臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第628號上 訴 人 謝啟大訴訟代理人 林旭暉律師上 訴 人 謝啟國訴訟代理人 林紹源律師
李慧君律師上當事人間塗銷抵押權登記等事件，兩造對於中華民國107 年7月12日臺灣臺北地方法院105 年度訴字第2031號第一審判決，分別提起上訴，謝啟大並為訴之追加，本院於中華民國108 年9 月
3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠駁回上訴人謝啟大下列第二、三、四項之訴；㈡確認兩造間就原判決附表所示不動產上設定如附表所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在部分；㈢駁回上訴人謝啟國下列第六項之訴，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上訴人謝啟國應給付上訴人謝啟大玉山金融控股股份有限公司股票壹拾貳萬肆仟陸佰玖拾捌股。
三、上訴人謝啟國應給付上訴人謝啟大新臺幣伍拾萬肆仟柒佰零陸元，及其中新臺幣參拾參萬陸仟貳佰陸拾玖元部分，自民國一０五年五月十四日起；其餘新臺幣壹拾陸萬捌仟肆佰參拾柒元部分，自民國一０八年四月二十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、上訴人謝啟國應給付上訴人謝啟大新臺幣壹佰柒拾萬元，及自民國一０六年五月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
五、上開廢棄㈡部分，上訴人謝啟大在第一審之訴駁回。
六、上訴人謝啟大應給付上訴人謝啟國新臺幣參拾陸萬捌仟肆佰柒拾壹元，及自民國一０五年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
七、兩造其餘上訴均駁回。
八、第一、二審訴訟費用（含追加之訴）除確定部分外，由上訴人謝啟國負擔百分之九十四，餘由上訴人謝啟大負擔。
九、本判決第二項所命給付，於上訴人謝啟大以新臺幣柒拾肆萬玖仟元供擔保後得假執行。但上訴人謝啟國以新臺幣貳佰貳拾肆萬肆仟伍佰陸拾肆元預供擔保後，得免為假執行。
十、本判決第三項所命給付，上訴人謝啟大以新臺幣壹拾陸萬玖仟元供擔保後得假執行。但上訴人謝啟國以新臺幣伍拾萬肆仟柒佰零陸元預供擔保後，得免為假執行。
十一、本判決第四項所命給付，於上訴人謝啟大以新臺幣伍拾柒萬元供擔保後得假執行。但上訴人謝啟國以新臺幣壹佰柒拾萬元預供擔保後，得免為假執行。
十二、本判決第六項所命給付得為假執行。但上訴人謝啟大以新臺幣參拾陸萬捌仟肆佰柒拾壹元預擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人謝啟大（下稱謝啟大）於原審以上訴人謝啟國（下稱謝啟國）出售訴外人周鵬程於民國（下同）83年9 月17日購買玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）3 萬6,000股（下稱系爭股票），並登記在謝啟國玉山金融控股股份有限公司（下稱玉山金控公司）之股票，因周鵬程已將系爭股票權利讓與予謝啟大，而依侵權行為及不當得利之法律關係，聲明求為：謝啟國應將登記在玉山金控公司股票9 萬9,45
1 股及自104 年8 月8 日起至返還日止，無償配發之股票返還予謝啟大。謝啟國應將上開股票所受現金股利新臺幣（下同）33萬6,270 元，及自104 年8 月8 日起至返還日止，因上開股票無償配發之現金股利返還，並其中33萬6,270 元，自105 年4 月26日書狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院審理中因系爭股票已遭謝啟國出售，為兩造所不爭執，而確定無法以特定物返還，迄加計應配發之股票為6 萬1,226 股，及系爭股票自83年9 月17日起至98年
6 月24日止，即現金股息20萬9,225 元，亦應予返還，聲明求為：謝啟國應給付謝啟大玉山金控公司股票12萬4,698 股，並應給付謝啟大50萬4,706 元，及其中33萬6,269 元，自
105 年4 月26日書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨其中16萬8,437 元，自108 年3 月27日書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應係使原聲明明確，非有變更及追加，先予敘明。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款、第
3 款定有明文。查謝啟大於原審主張依不當得利及侵權行為之法律關係，請求謝啟國返還系爭股票及其股利、股息部分，於第二審始主張周鵬程與謝啟國間有委任關係，於終止委任關係後，得請求謝啟國返還，而追加以委任關係為請求，與原請求之基礎事實，均是謝啟國非法占有出售系爭股票，其基礎事實同一，應予准許。又謝啟大於原審主張謝啟國於92年1 月6 日以新竹房地（詳後述），向玉山銀行設定最高限額抵押權，另行借款180 萬元，謝啟國盜蓋謝啟大印鑑冒領款項未還，依侵權行為及不當得利之法律關係，聲明求為謝啟國應返還180 萬元，及自106 年5 月16日書狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院以謝啟國冒貸金額為170 萬元，因無力繳納本息，而於93年7 月7 日將新竹房地讓與訴外人蔡文司，由蔡文司承受該筆貸款債務，其利息為8 萬4,453 元，應由謝啟國負擔而未負擔，屬謝啟大所受損害，減縮其聲明為：謝啟國應給付178 萬4,453 元之本息，核與前揭規定相符，亦應准許。
