臺灣高等法院民事判決107年度重上字第615號上 訴 人 林佳慧訴訟代理人 朱漢寶律師
王師凱律師李珮禎律師上 訴 人 張坤恩訴訟代理人 蔡坤廷律師複 代理 人 翁伊吟律師上列當事人間請求返還土地等事件，兩造對於中華民國107年6月21日臺灣新北地方法院106年度訴字第2794號第一審判決，分別提起上訴，林佳慧並為訴之追加，本院於109年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於（一）駁回林佳慧後開第二項之訴及其假執行之聲請；（二）主文第三項命張坤恩拆除小型攤架部分；第四項命張坤恩給付逾「新臺幣壹萬陸仟柒佰壹拾柒元，及自民國一百零六年八月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自同年九月三十日起至同年十二月三十一日止，按月給付新臺幣參佰參拾捌元，自民國一百零七年一月一日起，各至拆除主文第一項地上物返還土地、返還主文第二項防空避難室之日止，按月依序給付新臺幣貳佰肆拾壹元、新臺幣捌拾貳元，及自各該應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」部分，及各該部分假執行之宣告；暨除確定部分外之訴訟費用裁判，均廢棄。
二、張坤恩應將新北市○○區○○段○○○○○號建物地下一層如附圖２標示「甲」部分（面積為○‧四六平方公尺）之水泥牆及鐵門、新北市○○區○○街○○○號建物共有牆面如附表２編號６所示鐵捲門拆除。
三、上開廢棄（二）部分，林佳慧在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、張坤恩應將新北市○○區○○段○○○○○號建物地下一層如附圖２標示「乙」部分（面積為○‧一七平方公尺）之木板牆及木門拆除。
五、兩造其餘上訴及林佳慧其餘追加之訴均駁回。
六、第一審除確定部分外及第二審訴訟費用由張坤恩負擔十分之八，餘由林佳慧負擔。追加之訴訴訟費用由張坤恩負擔三分之二，餘由林佳慧負擔。
七、原判決主文第二項更正為：張坤恩應將新北市○○區○○段○○○○○號建物地下一層如附圖２所示甲、乙、丙、丁部分（面積分別為○‧四六平方公尺、○‧一七平方公尺、一五‧六三平方公尺、一六‧六三平方公尺）之防空避難室騰空，返還上開建物予林佳慧及其他共有人。
八、原判決主文第三項（除小型攤架外）更正為：張坤恩應將新北市○○區○○街○○○號建物共有牆面如附表２編號１至３所示鐵製雨遮、廣告招牌、散熱器（即抽風機）拆除，並將上開建物一樓共有牆面如附表２編號５所示挖洞處用原牆壁使用材料填實以回復原狀。
事實及理由
壹、程序方面：
一、當事人於第二審經他造同意，得為訴之追加。又不變更訴訟標的，而更正事實上之陳述者，非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第446條第1項、第463條準用第256條規定甚明。
二、上訴人林佳慧於本院追加請求對造上訴人張坤恩將本判決附圖（下稱新附圖）2所示乙部分木板牆及木門（下稱乙牆及木門）、新附圖1所示C1部分之活動斜坡鐵板（下稱C1斜板）拆除，業經張坤恩同意（見本院卷三第203頁）；林佳慧另將其在原審訴之聲明，其中如附表3編號1至3之「Ａ」欄所示部分，修正為如「Ｂ」欄所示之內容，核屬更正事實上之陳述，揆諸前揭法條規定，均應予以准許。
貳、實體方面：
一、林佳慧主張：伊為坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）上，門牌為同區○○街00號建物（下稱系爭建物）6樓之區分所有權人；張坤恩為系爭建物1樓、2樓之區分所有權人。兩造並為系爭土地、系爭建物共有部分之共有人。詎張坤恩未得系爭土地、系爭建物共有部分之其他共有人同意，擅自在系爭土地上設置如新附圖1所示A1、A2、A3增建物（以下合稱A增建），及同附圖所示B、C地上突起物（以下各稱B、C增建物）；另在系爭建物共有部分，即新北市○○區○○段0000○號之地下1層，設置如新附圖2甲部分所示之水泥牆及鐵門（下稱甲牆及鐵門），阻隔共有人使用該地下層如新附圖2所示甲、乙、丙、丁區域之防空避難室；復在系爭建物共有牆面設置如附表2所示鐵製雨遮、廣告招牌、散熱器、小型攤架（以下合稱系爭設施），及鐵捲門，且在系爭建物1樓共有牆面挖洞供散熱使用，而分別無權占有系爭土地、系爭建物地下1層及其共有之牆面，受有相當於租金之不當得利，致伊及其他共有人受有損害等情。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，求為命張坤恩給付如附表3「Ａ」欄所示內容之判決（原審就此部分，判命張坤恩給付如附表3之「Ｃ」欄所示內容，而駁回林佳慧其餘之訴。兩造各就其敗訴部分，提起上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回林佳慧如附表3之「Ｄ」欄所示之訴及其假執行之聲請部分，均廢棄；㈡改判如附表3之「Ｄ」欄所示。又林佳慧於本院另為訴之追加，主張：張坤恩在系爭建物1樓、地下1層，分別設置C1斜板、乙牆及木門，亦無權占有系爭土地及系爭建物之共有部分，爰依民法第767條第1項中段規定，請求拆除等情。其追加聲明為：㈠張坤恩應將系爭建物地下1層之乙牆及木門拆除；㈡張坤恩應將系爭土地上之C1斜板拆除。
