臺灣高等法院民事判決107年度重上字第638號上 訴 人 謝進東
謝瑞明謝瑞華共 同 劉錦隆律師訴訟代理人被 上訴 人 謝進財訴訟代理人 謝國松
李代婷律師李國煒律師上列當事人間請求確認公同共有權存在等事件，上訴人對於中華民國107年6月28日臺灣桃園地方法院104年度訴字第952號判決提起上訴，經本院於109年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按當事人於二審程序不變更訴訟標的，補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第463條、第256條定有明文。查上訴人訴之聲明原有請求確認對原判決附表所示土地（下分稱系爭編號○土地，合稱系爭土地）之公同共有權存在。嗣於民國（下同）108年6月6日，在本審具狀修正該項聲明為確認系爭土地為訴外人謝春生（已歿）之全體繼承人公同共有（見本院卷一第227頁）。核其修正並未變動訴訟標的法律關係，僅更正法律上陳述，於法要無不合，先予敘明。
二、上訴人主張：被上訴人與伊等均為謝春生之子，明知系爭土地為謝春生於00年間死亡後，全體繼承人不知有該等土地存在，於61年12月14日漏未協議分割（下稱系爭分割契約）之遺產。竟於原判決附表「繼承登記時間」欄所載時間，私下辦理繼承登記，妨害全體繼承人所有權行使。因系爭土地仍屬全體繼承人之公同共有財産，被上訴人自應塗銷繼承登記等情。爰依民法第828條第2項準用同法第821條、第767條等規定，求為確認系爭土地為謝春生全體繼承人之公同共有；並命被上訴人塗銷系爭土地之繼承登記之判決。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認系爭土地為謝春生之全體繼承人公同共有；㈢被上訴人應塗銷在系爭土地所辦理之繼承登記。
三、被上訴人則以：系爭土地於全體繼承人協議分割時，即知悉系爭土地為應分割遺產，並已依系爭分割契約第六條約定分配與伊繼承。又上訴人謝進東（下稱其名）已拋棄繼承，自不得再為本件請求等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、查：謝春生之全體繼承人於61年12月14日訂立系爭分割契約。被上訴人於原判決附表「繼承登記時間」欄所載時間辦理系爭土地之繼承登記，為兩造所不爭執（見本院卷二第68至69頁），且有系爭分割契約、土地登記簿、土地登記謄本、申請土地登記資料、繼承系統表等件可資佐據（見原審卷一第9至12、15、20、22、23、24、25、26至30、51頁，原審卷二第86、87），堪認為真實。
五、上訴人主張系爭土地為未經全體繼承人協議分割之遺產，仍屬繼承人之公同共有財產，被上訴人應塗銷繼承登記云云，為被上訴人否認，並以前詞置辯，經查：
（一）按數繼承人就公同共有之遺產，依民法第828條第2項之規定，固非不得準用同法第821條規定，對無權占有遺產之繼承人，為回復之請求。惟倘遺產業經全部協議分割完畢，對其餘繼承人自不得行使該請求。
1、查：系爭分割契約第六條約定：「先父謝春生所遺留中壢過嶺段所有之田地由謝進興繼承壹甲參分之持分，所剩持分全由謝進財（即被上訴人）繼承」等語。依其文義，謝春生所遺留過嶺段土地除謝進興繼承者，餘均由被上訴人繼承。謝進興業就重測前同段181、182、182-3、182-4等地號土地辦理繼承登記，面積約1甲3分，為上訴人所不爭執（見原審卷二第202頁），且有土地登記簿可稽（見原審卷二第203至210頁）。可見同段其餘遺留土地應皆由被上訴人繼承。上訴人固主張：該條約定僅限於謝春生所遺留同段之「田地」，始為系爭分割契約協議分割之遺產云云。