貳、實體方面：
一、謝啟大部分：㈠起訴主張：
⒈緣兩造為姊妹，伊曾於91年間遭訴外人曾文惠求償1 億元，
為避免伊所有門牌號碼臺北市○○區○○路○段000 巷00弄00號6 樓房地（下稱系爭房地）遭執行受償，遂合意於93年
7 月6 日在系爭房地上設定謝啟國為權利人、最高限額為50
0 萬元、存續期間自93年7 月6 日起至103 年7 月5 日止、登記字號為大安字第200600號之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），系爭抵押權既無擔保之債權存在，所為設定亦屬兩造間通謀虛偽意思表示所為，自屬無效，另其存續期間屆至，兩造間確定無債權債務發生，系爭抵押權之登記對伊所有權行使有所妨礙，自得依民法第767 條第1 項中段規定，請求謝啟國塗銷。
⒉伊委託前夫即訴外人周鵬程於83年間出資購入之玉山銀行股
票3萬6,000股（即系爭股票），謝啟國竟趁其保管期間，先於85年5月21日移轉至訴外人吳繼世名下，並於98年6月25日以贈與為名義，將系爭股票6萬3,472股移轉至其名下，並處分殆盡，謝啟國應返還原股票及迄應受配發之股票股利及現金股利，依民法第184條第1項、第179 條之規定，為擇一之請求，及登記在吳繼世名下期間由謝啟國領取之現金股息，亦應依民法第541條第1項及第179 條之規定，請求給付股票及現金本息。
⒊又伊於設定系爭抵押權時，曾簽立數份空白之玉山銀行定型
化房屋借款約定書（下稱系爭借款約定書）後交予謝啟國，倘伊不在國內期間有需要，謝啟國可代理伊繼續辦理系爭抵押權設定手續，詎謝啟國竟利用持有系爭借款約定書，於92年1 月6 日將伊原所有門牌號碼為新竹市○區○○路○○巷○○○○ 號4 樓之6 房地（下稱新竹房地），向玉山銀行設定最高限額抵押權，另行借款180 萬元，該筆借款經玉山銀行扣除5 萬元後匯入伊於玉山銀行開立之0000000000000 帳戶（下稱系爭帳戶），經謝啟國冒領得款170 萬元，受有利益，致伊受有損害，伊亦得依民法第184 條第1 項前段及後段、同法第179 條、第182 條第2 項之規定，請求謝啟國返還本息。
⒋謝啟國復以持有伊系爭帳戶存摺及提款卡之機會，自92年2
月起至102 年11月止，未經伊同意，自系爭帳戶內盜領31筆款項，總計38萬1,224 元，受有利益，並致伊受有損害，亦得依民法第184 條第1 項前段及後段、同法第179 條規定，擇一請求返還38萬元本息。
⒌爰分別依上開法律規定，提起本件訴訟，聲明：⑴確認兩造
間就系爭房地上設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。⑵謝啟國應將系爭房地上設定之系爭抵押權予以塗銷。⑶謝啟國應將系爭股票9 萬9,451 股及自104 年8 月8 日起至返還日止，無償配發之股票返還。⑷謝啟國應給付股利33萬6,270元，及自104 年8 月8 日起至返還日止，因上開第3 項股票無償配發之現金股利返還予伊，其中33萬6,270 元，自105年4 月26日書狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑸謝啟國應給付伊180 萬元，及自106 年5 月16日民事追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑹謝啟國應給付伊38萬元，及自106 年5 月16日追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡對於謝啟國於原審提起之反訴答辯則以：謝啟國存入系爭帳
戶332 萬7,307 元係依兩造父親即訴外人謝鴻軒指示，將收受系爭房地之房租用以清償系爭房地貸款，並非借貸，亦非謝啟國之金錢為伊支出之費用，自無權向伊請求。伊曾於90年間交付謝啟國500 萬元作為其子女留學基金，因而由謝啟國自此基金中代伊繳付保費。伊並未於92年10月23日、94年
2 月15日向謝啟國借款等語置辯。
二、謝啟國部分：㈠本訴則以：
⒈謝啟大因時常向伊週轉資金，謝啟大遂提供系爭房地設定系
爭抵押權，作為存續期間陸續發生借款債權之擔保，伊自93年9 月6 日起至102 年10月7 日止，每月支付現金借款3 萬1,000 元予謝啟大，存入謝啟大系爭帳戶，總計借款332 萬7,307 元，用以清償謝啟大向玉山銀行貸款500 萬元及180萬元本息，又謝啟大自91年至99年間另向伊借款21萬3,471元支付謝啟大全家5 人防癌保險保費、92年10月23日及94年
2 月15日依序各借款5 萬5,000 元、10萬元，總計借款369萬5,778 元，均為系爭抵押權擔保之債權，謝啟大尚未清償，自不得請求塗銷。
⒉系爭股票係周鵬程83年9 月17日向訴外人黃譯輝購買，於85
年5 月21日出售予吳繼世，吳繼世於98年6 月25日贈與伊，用以抵償欠款20萬元，並非代為保管，伊自得本於其權利領取配股及股利。
⒊謝啟大提供其新竹房地向玉山銀行貸款180 萬元，均係親自對保，並無冒貸及盜領。
