屆滿而消滅，而其等於地上權存續期間屆滿消滅後再占有使用系爭000地號及0000地號土地之初，並未向土地所有權人即祭祀公業黃仰山通知表示係以行使地上權之意思而占有，自不得主張時效取得地上權登記請求權等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，對此，上訴人等不服提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認黃登慶就被上訴人所有系爭000地號土地內，位置分別如原判決附圖所示編號A面積105.93平方公尺、A1面積184.36平方公尺、A2面積
48.18平方公尺及A3面積412.99平方公尺等部分，均有地上權登記請求權存在，被上訴人並應容忍黃登慶辦理地上權登記。㈢確認黃登運就被上訴人所有坐落系爭000地號土地內，位置分別如原判決附圖所示編號B面積143.53平方公尺及B2面積127.48平方公尺；暨坐落系爭0000地號土地內，位置如原判決附圖所示編號B1面積215.96平方公尺等部分，均有地上權登記請求權存在，被上訴人並應容忍黃登運辦理地上權登記。㈣確認黃登煌就被上訴人所有系爭000地號土地內，位置分別如原判決附圖所示編號D面積80.93平方公尺及D1面積23.69平方公尺等部分，均有地上權登記請求權存在，被上訴人並應容忍黃登煌辦理地上權登記。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於104年12月29日以買賣為原因，由桃園市大溪地
政事務所以104年溪電字第164010號收件，登記為系爭000、0000地號土地之共有人（徐大維應有部分均為10分之6，許舒涵應有部分均為10分之4，見原審卷第17-18頁之土地登記簿謄本）。
㈡系爭000地號原由黃登煌祖父黃阿枝、黃登運曾祖父黃昌龍
、黃登慶祖父黃添橋於38年間分別設定地上權（龍潭字第41、42、43號），設定權利範圍均為上開土地一部，存續期間分別為30年1月10日至80年1月9日（黃阿枝部分）、30年10月1日至80年9月30日（黃昌龍部分）、30年11月1日至80年10月31日（黃添橋部分），地租均空白（見原審卷第24-27頁之繼承系統表、土地登記簿謄本）。
㈢黃登慶目前占有如原判決附圖所示編號Ａ、Ａ1、Ａ2、Ａ3
部分土地，Ａ、Ａ1、Ａ2建有地上物，Ａ3為附屬空地。黃登運占有如原判決附圖所示編號Ｂ、Ｂ1、Ｂ2部分土地，並建有地上物。黃登煌占有如原判決附圖所示編號Ｄ、Ｄ1部分土地，並建有地上物（見原審卷第242-243頁勘驗筆錄、244-245頁勘驗現場示意圖、248頁土地複丈成果圖、本院卷447-448頁準備程序筆錄）。
五、兩造爭點及論斷㈠上訴人等主張依民法第772條準用第769條或第770條之規定，時效取得地上權登記請求權，並非可採：
⒈按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769
條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責（最高法院87年度台上字第1284號判決參照）。又法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅（最高法院最高法院69年度第7次民事庭會議決議㈡、70年台上字第3678號判例、70年度台上字第794號判決意旨）。且地上權於登記存續期間屆滿時即當然歸於消滅，當事人對自己設定之地上權登記並無不知其消滅之理，則其知悉地上權消滅後繼續占有土地，或為單純之無權占有，或係基於與土地所有權人另有租賃、使用借貸等其他法律關係，均屬可能，未必即係繼續行使地上權之意思。且行使地上權之意思，不在民法第944條第1項所定占有人意思推定之列，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物之事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有（最高法院90年度台上字第856號判決意旨參照）。而我國民法固未如德國民法第900條第2項明定所有權以外之土地權利，限於有表見之用益物權登記時，始得主張時效取得，惟亦必須確有足以徵表其主觀上有行使地上權意思之具體事證，例如誤為無效之表見地上權設定登記或繼續支付地租等情事時，始足當之。至於自不動產登記之記載外觀上即已因存續期間屆滿而消滅之地上權，即無從對外徵表土地之占有人主觀上仍有行使地上權之意思。從而，占有人於地上權登記之存續期間屆滿後，如不能證明自何時起復以行使地上權之意思而占有使用土地，尚難僅以其於地上權存續期間屆滿後，繼續以建築物或其他工作物占有土地逾民法第769條或第770條所定之20年或10年期間時，即主張得依民法第772條準用上開規定依時效取得地上權。
⒉本件上訴人等之先祖黃添橋、黃昌龍、黃阿枝等3人雖曾於