二、張坤恩則以：伊買受系爭建物1、2樓時，A、B、C增建、甲牆及鐵門已存在，且建商將系爭建物1至7樓天井區域均改建為室內空間，並將地下1層專用儲藏室東側之牆拆除，封閉防空避難室緊急出口，擴大原自用儲藏室由伊使用丙、丁區域，均屬建商2次施工改建，伊僅新設乙牆及木門，可見土地、建物之共有人有明示分管契約。縱認無明示分管契約，其他共有人對伊管理、使用上開區域，並無爭執或干涉，應已成立默示分管契約。縱認無默示分管契約，除林佳慧外之系爭建物其他區分所有權人，均同意伊使用A、B、C增建、地下1層甲、乙、丙、丁區域及系爭建物共有牆面之系爭設施，而依民法第820條第1項規定，以多數決成立共有物之管理決定。另鐵捲門未使用系爭建物共有外牆，且林佳慧起訴後，伊已將小型攤架及C1斜板均拆除，甲牆之鐵門亦不再上鎖，而無占用地下1層丁區域。況A增建、鐵捲門、系爭設施及地下1層占用空間，均係伊經營水果行所需，影響伊生計甚鉅，但未妨害林佳慧之權利，其請求拆除顯為權利濫用。伊就上開增建、系爭設施與地下1層占用區域均屬有權占有，並無不當得利，B、C增建供公眾使用，伊亦無不當得利，縱有不當得利，就起訴時起回溯逾5年部分已罹於消滅時效等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命張坤恩給付部分及該部分假執行之宣告均廢棄；㈡上開廢棄部分，林佳慧在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷三第205至206頁）：
㈠、系爭建物係於80年11月6日建築完成，以系爭土地為基地；張坤恩於81年2月24日以買賣為原因登記為系爭建物1、2樓之區分所有權人；林佳慧於97年8月22日以買賣為原因登記為系爭建物6樓之區分所有權人；兩造均為系爭土地及系爭建物共有部分之共有人，林佳慧之應有部分均為10000分之137
0、張坤恩之應有部分均為10000分之3150。
㈡、張坤恩對於系爭土地上之A增建有事實上處分權，占有系爭土地面積12.06平方公尺（如新附圖1所示A1、A2、A3部分，面積分別為3.69平方公尺、1.86平方公尺、6.51平方公尺）。
㈢、張坤恩對於鐵捲門、系爭設施、C1斜板均有事實上處分權。
㈣、張坤恩為冷凍櫃散熱之用，在系爭建物1樓共有牆面挖洞。
㈤、系爭建物地下1層丙區域（面積為15.63平方公尺），現為張坤恩占有使用，並設置冷凍庫1座及乙牆及木門，張坤恩對於乙牆及木門有事實上處分權。
㈥、系爭土地於106年1月之公告現值為每平方公尺14萬2,000元；於96年1月、99年1月、102年1月、105年1月、107年1月之公告地價分別為每平方公尺1萬9,900元、2萬1,000元、2萬1,200元、2萬8,600元、2萬7,400元，申報地價分別為每平方公尺1萬5,920元、1萬6,800元、1萬6,960元、2萬2,880元、2萬1,920元。
四、法院之判斷：
㈠、拆屋還地等部分：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無正當占有權源之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。張坤恩不爭執林佳慧為系爭土地、系爭建物共有部分之共有人（參兩造不爭執之事實㈠），其以A、B、C增建、C1斜板占用系爭土地，並占用系爭建物地下1層防空避難室甲、乙、丙、丁區域，且以系爭設施占用系爭建物共有牆面及在1樓共有牆面挖洞等情，惟以全體共有人間已有明示或默示分管契約，抑或依民法第820條第1項規定多數決方式成立共有物之管理決定，而有權占有系爭土地、系爭建物共有部分（防空避難室、牆面）等語置辯，均為林佳慧所否認。茲就張坤恩所辯有權占有之事由分述如下：
⒈張坤恩抗辯區分所有權人有分管契約部分：
按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。是以未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。經查：
⑴明示分管契約部分：