⒋伊自系爭帳戶提領31次，共38萬1,224 元，並非盜領等語，聲明駁回謝啟大之訴。
㈡於原審提起反訴主張：謝啟大於92年間分別向玉山銀行貸款
180 萬元、500 萬元，玉山銀行於92年1 月6 日撥款，每月應償還本息約3 萬餘元，謝啟大因資金不足而向伊每月借款
3 萬1,000 元清償，兩造間未約定利息，並設定系爭抵押權作為擔保，自93年9 月6 日至102 年10月7 日已借款332 萬7,307 元，應於系爭抵押權約定之清償日103 年7 月5 日還款，如無借貸關係，亦屬無因管理，如非無因管理，亦構成不當得利。另伊受託代謝啟大繳納91年起至99年止防癌保險費21萬3,471 元，為伊借款予謝啟大，如非借貸關係，亦屬無因管理，如非無因管理，亦屬不當得利。另謝啟大於92年10月23日、94年2 月15日依序向伊借款5 萬5,000 元、10萬元，如非借貸，亦構成不當得利。爰依民法第478 條後段、第176 條第1 項、第179 條規定，提起反訴，請求為擇一之判決，聲明謝啟大應給付伊369 萬5,778 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保准為假執行。
三、原判決本訴部分確認系爭抵押權擔保債權不存在，謝啟國應塗銷系爭抵押權，並駁回謝啟大其餘請求。反訴部分判決駁回謝啟國之請求。兩造各就其本訴、反訴敗訴部分，提起上訴。謝啟大於本院上訴聲明：㈠原判決不利於謝啟大部分廢棄。㈡謝啟國應給付謝啟大玉山金控公司股票12萬4,698 股。㈢謝啟國應給付謝啟大50萬4,706 元，及其中33萬6,269元部分，自105 年4 月26日書狀繕本送達翌日起，其餘16萬8,437 元部分，自108 年3 月27日書狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣謝啟國應給付謝啟大
178 萬4,453 元，及自106 年5 月16日書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤謝啟國應給付謝啟大38萬元，及自106 年5 月16日書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈥並願供擔保准為假執行之宣告。（謝啟大就本訴減縮部分已告確定，非本院審理範圍，於茲不贅）。對謝啟國上訴部分答辯聲明：駁回謝啟國之上訴，如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。謝啟國於本院上訴聲明：㈠原判決不利於謝啟國之部分廢棄。㈡謝啟大第一審之訴駁回。㈢謝啟大應給付謝啟國369 萬5,
778 元，及自原審反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣並願供擔保准為假執行之宣告。對謝啟大上訴之答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回，如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。
四、本判之判斷：㈠系爭抵押權應否塗銷及擔保債權存否部分：
⒈查兩造為姊妹，系爭房地為謝啟大所有，並於93年7 月6 日
以謝啟國為權利人，擔保債權金額為最高限額500 萬元，存續期間自93年7 月6 日至103 年7 月5 日止，清償日期為10
3 年7 月5 日，所設定為第二順位最高限額抵押權，有系爭房地登記謄本可按（原審調解卷第4 至8 頁、原審卷一第33至37頁），堪予認定。
⒉謝啟大主張於91年間遭曾文惠求償1 億元，為避免系爭房地
遭執行拍賣，始與謝啟國通謀虛偽設定系爭抵押權，而屬無效。縱非無效，系爭抵押權存續期間屆至，兩造間並無擔保債權債務發生，亦應塗銷等語，謝啟國則抗辯系爭抵押權擔保之債權包括自93年9 月6 日起至102 年10月7 日止之借款
332 萬7,307 元，及借款支付謝啟大全家之保險費21萬3,47
1 元、92年10月23日、94年2 月15日依序借款5 萬5,000 元、10萬元，謝啟大未清償，自不應塗銷系爭抵押權等語。茲就此部分分述如下：
⑴按民法第87條第1 項規定表意人與相對人通謀而為虛偽意思
表示者，其意思表示無效。主張為通謀虛偽意思表示者，應就此有利於己之事實舉證。惟按證明應證事實之資料，並不以可直接、單獨證明之直接證據為限，舉凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內，而心中保留與通謀虛偽意思表示，雖均有表示行為，但欠缺內心效果意思，即表意人之內心意思與表示行為並非一致，是其內心意思往往需藉由各間接證據以為證。
⑵謝啟大主張於91年間遭曾文惠求償1 億元，經本院92年度重
上字第212 號判命應給付300 萬元及登報道歉，為避免系爭房地遭執行拍賣，始與謝啟國通謀虛偽設定系爭抵押權等情，業據其提出監察院函文、本院99年度上更㈠字第63號和解筆錄、處分書等為憑（見原審卷一第14頁、第38至40頁），與上開抵押權設定時間尚屬相符，且據證人即兩造姊妹謝啟剛證述：有聽謝啟國及父親謝鴻軒聊天時提到此事等語（見原審卷三第3 頁反面），是謝啟大上開主張尚非全然無憑。
而依謝啟大提出謝啟國女兒尹理琳刊登報章之文章，其內容亦提及謝啟大因上開事件入獄一事，有該文章可憑（見原審卷二第150 頁），足見該事件當時於社會喧騰一時，謝啟國對前情應知之甚詳，且其亦不否認有為父親及受謝啟大所託管理財務一節（詳後述），其抗辯對謝啟大所涉司法案件並不知悉云云，實無可採。