系爭000地號土地之一部設定地上權，惟其所設定之地上權範圍是否即屬上訴人現在占有之土地部分並非明確。且黃添橋、黃昌龍及黃阿枝所設定上開地上權之存續期間，分別於80年10月31日、同年9月30日、同年1月9日屆滿，為兩造不爭之事實。且包含上訴人等在內之黃添橋、黃昌龍、黃阿枝等3人之繼承人，自無不知地上權存續期間屆滿應歸於消滅之理。而上開地上權存續期間屆滿後，黃添橋、黃昌龍、黃阿枝及繼承人含上訴人等雖均持續占有使用系爭000地號土地，惟不能因此即推認其等當然係延續行使原有地上權之意思，已如前述。而上訴人主張地上權登記之存續期間屆滿後，只要原地上權人並未對外表示變更原有行使地上權之意思，即得參酌民法第451條租賃契約默示更新之意旨，依生活經驗法則，推斷其行使地上權之主觀意思仍然存在云云，係將法律並無默示更新規定之地上權，與有特別規定之租賃契約相類比，已有不當，更與民法第944條1項規定僅推定占有人之所有意思，而其他占有意思則而不在推定之列之明文規定不符，難認可採。且依上開地上權登記之外觀即足認已因存續期間屆滿而消滅，自消滅時起，原地上權人即成為無權占有，從而依其占有所由發生之事實，亦不足以推斷其有行使地上權之意思。則上訴人等主張原地上權人於地上權消滅後無權占有系爭土地，應以已消滅之地上權為其占有所由發生之事實，因此自消滅時起，不需再依民法第945條第3項、第1項規定向使其占有之人表示為行使地上權之意思，地上權之取得時效即得開始進行云云，亦難認為有據。至於黃添橋、黃昌龍、黃阿枝原本於38年間於系爭000地號設定登記之地上權，存續期間係溯自30年間開始，縱使屬實，亦與其地上權存續期間屆滿而消滅後，有無以行使地上權之意思而占有使用系爭000地號無關，上訴人等主張上開地上權設定登記存續期間既溯及30年間開始，即足認其於存續期間屆滿後之占有亦屬本於行使地上權之意思，亦無可採。
⒊上訴人等另主張黃添橋、黃昌龍、黃阿枝等3人原有之地上
權登記並未塗銷，亦足見其有行使地上權之意思等語。惟上述地上權既登記有存續期間，並均已屆滿，與未登記存續期間之地上權不同，基於不動產登記之公示性，登記存續期間已經過之地上權，客觀上權利即歸於消滅，亦難認為有表見之地上權設定行為存在，無從對外徵表客觀上權利已消滅之地上權人仍有行使地上權之意思。至於系爭土地所有權人於原地上權登記存續期間屆滿後，即使並未請求塗銷土地權登記，亦不影響登記存續期間已屆滿之事實，更不足以據此即認定占有人有行使地上權之意思存在。
⒋上訴人等又以99年修正前之民法第840條（下稱舊840條）規
定：「地上權人之工作物為建築物者，如地上權因存續期間屆滿而消滅，土地所有人應按該建築物之時價為補償。但契約另有訂定者，從其訂定。土地所有人於地上權存續期間屆滿前，得請求地上權人於建築物可得使用之期限內，延長地上權之期間。地上權人拒絕延長者，不得請求前項之補償。」本件地上權存續期間屆滿前，並未按該建築物之時價，補償上訴人等之先祖，伊等亦無拒絕延長地上權情事，應認上訴人等均係繼續行使地上權之意思而占有等語，亦為被上訴人所否認。經查被上訴人固不能證明系爭000地號土地上原設定之地上權存續期間屆滿前，祭祀公業黃仰山是否曾以時價補償地上權人之土地上建築物，惟舊840條僅係就定有存續期間之地上權於期間屆滿，土地上有地上權人之建築物時，土地所有人得選擇以建築物時價補償地上權人，或於建築物可得使用期間請求延長地上權，設其處理之規定。依該條意旨，如土地所有權人未於地上權存續期間屆滿前請求地上權人依建築物可得使用之期限延長地上權（仍為有期限），則地上權人僅取得請求土地所有人補償建築物價額之權利，並非其地上權當然延長，更非視為原地上權人係以行使地上權之意思而占有土地，而於繼續占有逾一定年限後，得更進一步以時效取得舊840條所未承認之不定期限地上權。從而，上訴人等上開主張亦屬無據。
⒌綜上，本件上訴人並不能證明就系爭000地號之地上權登記
存續期間屆滿後，原地上權人黃添橋、黃昌龍及黃阿枝等之繼承人究係自何時起以行使地上權之意思而占有，則其等主張於地上權存續期間屆滿消滅，當然係沿襲原來主觀上行使地上權之意思，而繼續占有使用本案土地，且已逾20年期間，依時效取得系爭000地號土地不定期限之地上權，自非有據。況查系爭000地號上，除黃添橋、黃昌龍、黃阿枝最初各自興建之000、000、000建號，分別占用原判決附圖A、B、D部分外，嗣後黃登慶另占有Ａ1、Ａ2部分建有地上物及Ａ3之空地；黃登運則另占有原判決附圖B、B2部分，及位於系爭0000地號內之B1部分；黃登煌亦另占有系爭000地號之D1部分，更無從認定與存續期間屆滿而消滅之原有地上權有何關聯，則上訴人主張此部分亦有行使地上權之意思，得一併主張時效取得不定期限之地上權，亦非可採。
㈡上訴人主張時效取得系爭土地之地上權登記請求權，既非有
據，則其等另請求被上訴人應容忍其等辦理地上權登記，自屬無理由，不應准許。
六、綜上所述，本件上訴人主張依民法第772條準用第769條、第770條之規定，請求確認依時效取得地上權登記請求權存在，及被上訴人應容忍其等辦理地上權登記，並無理由。從而，原審所為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 30 日
民事第五庭
審判長法 官 黃麟倫
法 官 楊雅清法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，於合併上訴利益額逾150萬元始可上訴，並應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
書記官 高瑞君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。