①公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公
寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，固應認共有人間已合意成立分管契約。然如未經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致，仍不得謂契約已成立。
②張坤恩辯稱：A、B、C增建、地下1層甲、丙、丁區域、
系爭建物外牆部分，均屬建商2次施工改建後售予伊，又建商將系爭建物天井全部改建為室內空間，使防空避難室喪失功能，並將地下1層自用儲藏室東側之牆拆除、封閉防空避難室緊急出口，擴大原自用儲藏室由伊使用，亦屬2次施工，伊、系爭建物7樓區分所有權人分別與建商簽訂之不動產契約書屬相同版本，並於契約書第7條第3項約定載明點交時之現況應繼續承受遵守，足見建商與各承購戶分別約定，伊可使用上開增建、地下室擴建區域及共有牆面，而使土地、建物共有人成立明示分管契約，林佳慧買受系爭建物6樓時已知悉前述使用情形，應受分管契約之拘束，伊為有權占有等語，並提出不動產契約書、照片為證（見本院卷一第231至253頁、本院卷二第51至65頁、本院卷三第265至266頁）。
③經查，張坤恩、系爭建物7樓區分所有權人分別與建商簽
訂之不動產契約書第7條第3項固均約定：「乙方（即賣方）將房地移交甲方（即買方）同時，有關該房地使用規則，諸如依慣例使用之現況、住戶公約、大樓管理規章等甲方均應繼續承受遵守，不得另作主張。」等語（見本院卷一第241頁、本院卷二第59頁）。然張坤恩之不動產買賣契約書第11條第4項約定：「本案房地坪數以中和地政事務所測量成果圖為準（如附件），違章加蓋部分（如附圖著紅色位置）甲方（即張坤恩）承購時已知悉，係乙方無償贈送。」等語（見本院卷一第245頁，測量成果圖見本院卷一第251、253頁）。張坤恩亦自承上開契約書第11條第4項約定所指之違章加蓋範圍即測量成果圖紅色位置並未包含A、B、C增建、地下1層
甲、乙、丙、丁區域（見本院卷一第332頁），足見建商出售時並未與張坤恩約定由其私人使用上開增建、地下1層擴建區域及系爭建物共有牆面，自難認係屬不動產契約書第7條第3項約定所稱「依慣例使用之現況」。
況觀之系爭建物7樓區分所有權人之不動產契約書（見本院卷二第51至65頁），並未載明張坤恩使用系爭土地、系爭建物共有部分之特定範圍，亦難認建商有與其他區分所有權人各自約定張坤恩得使用上開增建、地下1層擴建區域及系爭建物共有牆面，自無從藉由建商從中傳達而使土地、建物共有人獲致意思表示一致同意張坤恩使用上開增建、地下1層擴建區域及系爭建物共有牆面，而成立分管契約。至建商2次施工將系爭建物1至7樓天井全部改建為室內空間，不能證明全體共有人協議地下1層防空避難室、其他增建或共有牆面由張坤恩分管。
④準此，張坤恩以前揭情詞抗辯有明示分管契約存在云云
，然其所舉證據方法均不足以證明所辯可採，自不能據此作為有權占有系爭土地、系爭建物共有部分之合法權源。
⑵默示分管契約部分：
①所謂默示之意思表示，係以依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其有承諾之效果意思者而言。倘僅為表意人單純之沉默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念可認為有一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。
②張坤恩辯稱：伊實際占有、管理A、B、C增建、地下1層
甲、乙、丙、丁區域、系爭建物共有外牆之系爭設施，其他區分所有權人對此並無爭執或干涉，應已成立默示分管契約，伊為有權占有等語，並以證人黃瑞雄、沈佳沁之證詞為據（見原審卷二第105、108頁）。
③經查，證人即系爭建物3樓區分所有權人黃瑞雄結證稱：
伊之前沒有同意或不同意地下室與1樓公共區域由張坤恩使用，都是他們在用，伊已經習慣等語（見原審卷二第105頁）；證人即系爭建物7樓承租人沈佳沁於原審結證稱：伊只有印象林佳慧反對張坤恩占用地下室與1樓公共區域，沒有印象其他住戶反對，平常就是這樣使用，不會特別說贊同或反對，伊以為那些區域就是張坤恩他們所有等語（見原審卷二第108頁）。足見除林佳慧明確反對張坤恩占用特定公共區域外，其他住戶固無反對表示。然渠等未為異議、爭執、反對之表示或未向張坤恩行使權利，可合理推知之原因甚多，或出於對所有權歸屬或法律規定之誤解，或因權利意識之欠缺，或礙於處置能力之不足，抑或基於睦鄰情誼與人為善，甚或無暇處理，均非無可能，自不能僅以除林佳慧之外，無人（含林佳慧之前手）向張坤恩爭執或異議，即謂有默示分管契約存在。
⒉張坤恩抗辯已有共有人多數決同意之管理決定部分：