惟細譯系爭分割契約各約定事項，第一條至第五條、第九條係謝春生所遺房地如何分配事宜；第七、八條為未受分配子女補償約定；第十條則約明：該約經各員簽字後生效，對遺產之繼承均已公平承受絕無異議等語，足認全體繼承人協議分割遺產之目的，係分配謝春生遺留全部財產，並無保留其餘土地暫不分配之意。另證人即中壢地政事務所（下稱中壢地政）行政助理員廖惠基證稱：政府於42年間實施耕者有其田政策，徵收地主土地放領予佃農，惟共有土地曾出租且地主要求自耕者，得不予徵收，嗣政府實施徵收後，為調查共有土地地主是否保留自耕，及應有部分如何調整，會將該土地註明共有耕地自耕保留，留待後代子孫向地政機關說明等語（見本院卷二第44頁）。
核與中壢地政就系爭編號3、6之土地函覆本院：政府曾徵收放領該2筆土地等語；並就編號6之土地敘明：該土地屬改制前桃園縣政府列管未辦持分交換土地等語一致，有該二函件在卷（見原審卷二第233頁、本院卷一第264頁）。
再者，系爭編號3、6土地雖均係「溜」地目，但均註明「本筆土地未經全體共有人聲明免辦自耕地持分逕為交換移轉登記」等語，有土地登記簿可按（見原審卷二第217、2
21、219、223頁）。又系爭編號3土地嗣分割為編號4、5土地；系爭編號6土地嗣分割為編號7、8土地，有中壢地政函、土地登記謄本足稽（見本院卷一第125頁；原審卷二第5、272、273、274、275頁）。可見系爭編號3至8土地在42年實施耕者有其田政策當時尚被政府認定為共有耕地，與上揭第六條約定之「田地」語意相通。上訴人僅以約定中有「田地」之用語，即謂被上訴人僅能繼承其中田地目者，尚屬無據。
2、上訴人主張系爭土地均為訂立系爭分割契約當時遺漏未分割之土地云云。然查：謝春生於日據時期即購買系爭編號
3、6土地，在36年間並曾申報土地總登記，有「土地賣買豫約契約書」、「土地賣渡證書」、土地明細附卷（見原審卷二第184至187、188至190頁，本院卷一第215頁）。
嗣全體繼承人訂定系爭分割契約後，於64年間各應就所繼承不動產辦理繼承登記前，須先繳清遺產稅，系爭編號1、3、6土地均屬應繳納遺產稅之不動產，有遺產稅繳清證明書暨財產明細表在案（見原審卷二第29、30至31頁）。
另證人即中壢地政人員徐友信證述：92年之前，關於共有耕地之調查，因未採公告方式，要經人聲請，地政機關調查後，確認有多少地主是出租，有多少是自耕，若是自耕者，會註記未經全體共有人同意辦理持分交換移轉登記；上開遺產稅財產明細之土地，係根據36年總登記申報的土地明細而來，全體繼承人可能不知道土地已被政府分割，但大概知道土地在那裡等語（見本院卷二第147頁）。再者，除系爭編號3、6土地嗣分割為編號4、5、7、8土地如上述，系爭編號1土地分割為編號2土地，有中壢地政函足按（見本院卷一第125頁）。堪認謝春生於土地總登記時，曾申報系爭編號1、3、6（即相當於1至8號）土地，即使其中編號3、6土地（即相當於3至8土地）曾經耕地放領，但僅欠缺向政府告知自耕並辦理繼承登記，全體繼承人應早知該等土地仍為遺產之一部。是項主張，並不可採。至上訴人主張：不得因被上訴人於64年間申報謝春生之遺產稅時，得知謝春生尚有系爭編號3、6土地之遺產稅，即謂全體繼承人於61年12月14日分割遺產時，均知該2筆土地為遺產云云。惟依系爭分割契約第一條、第二條及第九條約明應分配不動產之地號及建號，僅第六條只概括以過嶺段土地作為分配對象，足見第六條只是記載方式不同，未可逕論斷全體繼承人有遺漏之情。況依土地登記規則119條第1 項第5 款（一）規定，繼承開始時在74年6月4日以前者，應檢附拋棄繼承權有關文件；其向其他繼承人表示拋棄者，拋棄人應親自到場在拋棄書內簽名。是被上訴人為系爭編號1至8土地之繼承登記，其餘繼承人須至地政機關簽名表示拋棄辦理繼承登記。益見其餘繼承人知悉系爭編號1至8土地係應分配予被上訴人之遺產。上訴人僅以遺產稅申報時間後於系爭分割契約，即謂締約時不知系爭土地云云，要不可取。