⑶謝啟國抗辯系爭抵押權擔保332 萬7,307 元借款部分：
①查謝啟大於92年間以系爭房地設定最高限額600 萬元之第一
順位抵押權，向玉山銀行貸款500 萬元，玉山銀行於92年1月6 日撥款495 萬元入系爭帳戶，並以系爭帳戶按月攤還玉山銀行之貸款本息等情，有系爭房地登記謄本、系爭帳戶存摺明細表可按（原審調解卷第4 至8 頁、原審卷一第56至80頁），應堪認定。
②依上開存摺明細表所示，系爭帳戶自93年9 月6 日起至102
年10月7 日止，按月以現金匯入3 萬1,000 元，共332 萬7,
307 元，用以清償向玉山銀行之貸款，為謝啟國所匯等情，為謝啟大所不否認，惟抗辯係謝啟國代收租金匯入（見本院卷一第293 頁），謝啟國則主張為謝啟大之借款。
③又查系爭房地於上開期間出租每月租金收益為3 萬1,000 元
等情，有101 年7 月28日系爭房地租約可按（見原審卷一第
105 頁），並為兩造所不爭執，堪予認定。上開租約上簽約人雖為謝啟國，惟證人即兩造繼母周泓到庭證述：長期以來
6 樓（即系爭房地）都是租給人家，以前是誰的名字不清楚，後來知道謝鴻軒房子都是小孩子的名字，但是租金一直是謝鴻軒在收，不是謝鴻軒自己去洽定租約的，家裡事情大部分是謝啟國在幫謝鴻軒處理，定約也是謝啟國去定，10幾年前謝鴻軒閒聊時有提到謝啟大欠銀行的錢，謝啟國提議由畫家在租的房屋由謝啟大來收，收了以後付銀行貸款，謝鴻軒有同意，以前謝鴻軒會問謝啟國6 樓房租怎麼沒有拿下來，謝啟國就會拿信封裝錢給我做生活費，後來謝鴻軒答應6 樓房租給謝啟大還貸款，所以6 樓房租不會再進來等語（見原審卷一第204 至206 頁、第208 頁），核與證人謝啟剛證述：父親有委託謝啟國就系爭房地簽約，簽了都會讓父親知道，租金也是謝啟國向房客收取後，再轉帳或轉交現金給父親，兩造有向父親爭取租金交付謝啟大還貸款，租金就沒有再交給父親，父親不高興，說謝啟大委託謝啟國向銀行貸款的錢，已經有用途，可以去創造更多收入，不應該用系爭房地租金去給付貸款，但基於愛護女兒，還是同意等語相符（見原審卷三第4頁）。再徵諸謝鴻軒於101年7月7日死亡，有遺產稅核定通知書被繼承人死亡欄位可參（見原審卷二第158頁），其死亡前對家中財務不論是否登記於他人名下，均有決定及支配之絕對權力等情，與證人即兩造兄弟謝啟宇證述：父親生前每一戶房子使用他說了算、生前對財產管理支配由他全權作主，行政庶務多半交謝啟國代勞，子女無從置喙等語，及謝啟生證述：父親頭腦清楚，處理家中財產時，不可能詢問子女的方式，他心裡有數等語（見原審卷二第15頁正反面、第18頁）亦相吻合。足見謝鴻軒死亡前就系爭房地租金有支配使用之權，並不因系爭租約由謝啟國簽立、收取租金，即認租金應屬謝啟國所有。而系爭房地既為謝啟大名義，謝鴻軒並同意以收取之租金繳付系爭房地之貸款，自無再迂迴給予謝啟國再轉借予謝啟大之理。況證人謝啟宇及謝啟生對謝啟國收租後與謝啟大間有無債權債務均表示不清楚（見原審卷二第16頁反面、第21頁反面），而謝啟國就其將所代收租金匯入系爭帳戶用以清償謝啟大向玉山銀行之貸款本息，係基於與謝啟大間借貸合意、及為交付借款等情，並未能舉證以實其說，實難採信。
④況查，玉山銀行於系爭房地上所設定之第一順位抵押權存續
期間原至131 年2 月26日止，有前述系爭房地抵押權設定資料可按，而依前述自93年9 月6 日起至102 年10月7 日止所攤還之本息僅332 萬7,307 元等情，倘若兩造間有設定系爭抵押權擔保謝啟國為謝啟大代償貸款本息之金額，應會以相同期間為擔保，始符常情。而第一順位抵押權所擔保之貸款債權，經於105 年6 月16 日一次清償182萬2,270 元而消滅，並於105 年7 月4 日塗銷，有放款繳款存根、抵押權塗銷同意書及塗銷後系爭房地登記謄本可按（見原審卷一第107頁、第147 至150 頁）。而系爭抵押權存續期間亦早於103年7 月5 日屆至，倘謝啟國攤還上開本息數百萬元之普確屬系爭抵押權擔保之範圍，豈有遲未與謝啟大進行結算，行使其權利之可能，謝啟國主張於設定系爭抵押權時有約定攤還本息332 萬7,307 元為系爭抵押權擔保範圍云云，實難認屬可採。
⑷謝啟國抗辯系爭抵押權擔保保費21萬3,471 元借款部分：
①查謝啟大以其為要保人，自己及子女、前配偶周鵬程為被保
險人，向富邦人壽保險股份有限公司（下稱富邦保險公司）投保之保單5 份，自91年起至99年止之保險費共21萬3,471元，為謝啟國所支付等情，有富邦保險公司105 年11月23日富壽權益（客）字第1050004078號函附保單繳費資料可按（見原審卷二第52至57頁），為謝啟大所不爭執，而堪認定。
②惟查上開91年、92年保單保費之繳納時間分別91年6 月、8
月間及92年6 月、8 月間，並僅繳納至99年止，與系爭抵押權於93年7 月6 日設定，存續期間至103 年7 月5 日止，應認無相當之關聯，謝啟國亦無法舉證證明有消費借貸之合意，其稱此部分借款為系爭抵押權擔保債權範圍，所辯即難認可採。
⑸謝啟國另抗辯系爭抵押權尚擔保謝啟國於92年10月23日借款
5 萬5,000 元、94年2 月15日借款10萬元部分：查謝啟大曾於91年11月13日出境，至92年11月30日始入境，有入出國日期證明書可按（見原審卷三第93頁）。92年10月23日匯款5 萬5,000 元至系爭帳戶之安泰商業銀行匯款委託書（見原審卷一第84頁），其匯款人雖記載為本人，顯與前開入出境資料不符，謝啟國抗辯為其所匯入謝啟大帳戶等情，為謝啟大所不否認（見原審卷四第228 頁），而堪認定。