⑴按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數
及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算，民法第820條第1項定有明文。又所謂共有物之管理，包含共有物之保存、改良及利用。保存係指以防止共有物滅失、毀損或權利喪失為目的所為維持現狀之行為；改良係指不變更共有物之性質而增加其效用或價值之行為；利用係指不變更共有物之性質以滿足共有人需要為目的所為決定使用收益之行為。足見管理行為必須不變更共有物之性質，且以共有人之共同利益、共同需要為目的。另按共有人以分管契約約定各自占有共有物之特定部分而為管理者，該分管契約之成立，固須經全體共有人之同意，但未能成立分管契約時，共有人亦得依上開規定以多數決為共有物管理之決定，此項決定對於為決定時之全體共有人均有拘束力。惟共有人為是項管理行為，不僅須符合該項關於多數決之規定，尚須有為全體共有人管理共有物之意思，始足當之。
⑵張坤恩辯稱：林佳慧外之系爭建物區分所有權人、系爭土
地共有人均同意由伊管理A、B、C增建、地下1層丙、丁區域及系爭建物共有牆面之系爭設施，符合民法第820條第1項之多數決規定而成立管理決定，伊為有權占有等語，並以同意書為證（見本院卷一第115至131頁、第433至449頁、本院卷四第13至17頁）。
⑶經查，系爭建物3、4、5、7樓區分所有權人均與張坤恩簽
署同意書，同意張坤恩在系爭土地上使用A、B、C增建、占用地下1層甲、乙、丙、丁區域及在系爭建物共有牆面設置系爭設施等節，此觀渠等簽署之同意書甚明（見本院卷一第115至131頁、第433至449頁、本院卷四第13至17頁），且張坤恩為系爭建物1、2樓區分所有權人，足見除林佳慧不同意外，其他系爭建物區分所有權人及系爭土地共有人均同意張坤恩管理上開區域，林佳慧亦對張坤恩所陳各共有人之應有部分比例並不爭執（見原審卷一第69至76頁、本院卷三第179、181頁、本院卷四第6頁），扣除林佳慧之系爭建物共有部分及系爭土地之應有部分均僅10000分之1370（參兩造不爭執之事實㈠），同意之人數達6分之5，同意之應有部分比例達10000分之8630，已符合民法第820條第1項規定之多數決比例。林佳慧雖主張其他區分所有權人係遭詐欺或對重要事實不明瞭之錯誤而簽署同意書云云，惟未舉證以實其說，自無可採。
⑷然查，A增建之A1部分及地下1層甲、乙、丙、丁區域均為
張坤恩之女於本院勘驗時引導進入，且A增建之A2、A3部分與系爭建物1樓相連通，甲、乙、丙、丁區域亦與張坤恩所有系爭建物地下1層自用儲藏室相連通等情，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（見本院卷二第311至331頁）。張坤恩亦自承擁有甲牆鐵門鑰匙並於夜間上鎖，且A增建、甲、乙、丙、丁區域及系爭建物共有牆面之系爭設施均係其經營水果行所需而占用或設置等節（見本院卷三第187頁、本院卷四第131頁）。足見A增建、甲、乙、丙、丁區域及系爭建物共有牆面之系爭設施均為張坤恩私人使用，既非維持現狀之保存行為，亦非增加共有物效用或價值之改良行為，更非滿足共有人需要決定使用收益之利用行為，顯然非為系爭建物全體區分所有權人及系爭土地全體共有人之共同利益或共同需求而為管理行為，揆諸前揭說明，自不符民法第820條第1項規定，難認取得合法占有權源。另B、C增建係位於系爭建物1樓之四周，用以銜接騎樓與道路，可供不特定人通行使用等節，此觀勘驗筆錄所附照片即明（見本院卷二第333至335頁），經核應屬增加共有物效用或價值之改良行為，而符合民法第820條第1項規定之共有物管理，張坤恩就此部分即因共有人多數決之管理決定而有權占有系爭土地。
⑸準此，就A增建、甲、乙、丙、丁區域及系爭設施部分，張
坤恩占用系爭土地、系爭建物地下1層防空避難室、共有牆面，均係基於私人利益而為，非屬共有物之管理行為。
是其抗辯依民法第820條第1項規定多數決之管理決定而有權占有云云，難認有據。另B、C增建部分則與民法第820條第1項規定相符，而有權占有系爭土地。
⒊林佳慧行使權利有無權利濫用部分：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148條第1項定有明文。又按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。如當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。
⑵張坤恩辯稱：伊於系爭建物1樓經營水果行維生，並以A增