3、上訴人又主張：被上訴人遲至100年間始辦理系爭編號9、10土地，該等土地顯然係系爭分割契約漏未約定分割之遺產云云。惟系爭分割契約第六條關於過嶺段土地分配，係以謝進興業獲分配之土地外，餘由被上訴人取得之方式訂定如上述，上訴人僅以被上訴人遲至100年間始辦理繼承登記，即推論有遺漏未約定分割之土地云云，已有疑義。又謝春生於日據時期曾購買「壹八四番」（即184）地號土地，有「土地賣買豫約契約書」、「土地賣渡證書」之記載足按（見原審卷二第188頁反面、第189頁反面），其家族已有知情可能。再者，系爭編號10土地於88年2月20日逕分割自編號9土地，有中壢地政函、土地登記謄本附卷（見本院卷一第125頁，原審卷二第276、277頁）。證人即辦理該2土地繼承登記之地政士許時清在上訴人告訴被上訴人涉犯侵占罪之刑事偵查程序（臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第6770號）證述：其係參考之前辦理的土地登記簿，上面記載由被告1人繼承，當時認為是漏辦，所以就依照繼承登記法令規定，沿用拋棄繼承的狀況登記等語，有不起訴處分書足稽（見原審卷一第186至187頁）。證人徐友信亦證稱：倘原繼承登記土地，又多年後發現應為繼承之另筆土地，因原案卷僅保留15年，為解決尚須提出拋棄繼承之證明，得依繼承登記法令補充規定第58點逕辦理繼承登記等語（見本院卷二第48頁）。復參照該點規定：「繼承開始於民國七十四年六月四日以前，部分繼承人拋棄繼承權，於登記完畢後發現尚有部分遺產漏辦登記，補辦繼承登記時，倘原繼承登記申請書件已逾保存年限經依規定銷毀者，其繼承人以土地登記簿所載者為準，免再添附部分繼承人之繼承權拋棄書。惟申請人應於繼承系統表內記明其事由，並自負損害賠償之法律責任」等語。可見被上訴人僅係依系爭編號3至8土地辦理遺產登記方式，補辦謝春生購買系爭編號9、10土地之繼承登記，與全體繼承人是否有遺漏未分割之土地無涉。且被上訴人復未能舉證系爭編號9、10土地為協議分割時，確屬不可能知悉存在之遺產。上訴人此部分主張，要非正當。
4、至上訴人另主張：謝春生尚有台泥股票之遺產，遺產稅繳清證明書卻漏載，可見系爭分割契約有漏未協議分割之土地云云，然遺產稅繳清證明書之遺漏，要僅證明稅務主管機關之調查作業遺漏，無法逕論斷全體繼承人有漏未分配之遺產，上訴人該項主張，亦不足取。
5、綜上，系爭土地均屬已協議分割之遺產，上訴人不得對被上訴人行使民法第821條之回復請求。
（二）按所有權人對於妨害其所有權者，始得請求除去之，為民法第767條第1項所明定。承上所述，被上訴人就系爭土地均係依協議分割結果，適法辦理繼承登記，並無妨害上訴人所有權可言，上訴人主張被上訴人應塗銷系爭土地之繼承登記，排除妨害云云，顯屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第828條第2項準用第821條、第767條等規定，聲明：㈠確認系爭土地為謝春生全體繼承人之公同共有；㈡被上訴人應塗銷系爭土地之繼承登記，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 胡芷瑜法 官 古振暉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。