又94年2 月15日謝啟國匯款10萬元至謝啟大台灣銀行大安分行帳戶，亦有陽信商業銀行匯款收執聯可按（見原審卷一第85頁），謝啟大對其有收取款項亦不否認（見原審卷四第22
8 頁）。惟上開匯款資料至多僅能證明謝啟國有匯款予謝啟大，尚無從證明其匯款係基於借貸之合意，更難僅憑匯款期間恰為系爭抵押權存續期間，即逕認屬系爭抵押權擔保之債權範圍。
⒊謝啟國既無法證明與謝啟大間有借款之債權債務存在，難認
於設定系爭抵押權時確有以擔保兩造間過去或將來所發生債務之意思合致，依前揭說明，綜合上開情狀，應認謝啟大主張系爭抵押權之設定確為與謝啟國間通謀虛偽意思表示，應屬可採。從而，謝啟大主張系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，應屬無效，謝啟國應塗銷系爭抵押權之設定，即為可採。至系爭抵押權之設定既屬通謀虛偽，則自無所謂擔保之債權可言，謝啟大另以系爭抵押權設定縱為真，其所擔保之債權亦不存在，請求確認乙節，因於系爭抵押權屬通謀虛偽意思表示時，已不生擔保債權有無之問題，謝啟大此部分請求，難認有確認之利益，而無從准許。
㈡謝啟大請求返還系爭股票及股利股票、股息部分：
⒈查周鵬程於83年9 月17日向黃譯輝以每股15元購買玉山銀行
3 萬6,000 股股票，系爭股票於85年5 月21日以買賣為名義移轉予吳繼世，吳繼世於98年6 月25日將系爭股票及嗣後配發股票6 萬3,472 股以贈與名義，移轉至謝啟國名義之股票帳戶，有系爭股東戶帳號明細表、股東投資變動情形表、股票過戶申請書可憑（見原審卷一第41至45頁、第154 頁、原審卷二第230 頁）。而證人周鵬程證述：謝啟國邀其購買玉山銀行股票，就委託謝啟國處理，買的時候是我的名字，後來股票好像過戶到吳繼世那裡，過程不清楚，都是授權謝啟國，謝啟國說怕我花掉，就同意留在謝啟國那裡，也相信謝啟國會遵守當初約定；是最近1 、2 年吳繼世有告訴我因為所得稅的問題，謝啟國把股票轉走了等語（見原審卷一第21
0 、211 頁），核與證人吳繼世證述：經謝啟國介紹也有買玉山銀行股票，周鵬程當時有說他買了30張以上股票，後來先生報稅時問伊為何有那麼多股票，就跟謝啟國說，希望謝啟國把股票轉出去，因為有稅的問題，有幫周鵬程繳了幾年的稅，謝啟國帶伊去辦過戶的時後，有希望把股票分給謝啟大的3 個孩子，結束後有跟謝啟大小孩及周鵬程說這件事等語相符（見原審卷一第199 頁反面、第200 頁），而吳繼世原為兩造友人，係基於信任委託謝啟國購買股票，對於系爭股票究屬何人所有一節，並無利害關係，其所為證述難認有何不可採信。足認周鵬程有同意將系爭股票委由謝啟國處理，惟無將系爭股票轉讓予吳繼世，吳繼世亦無再轉讓贈與謝啟國之意思。又周鵬程於108 年8 月5 日書立聲明書，將其就系爭股票權利移轉予謝啟大，並由謝啟大以107 年10月1日上訴狀繕本送達為終止委任謝啟國之意思表示，並依民法第541 條第1 項規定為請求，有聲明書及上訴狀可按（見本院卷一第73至93頁），即屬有據。
⒉謝啟國雖辯稱對周鵬程購買系爭股票並不知情，吳繼世係贈
與系爭股票，並抵償先前40萬元債務，再給付20餘萬元為補貼云云，究竟是贈與或抵償，前後所辯已不相符，況就其對吳繼世有40萬元債權及再付款20餘萬元等節，均未能舉證以實其說（見本院卷二第294 頁），已難認可採。至系爭股票係以贈與為原因，自吳繼世名下過戶至謝啟國名下，並據以申報贈與稅，固有財政部臺北國稅局105 年8 月4 日財北國稅審二字第1050029782號函附贈與稅免稅證明書為憑（見原審卷一第196 、197 頁），惟查該等過戶係由謝啟國代理等情，有玉山證券經紀本部106 年1 月11日玉證本部字第1060110002號函附委任授權暨受任承諾書（代理買賣、交割）可按（見原審卷二第189 頁），堪信證人吳繼世稱均委由謝啟國辦理，並未過問實際情形等，應屬可採，並與證人吳繼世、周鵬程稱均受謝啟國邀約購入玉山銀行股票，並因信任謝啟國而委託其辦理，惟對實際上係以何名義過戶等節並不相悖，則謝啟國未舉證吳繼世有贈與之意思，其執前詞為辯，尚無可採。是上開系爭股票形式上以贈與而過戶至謝啟國名下之文書資料，尚不足以作為有利於謝啟國之認定。
⒊經本院函詢玉山金控公司關於原由周鵬程購買之系爭股票，
於集保送存後，能否確認為同一股票，能否特定其股票股號，經覆以：系爭股票原自股東戶號31363 吳繼世帳戶內85年
5 月21日交易買賣8,000 股、2 萬8,000 股，係為自出讓人周鵬程取得之玉山銀行股票，且為背書轉讓之記名股票，後於91年1 月28日該股票經股份轉換為玉山金控股票，股票持有人吳繼世之股東戶號調整為19752 ，另吳繼世分別於91年