建作為存放水果之儲藏室，地下1層丙、丁區域放置冷凍冰櫃保存水果，系爭建物共有牆面設置之系爭設施與鐵捲門，均為經營水果行所需，如遭拆除將難以經營水果行，影響伊之工作與生存甚鉅；林佳慧數10年來均未使用上開區域之需求，亦未實際妨害林佳慧之權利，是其請求所得利益甚微，卻影響伊甚鉅，應屬權利濫用等語。
⑶經查，林佳慧為系爭建物共有部分及系爭土地之共有人，
對無權占用系爭建物共有部分及系爭土地之人並無容忍之義務，其請求拆屋還地及回復原狀，核屬合法權利之行使，且使所有權歸於圓滿而獲益，自非以損害他人為目的。
張坤恩固辯稱A增建、地下1層丙、丁區域、鐵捲門及系爭設施均係其經營水果行所必要云云。然張坤恩既為系爭建物1樓（含地下1層自用儲藏室）、2樓之所有權人，自得利用其合法建物範圍內存放水果、設置冷凍櫃、廣告招牌與其他相關設施以經營水果行，如無A增建、地下1層丙、丁區域、鐵捲門、廣告招牌及系爭設施，張坤恩之經營或許稍有不便，然非不得設置於其他合法處所，殊難想像將完全無法經營水果行而使生計陷於困難，其抗辯顯屬誇大不實，無足採信。準此，張坤恩未能證明林佳慧行使權利所得之利益極少，而張坤恩及國家社會所受之損失甚大，難認林佳慧之請求係以損害張坤恩為目的，自無權利濫用可言。
⒋基上所陳，除B、C增建依民法第820條第1項規定有權占有系
爭土地外，其餘部分（即A增建、C1斜板、系爭設施、鐵捲門、挖洞、甲牆及鐵門、乙牆及木門、甲、乙、丙、丁區域）均無合法占有權源或處分權限。故林佳慧依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求拆屋還地及回復原狀，分述如下：
⑴系爭土地部分：
①張坤恩以A增建無權占有系爭土地，業如前述，且張坤恩
不爭執其對於A增建有事實上處分權（參兩造不爭執之事實㈡）。故林佳慧請求張坤恩將A增建拆除，並將占用之系爭土地返還林佳慧及其他共有人，應屬有據。②B、C增建有權占有系爭土地，業如前述。故林佳慧請求
張坤恩將B、C增建拆除，並將占用之系爭土地返還林佳慧及其他共有人，當非有據。
③C1斜板業經張坤恩拆除，此有照片存卷可考（見本院卷
三第413、415頁），且為林佳慧所不爭執（見本院卷四第31頁），自無再命張坤恩拆除C1斜板之必要。故林佳慧請求張坤恩將C1斜板拆除，並將占用之系爭土地返還林佳慧及其他共有人，亦屬無據。
⑵系爭建物地下1層防空避難室部分：
①張坤恩雖辯稱：伊就甲牆及鐵門無事實上處分權，且就
鐵門已無上鎖而未占用丁區域云云。然張坤恩自承甲牆及鐵門係由建商2次施工擴建地下1層自用儲藏室範圍而出售，且其於深夜（即晚間11時30分至翌日清晨7時30分左右）仍有將甲牆之鐵門上鎖等節（見本院卷三第163頁、本院卷四第131頁）。足見張坤恩向建商承購系爭建物1樓含擴建後之地下1層自用儲藏室（含甲、乙、丙、丁區域），縱非親自設置甲牆及鐵門，亦已受讓取得甲牆及鐵門之事實上處分權，且仍有將甲牆之鐵門上鎖。張坤恩雖稱其上鎖之目的係為安全考量，然仍因此排除其他共有人使用而占用丁區域至明，所辯顯係卸責之詞，委無可信。
②又張坤恩無權占有系爭建物地下1層共有部分防空避難室
之甲、乙、丙、丁區域，業如前述，而張坤恩對於甲牆及鐵門有事實上處分權一節，業經析述如前，且其不爭執對於乙牆及木門有事實上處分權（參兩造不爭執之事實㈤）。故林佳慧請求張坤恩將甲牆及鐵門、乙牆及木門拆除，並將占用之甲、乙、丙、丁區域返還林佳慧及其他共有人，自屬有據。
⑶系爭建物共有牆面部分：
①稱「專有部分」，係指公寓大廈之一部分，具有使用上
之獨立性，且為區分所有之標的者。稱「共用部分」，係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，公寓大廈管理條例第3條第3款、第4款分別定有明文。是區分所有建物之專有部分基於物權之排他支配性，作為所有權客體之建造物，在構造上必須有屋頂（天花板）及四周牆壁或其他相類之構造物始足當之；且專有部分是一立體之構造物，具有一定平面的廣度與一立體的厚度。因此在區分所有人相互間，尤其是建築物之維持、管理關係上，專有部分僅至牆壁、樑柱、地板、天花板等境界部分表層粉刷之內牆面部分。準此，系爭建物外牆應屬共用部分，而由全體區分所有權人分別共有。
②張坤恩以系爭設施無權占有系爭建物共有牆面，業如前
述，且張坤恩不爭執其對於系爭設施均有事實上處分權（參兩造不爭執之事實㈢）。惟張坤恩辯稱小型攤架已拆除一事，業據提出照片為證（見本院卷三第415、417頁），並為林佳慧所不爭執（見本院卷四第31頁），堪信屬實，自無再命張坤恩拆除小型攤架之必要。張坤恩又辯稱其所有系爭建物2樓所有權範圍包含雨遮云云。
然觀之系爭建物2樓之所有權狀所載之「附屬建物…雨遮…1.73平方公尺」（見原審卷一第107頁），經比對建物測量成果圖可知所有權狀所稱之雨遮係指系爭建物騎樓左邊內側之「雨庇」（見原審卷一第121頁），而非如新附圖3所示環繞系爭建物1、2樓外緣之雨遮，張坤恩上開所辯難認可採。故林佳慧請求張坤恩拆除雨遮、廣告招牌、抽風機，應屬有據；拆除小型攤架，則屬無據。
③林佳慧主張：鐵捲門亦設置於系爭建物共有牆面，張坤
恩應將之拆除等情。張坤恩固不否認其對於鐵捲門有事實上處分權（參兩造不爭執之事實㈢），惟辯稱：鐵捲門並非依附於共有牆面，而是內縮在大樓內等語，並提出照片附卷為憑（見本院卷三第299至307頁）。然觀之本院勘驗筆錄所附照片可知，鐵捲門係同時固定於系爭建物之外側共有牆面及1樓樑柱（見本院卷二第347至357頁），外側牆面屬全體區分所有權人共有，業如前述，且依公寓大廈管理條例第7條第3款規定，1樓樑柱不得約定專用而屬共有，張坤恩自不得擅自裝設鐵捲門在系爭建物之外側共有牆面及樑柱，其所辯並無可取。故林佳慧請求張坤恩將鐵捲門拆除，亦屬有據。
④又張坤恩自承將系爭建物1樓共用牆面挖洞，係為冷凍庫
散熱之用（參兩造不爭執之事實㈣），核非為全體共有人之利益而為，且破壞建物外觀，有影響結構安全之虞。故林佳慧請求張坤恩將挖洞處用原牆壁使用材料填實以回復原狀，同屬有據。
㈡、金錢給付部分：⒈按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。再按占有、使用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限；前開規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。而依土地法施行法第25條規定，上述土地價額係指法定地價而言。至法定地價者，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價；在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，如未申報則以土地之公告地價百分之80為申報地價，此觀平均地權條例第16條規定甚明。再按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額。另按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條亦有明文。而無法律上之原因而獲相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於已罹消滅時效之利益，受益人得拒絕返還。
⒉經查，張坤恩以A增建無權占有系爭土地，面積合計12.06平
方公尺【計算式：3.69＋1.86＋6.51＝12.06】，且無權占有系爭建物共有部分即地下1層甲、乙、丙、丁區域之防空避難室，面積合計32.89平方公尺【計算式：0.46＋0.17＋15.63＋1
6.63＝32.89】，應返還林佳慧按應有部分計算相當於租金之不當得利。林佳慧雖請求自登記為系爭建物6樓所有權人之97年8月22日起算之不當得利，然張坤恩為時效抗辯，揆諸前揭說明，林佳慧僅能請求106年8月15日起訴時起回溯5年即自101年8月16日起算之不當得利，逾此部分之請求不能准許。又系爭土地面積為128.10平方公尺，106年1月之公告土地現值為每平方公尺14萬2,000元，此觀土地登記謄本甚明（見原審卷一第69頁），且其上有系爭建物，地上7層、地下1層，1樓由張坤恩經營水果行，附近有市場、捷運站及學校，交通便利等情，亦經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可查（見原審卷一第153頁），復參諸GOOGLE地圖及照片可知系爭土地周遭有圖書館、便利商店、餐飲店等設施（見原審卷二第65至84頁）。綜觀上情足徵系爭土地周遭之工商業繁榮程度頗高，並斟酌系爭土地之位置、張坤恩利用系爭土地之經濟價值及所受利益等因素，應以系爭土地申報地價總額年息百分之8計算相當於租金之不當得利，方為適當。至張坤恩占用系爭建物地下1層之防空避難室部分範圍，林佳慧以系爭建物為地上7層、地下1層，依系爭土地申報地價總額按各樓占用部分平均計算，亦即按申報地價總額除以8（即地上7層加地下1層）計算相當於租金不當得利（見本院卷三第49頁），此計算方式為張坤恩所不爭執（見本院卷四第177頁）。準此，林佳慧請求張坤恩給付起訴時起回溯5年相當於租金之不當得利1萬6,717元（即附表1編號1至3總和），及自106年9月30日起至同年12月31日止按月給付338元（即附表1編號4總和），自107年1月1日起至返還A增建占用土地之日止按月給付241元（即附表1編號5上欄），自107年1月1日起至返還甲、乙、丙、丁區域之日止按月給付82元（即附表1編號5下欄），洵屬正當。逾此範圍之請求，則非有據。