4 月29日現股送存5 萬2,000 股（登錄日期為91年6 月27日、股票號碼為ND0000000-0000000 、ND0000000-0000000 ）及93年12月23日現股送存94股（登錄日期93年12月29日，股票號碼為XN0000000 ）至其證券集保帳戶，並無送存後之相關資料可提供等語，有玉山金控公司108 年1 月19日玉山金總綜（政股）字第1080000018號函可按（見本院卷一第386、400 頁）。足見系爭股票於存入以吳繼世或謝啟國之集保帳戶後，並非特定之物。又玉山金控公司為上市公司，其所發行之股票可於交易時間自集中交易市場購得，應屬種類之債，不生給付不能之問題。另周鵬程於83年購入系爭股票，其歷年配發之現金及股票股利，即為系爭股票之孳息，是謝啟大請求謝啟國給付與系爭股票經轉換為玉山金控公司股票後之相當股票，及其配發之現金及股票股利，即屬有據。查系爭股票計至98年6 月25日加計股票股利共6 萬3,472 股，現金股息20萬9,225 元，有玉山金控公司105 年7 月21日玉山金總政（股）字第1050719003號函覆資料可按（見原審卷一第171 、172 頁），而計至107 年止，應配發股票股利6萬1,226 股及現金股利29萬5,481 元，有歷年股利分派查詢表及計算表為憑（見本院卷一第240 至244 頁），謝啟國對此計算方式並未再有異議（見本院卷一第288 頁、卷二第58、294 、449 頁），且尚非不可採信，應認謝啟大此部分請求，為屬可採。謝啟國抗辯謝啟大僅得請求股票相當價值，即63萬4,720 元，所配發股利非得請求云云，即無可採。
⒋謝啟大既可依委任之法律關係，請求謝啟國返還上開股票、
股利及股息，其另依不當得利及侵權行為請求部分，即毋庸再為論述，附此敘明。
㈢謝啟大請求謝啟國因新竹房地所貸得金額178 萬4,453 元部分：
⒈查系爭帳戶於92年1 月6 日由玉山銀行放款2 筆金額，分別
為495 萬元、175 萬元，第1 筆放款即以系爭房地設定第一順位抵押權所貸得之500 萬元，第2 筆放款即以新竹房地設定抵押權所貸得之180 萬元等情，有房屋借款契約書、撥款申請書、玉山銀行敦南消金中心107 年11月23日玉山敦南（消）字第1075001070號函附貸款申請書及交易明細可按（見原審卷四第12至16頁、本院卷一第260 至282 頁），謝啟大並不否認借款契約書上其簽名之真正，則玉山銀行就上開2筆同日放款之對保程序應無不同。況新竹房地嗣於93年7 月
7 日以買賣為原因移轉予蔡文司，並由蔡文司承受對玉山銀行貸款之債務等情，有新竹房地抵押權設定土地登記申請書、買賣移轉契約書可按（見原審卷四第38至54頁），就此謝啟大亦自承謝啟國有將新竹房地代為出售償還貸款等情（見原審卷四第5 頁），衡情倘如謝啟大所稱新竹房地係由周鵬程購買並清償貸款後，始贈與予謝啟大，嗣後謝啟國利用其完全不知情為冒貸云云，則謝啟國自無特別告知之必要，是謝啟大稱不知該筆貸款存在云云，已有悖常情，且未能舉證以實其說，實無可採。
⒉又謝啟大主張新竹房地貸得之款項，均由謝啟國領取等語，
核與系爭帳戶撥入上開第2 筆貸款後，分別於92年1 月17日、同年月23日、同年月24日依序領取60萬元、90萬元、10萬元，共計160 萬元，有取款憑條可按（見原審卷四第25、26、27頁），且為謝啟國所不否認，應堪認定。惟謝啟國抗辯其係將前述2 次貸得之670 萬元，於前述謝啟大自91年11月13日起至92年11月30日止避難至大陸地區期間，依謝啟大指示分6 次以地下匯兌方式匯予謝啟大等語，惟謝啟大表示僅收受500 萬元，並非670 萬元，且據證人即介紹王蘊嶠（已死亡）辦理匯兌之友人陳金富證述：當時聽到謝啟大要匯兌的金額是500 萬元等語（見本院卷一第352 、353 頁），尚相符合。按人民幣與新臺幣匯兌並未開放流通，陳金富本於所為見聞所為之證述，尚非不可採信。而謝啟國則未能提出證據證明其當時所匯為670 萬元，則就此逾500 萬元之170萬元已交付予謝啟大之事實，應由謝啟國負舉證之責任，其既未能舉證以實其說，自難認可採。又地下匯兌雖多未留存直接證據，惟謝啟國既為在臺灣負責將相關資金匯出至大陸地區之人，其就資金來源等證物之提出仍屬有利之一方，自未改易前述舉證責任之分配。
⒊承前所述，謝啟國未能證明其以新竹房地貸款領取之170 萬
元，已交付謝啟大，謝啟國因而受有利益，致謝啟大受有損害，且無法律上之原因，謝啟大請求謝啟國返還，即屬可採。至謝啟大主張謝啟國冒貸金額為170 萬元，至93年7 月7日將新竹房地讓與蔡文司承受該筆貸款債務，期間利息為8萬4,453 元應由謝啟國負擔而未負擔，屬謝啟大所受損害云云，既未能舉證證明謝啟國應負擔而未負擔，謝啟大受有損害一節，而無可採。另謝啟大主張周泓曾表示借予謝啟國使用台北三張犁郵局0000000號帳戶，曾於謝啟國表示將170萬元匯至大陸地區日期即92年6月25 日，由謝啟國前配偶尹宏匯入180 萬元，並於次日提領一空，固提出周泓上開郵局明細表、謝啟大與尹宏間之簡訊為憑（見原審卷二第231 頁、本院卷二第33、34頁）。惟經台北富邦商業銀行股份有限公司信義分行（下稱台北富邦銀行）函覆轉出之帳戶持有人為謝啟國等情，有該行108年5月30日北富銀信義字第1080000013號函可按（見本院卷二第95至97頁），則180 萬元係匯入謝啟國郵局帳戶，非匯入周泓郵局帳戶，所主張與實情不合，惟本院既認謝啟國未舉證已支付謝啟大上述170 萬元，而應返還謝啟大，是謝啟大請求再傳訊周泓、或請求查詢謝啟國於台北富邦銀行上開帳戶，自92 年1月6日起至同年7月底，該期間單筆10萬元以上之明細表，及匯出500 萬元紀錄，暨請求查詢有無尹宏開立帳戶之相關交易明細表云云，已為謝啟國反對而認有過度侵害其個人資料之情形，亦無法否認前述舉證責任分配認定之結果，自難認有必要。此外，謝啟大既得依不當得利之法律規定，請求謝啟國返還，其另依侵權行為之法律規定為請求，其金額及範圍並未有更為有利之結果，即毋庸再為審究，亦無再就是否罹於時效部分為論述，亦併敘明。