⒊另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第182條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。林佳慧主張上開1萬6,717元自起訴狀繕本送達（見原審卷一第51頁）之翌日即106年8月22日起算法定遲延利息，按月給付部分自各該應給付日之翌日起算法定遲延利息，均屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，請求張坤恩：①將系爭土地上之A增建拆除後，返還占用土地予林佳慧及其他共有人。②將系爭建物地下1層之甲牆及鐵門拆除，並將甲、乙、丙、丁區域之防空避難室騰空後，返還占用建物予林佳慧及其他共有人。③將系爭建物共有牆面之雨遮、廣告招牌、抽風機、鐵捲門拆除，並將1樓共有牆面之挖洞處用原牆壁使用材料填實以回復原狀。④給付林佳慧1萬6,717元，及自106年8月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自同年9月30日起至同年12月31日止，按月給付林佳慧338元，自107年1月1日起至拆除A增建後返還土地予林佳慧及其他共有人之日止，按月給付林佳慧241元，自107年1月1日起至返還甲、乙、丙、丁區域予林佳慧及其他共有人之日止，按月給付林佳慧82元，及自各該應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，駁回拆除甲牆及鐵門、拆除鐵捲門部分，就上開不應准許部分，命張坤恩拆除小型攤架及逾上開第④項範圍之金錢給付，均有未洽。兩造上訴意旨，分別指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如
主文第2、3項所示。原審就上開應准許部分及上開不應准許之部分，分別為張坤恩、林佳慧敗訴之判決，均無不合。兩造此部分上訴，指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應分別駁回兩造此部分上訴。又林佳慧依民法第767條第1項中段、第821條規定，於本院追加請求張坤恩拆除乙牆及木門，為有理由，應予准許。逾此範圍之追加（即請求拆除C1斜板），非有理由，應予駁回。另原判決主文第2項關於系爭建物地下1層騰空返還部分，林佳慧之真意實係請求張坤恩將甲牆及鐵門隔絕之防空避難室（不含張坤恩專有之自用儲藏室）占用範圍騰空返還，並以地政事務所之測量結果作為其騰空返還範圍之依據，惟原審囑託測量地下1層之範圍僅扣除自用儲藏室與樓梯（見原審卷一第151頁），實則樓梯與甲牆及鐵門間之防空避難室範圍未遭占用（見本院卷二第323頁上方照片），應以本院囑託測量結果即新附圖2為當，爰依林佳慧之陳述更正如主文第7項所示；原判決主文第3項關於雨遮、廣告招牌、抽風機之位置及挖洞處回復原狀之方式，則有未盡明確之處，爰依林佳慧之陳述更正如主文第8項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件兩造之上訴及林佳慧追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 6 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 周美雲法 官 賴彥魁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 8 日
書記官 高瑞君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：
編號 期間 （101年為潤年） 計算式（元以下四捨五入） 系爭土地上A增建占用面積合計12.06平方公尺 【計算式：3.69＋1.86＋6.51＝12.06】 系爭建物地下1層甲、乙、丙、丁區域面積合計32.26平方公尺 【計算式：0.46＋0.17＋15.63＋16.63＝32.89】 1 101年08月16日至 101年12月31日 16,800元/㎡×12.06㎡×（138/366）年×1370/10000×8％＝837元 16,800元/㎡×32.89㎡×（138/366）年×1370/10000×8％÷8層＝285元 2 102年01月01日至 104年12月31日 16,960元/㎡×12.06㎡×3年×1370/10000×8％＝6,725元 16,960元/㎡×32.89㎡×3年×1370/10000×8％÷8層＝2,293元 3 105年01月01日至 106年08月15日 22,880元/㎡×12.06㎡×（1＋227/365）年×1370/10000×8％＝4,905元 22,880元/㎡×32.89㎡×（1＋227/365）年×1370/10000×8％÷8層＝1,672元 4 106年09月30日至 106年12月31日 22,880元/㎡×12.06㎡×1年×1370/10000×8％÷12月＝252元（按月） 22,880元/㎡×32.89㎡×1年×1370/10000×8％÷8層÷12月＝86元（按月） 5 107年01月01日起至履行日止 21,920元/㎡×12.06㎡×1年×1370/10000×8％÷12月＝241元（按月） 21,920元/㎡×32.89㎡×1年×1370/10000×8％÷8層÷12月＝82元（按月） 編號1至3合計 1萬6,717元附表2：
編 號 設施 名稱 位置與範圍 附圖3 附件1 附件2 附件3 1 鐵製雨遮 全部 -- 照片編號25至27 編號1 2 廣告招牌 -- -- 照片編號31 編號2 3 散熱器（即抽風機） -- -- 照片編號23、24 編號3 4 小型攤架 -- -- 照片編號29、30 編號4、5 5 挖洞處 -- -- 照片編號28 編號6 6 鐵捲門 -- 全部 照片編號32 編號7附表3：
編 號 Ａ Ｂ Ｃ Ｄ 林佳慧於本件上訴範圍內之原審聲明 左列聲明經林佳慧於本院更正後之內容 原審判決 林佳慧上訴聲明請求改判之內容 1 張坤恩應將坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）如原判決附圖（下稱原附圖）所示A、B、C部分之地上物拆除後，返還土地予林佳慧及其他共有人。 張坤恩應將坐落系爭土地如本判決附圖（下稱新附圖）1所示A1、A2、A3、B、C部分之地上物拆除，並將占用之土地返還予林佳慧及其他共有人。 張坤恩應將坐落系爭土地如原附圖所示A部分之地上物拆除後，返還上開土地予林佳慧及其他共有人。 張坤恩應將系爭土地上之B、C增建拆除並返還土地予林佳慧及其他共有人。 2 張坤恩應將新北市○○區○○段0000○號（下稱0000建號）地下1層如原附圖D所示之水泥牆（即標示甲部分）拆除暨騰空後，返還建物予林佳慧及其他共有人。 張坤恩應將0000建號地下1層如新附圖2所示之水泥牆及鐵門（即標示甲部分）拆除，並將該附圖所示甲、乙、丙、丁部分之防空避難室騰空返還林佳慧及其他共有人。 張坤恩應將0000建號地下1層如原附圖所示D部分之防空避難室騰空後，返還上開建物予林佳慧及其他共有人。 張坤恩應將系爭建物地下1層之甲牆及鐵門拆除。 3 張坤恩應將系爭建物共有牆面如原判決附件1所示之鐵製雨遮、廣告招牌、散熱器（即抽風機）、小型攤架、鐵捲門拆除，並將牆面挖洞處回復原狀。 張坤恩應將系爭建物共有牆面如新附圖3及附件1至3所示鐵製雨遮、廣告招牌、散熱器（即抽風機）、小型攤架、鐵捲門（下分別稱雨遮、廣告招牌、抽風機、小型攤架、鐵捲門，位置如附表2編號1至4、6所示）拆除，並將系爭建物1樓共有牆面之挖洞處（位置如附表2編號5所示）用原牆壁使用材料填實以回復原狀 張坤恩應將新北市○○區○○段0000○號建物共有牆面如附件1所示之鐵製雨遮、廣告招牌、散熱器（即抽風機）、小型攤架拆除，並將上開建物1樓牆面之挖洞回復原狀。 張坤恩應將系爭建物共有牆面之鐵捲門拆除。 4 張坤恩應給付林佳慧新臺幣（下同）46萬0,234元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自民國106年9月30日起至返還前3項土地及建物之日止，於每月末日給付如原審民事準備㈠狀附表2所示之金額予林佳慧，及自各該應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 張坤恩應給付佳慧3萬1,937元，及自106年8月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自106年9月30日起至106年12月31日止，按月給付林佳慧380元；自107年1月1日起至將如原附圖所示A部分之地上物拆除後，返還系爭土地予林佳慧及其他共有人之日止，按月給付林佳慧241元；自107年1月1日起至將如原附圖所示D部分之防空避難室返還林佳慧及其他共有人之日止，按月給付林佳慧123元，及自各該應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 張坤恩應再給付林佳慧1萬0,978元，及自106年8月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自同年9月30日起至同年12月31日止，按月再給付林佳慧132元，自107年1月1日起至返還占用土地、建物之日止，按月再給付林佳慧126元，並自各該應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。