㈣謝啟大主張謝啟國自92年2 月起至102 年11月止，共盜領38萬1,224 元，而請求38萬元部分：
⒈查證人即謝啟大女兒周韻文證述：伊於92年10月、93年8 月
間有出國，在臺北的時候謝啟大在選舉，很少碰到她，而且謝啟大錢的事都不會告訴小孩，她的錢都是謝啟國在處理，外公當時清空一間房子給我們住，謝啟國住對面，謝啟大的水電費都是其戶頭扣，帳戶之印章、存摺都在我們家，但謝啟國會過來看，好像會跟媽媽謝啟大交代說小孩最近很省或水電花費不多，或花費比較高等語（見本院卷一第462 至47
0 頁）。再徵諸謝啟大前述未在臺灣期間、系爭帳戶自93年
9 月6 日起至102 年10月7 日止由謝啟國代收租金匯入系爭帳戶以清償謝啟大對玉山銀行之貸款等節觀之，其日常生活自需委託謝啟國代為處理，並需由謝啟國取得系爭帳戶之存摺、印章，始得為之。況謝啟大亦自承該段期間未使用系爭帳戶，自亦未有匯入系爭帳戶金額之情形，堪信謝啟大於上開時間有授權謝啟國處理以系爭帳戶作為日常生活相關收支而為存款、提款，始符實情，謝啟大主張謝啟國逾越授權而有盜領一節，自應由謝啟大負舉證之責。
⒉依周韻文證述謝啟大之存摺、印章均置於謝啟大住處，謝啟
國有向謝啟大就金錢使用情形為報告等情，縱謝啟國偶需取得系爭帳戶辦理相關事宜，衡情謝啟大於長達10年期間，就置於家中之系爭帳戶之情形應可輕易查知。況以謝啟大主張盜領時間、金額分別為95年1 月2 日5 萬元、96年8 月17日
3 萬3,000 元、98年6 月22日2 萬元、99年2 月11日4 萬5,
000 元、99年8 月3 日2 萬元、100 年1 月26日4 萬元、10
0 年9 月5 日、28日、29日與存入互相抵扣3 萬9,017 元、
101 年1 月16日1 萬5,000 元、101 年2 月8 日5,000 元、
101 年2 月23日2 萬7,000 元、101 年3 月2 日、6 日、13日與存入互相抵扣2,707 元、101 年4 月2 日、10日6,300元、101 年5 月11日2,200 元、101 年6 月4 日4,000 元、
101 年7 月31日4,500 元、101 年8 月1 日、6 日、16日與存入互相抵扣4,300 元、101 年9 月3 日4,000 元、101 年10月5 日、8 日4,000 元、101 年11月1 日、5 日與存入互相抵扣4,500 元、101 年12月4 日4,500 元、102 年1 月7日4,500 元、102 年2 月5 日4,000 元、102 年3 月3 日、
4 日與存入互相抵扣4,000 元、102 年4 月3 日、8 日與存入互相抵扣4,500 元、102 年5 月6 日4,500 元、102 年6月5 日4,000 元、102 年7 月5 日、8 日與存入互相抵扣4,
500 元、102 年8 月5 日、6 日與存入互相抵扣4,500 元、
102 年9 月6 日、9 日、13 日、18日與存入互相抵扣3,200元、102 年10月7 日4,000 元、102 年11月6 日4,500 元等情（見原審卷四第6 頁反面至第7 頁反面），其日期多密集集中於100 至102 年間，且金額多為數千元，並有存入再提出之情形，應與管理生活日常瑣碎之開支相當，與盜領情狀不符。謝啟大僅以系爭帳戶明細資料顯示之結果逕稱為謝啟國所盜領云云，惟並未能舉證以實其說，即無可採。
⒊謝啟國提領上開38萬1,224 元為既難認逾越授權而盜領，而
係基於謝啟大之授權，自非無法律上之原因，謝啟大依侵權行為或不當得利之法律關係，請求謝啟國為給付，即無可採。至謝啟大以其於102 年12月6 日重新開立1851帳戶，而清償玉山銀行之貸款等情，而提出換摺後之明細資料（見原審卷一第145 頁），惟此僅能證明其於102 年12月6 日換摺，並無從推知其於前開期間是否均未能取得或知悉系爭帳戶之內容，謝啟大所提上開證據尚無從作為有利之認定。
㈤謝啟國反訴請求部分：
謝啟國主張自93年9 月6 日至102 年10月7 日匯入系爭帳戶攤還玉山銀行本息332 萬7,307 元、及繳納保險費21萬3,47
1 元，應依消費借貸、不當得利、無因管理之法律關係，擇一請求謝啟大返還，於92年10月23日、94年2 月15日依序所匯5 萬5,000 元、10萬元，依消費借貸、不當得利之法律關係，擇一請求謝啟大返還。謝啟大則否認為借貸，並抗辯謝啟國存入系爭帳戶332 萬7,307 元係為謝鴻軒指示，非謝啟國之金錢，另於90年間交付謝啟國500 萬元作為子女留學基金，謝啟國自此基金中代付保費等語。查：
⒈謝啟國匯入系爭帳戶之332 萬7,307 元，係依謝鴻軒指示所
匯，並非謝啟國以其款項所匯，亦與謝啟大間無借貸合意，均如前所述，謝啟國亦未有因管理而為謝啟大支出費用，亦非因此受有何損害，致謝啟大受有利益，是其依消費借貸、不當得利、無因管理之法律關係，請求謝啟大給付，均屬無據。
⒉又謝啟國為謝啟大繳納之保險費21萬3,471 元、92年10月23
日、94年2 月15日依序所匯5 萬5,000 元、10萬元，亦非有借貸之合意，亦如前述，謝啟國亦不得依消費借貸之法律關係，請求謝啟大返還。惟謝啟國為謝啟大繳納保費21萬3,47
1 元，及匯款入謝啟大帳戶15萬5,000 元，共計36萬8,471元（計算式：213,471 ＋155,000 ＝368,471 ），致謝啟大受有利益，謝啟國因此即受有損害，兩者間有因果關係，且無法律上之原因，謝啟國主張依不當得利請求謝啟大返還，即屬可採。至謝啟國就繳納保費部分另擇一依無因管理為請求，即無再予審究之必要，併予敘明。
⒊謝啟大固主張保費係由其於90年間交付謝啟國之500 萬元中
所支付云云，已為謝啟國所否認。查證人吳繼世於原審證述：謝啟國有提到謝啟大交500 萬元給謝啟國作為謝啟大3 個小孩留學用，3 個小孩教育費是謝啟大委託謝啟國由該500萬元支出等語，於本院復證述：其對謝啟國有無動用付家用並不清楚等語（見原審卷一第200 頁正反面、本院卷一第36
1 頁），而證人周鵬程於原審亦已證述：謝啟大交謝啟國留學基金金額不清楚，印象中好像是400 萬元，3 個小孩出國的錢是謝啟國匯的等語（見原審卷一第211 頁反面），而證人周韻文亦證述：其係於92年10月、93年8 月間出國念書、妹妹與伊約為同一年，而謝啟國拿到500 萬元當天有說，有看到謝啟國指她家衣櫃說是從高新武那邊拿來，說是謝啟大答應要給我們3 個（小孩）出國念書的錢等語（見本院卷一第463 頁），參諸謝啟國與謝啟大之子周聖浩98年間往來電子郵件中，謝啟國向周聖浩表示：謝啟大有交付留學基金，高叔叔（高新武）後來有向其要求400 萬元，被其拒絕，才有給周聖浩等3 名子女之留學基金等語，有電子郵件列印文件可憑（見原審卷一第151 、152 頁），足見謝啟大交付謝啟國之金額究竟為400 萬元及500 萬元，並不明確。況依上開電子郵件及證人之證述，謝啟大所給付予謝啟國之該筆金錢，目的即為作為謝啟大3 名子女海外留學所用無訛，親友並未有聽聞係另作為代墊保費等其他用途之情況。而謝啟國已否認有該筆金錢存在，謝啟大主張有約定由謝啟國自該筆金錢中墊付保費，或有餘款、金額為何等情，均未能具體說明並舉證以實其說，是其主張謝啟國從該筆金錢餘款代墊保費云云，顯係推測之詞，洵無足採。
五、綜上所述，謝啟大本訴主張系爭抵押權設定為通謀虛偽意思表示，應屬無效，及系爭股票為周鵬程委任謝啟國處理，並已將權利讓與謝啟大，且終止委任關係，其追加終止後受任人返還之訴訟標的法律關係，為有理由，得請求返還系爭股票及孳息，並依不當得利之法律關係，謝啟國應給付已領未交付之貸款170 萬元，應屬可採。是謝啟大於原審本訴請求：㈠謝啟國應塗銷系爭抵押權。㈡謝啟國應給付謝啟大玉山金控公司股票12萬4,698 股。㈢謝啟國應給付謝啟大50萬4,706元，及其中33萬6,269元部分，自105 年4 月26日書狀繕本送達翌日，即105 年5 月14日（見原審卷一第86頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，其餘16萬8,437 元部分，自108 年3 月27日書狀繕本送達翌日，即108 年4 月27日（見本院卷二第60頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣謝啟國應給付謝啟大170 萬元，及自106 年5 月16日書狀繕本送達翌日，即106 年5 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。從而，上開應准許部分，原審僅判命謝啟國應塗銷系爭抵押權，尚有未足。謝啟大上訴意旨指摘此部分不當，聲明廢棄，為有理由，應予廢棄改判如主文第二、三、四項所示。兩造就謝啟大勝訴部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。原審就超過上開應准許，即確認系爭抵押權擔保之債權不存在部分，為謝啟國敗訴之判決，自有未洽。謝啟國上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，亦由本院廢棄改判如主文第五項所示。上開應准許部分，原審判命謝啟國應塗銷系爭抵押權，並無不合。謝啟國上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於上開不應准許部分，原審判決謝啟大敗訴，於法並無不合。謝啟大就此部分上訴，為無理由，應駁回其上訴。又謝啟國於原審反訴依不當得利之法律關係，請求謝啟大給付36萬8,471 元，及自反訴狀繕本送達翌日，即105 年9 月21日起（見本院卷一第293 頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。原審就反訴上開應准許部分，為謝啟國敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，謝啟國上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第六項所示。至不應准許部分，原審判決謝啟國敗訴，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，謝啟國此部分上訴，亦為無理由，應駁回其上訴。謝啟國反訴上訴勝訴部分，命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，謝啟大陳明願供擔保免為假執行之宣告，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件兩造上訴均為一部有理由，一部無理由、謝啟大追加之訴為有理由。依民事訴訟法第449 條第1 項、第
450 條、第79條、第463 條、第389 條第1 項第5 款、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。