臺灣高等法院民事判決
107年度重上字第749號上 訴 人 陳立偉訴訟代理人 吳仲立律師
佘遠霆律師被上訴人 林美伶訴訟代理人 蔡榮德律師
游雅鈴律師上列當事人間請求確認最高限額抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國107年8月13日臺灣新北地方法院106 年度訴字第3088號第一審判決提起上訴，本院於108年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊父親即訴外人陳義明前為向被上訴人借款，竟盜取伊之印鑑章，偽辦印鑑證明申請書，再盜取申辦抵押權設定所需之相關證件，將伊所有如原審判決附表所示之不動產（下稱系爭房地），於民國100 年10月24日以伊為債務人兼義務人、陳義明為債務人，設定擔保債權總金額新台幣（下同）1500萬元、債權確定期日103年10月19日之最高限額抵押權登記，復於101 年5 月4 日變更設定擔保債權總金額為2500萬元、債權確定日期為105 年10月19日（以下簡稱系爭抵押權）。又系爭抵押權雖登記伊及陳義明為債務人，然伊與被上訴人間無任何債權債務關係，被上訴人所出具並指稱為系爭抵押權擔保之債權文件即如原審判決附件所示之105年4月19日借據（下稱系爭借據），並非伊所親簽，系爭借據表彰之債權就伊部分自不存在；另陳義明迄今已向被上訴人清償4200萬2000元，超逾所借金額，故系爭抵押權自無擔保債權存在，然系爭抵押權登記已侵害伊之所有權，自得依民法第767 條第1 項中段規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。爰於原審聲明：㈠確認系爭抵押權及系爭借據債權關於上訴人部分均不存在；㈡被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷【原審判決確認系爭借據對於上訴人之債權不存在；另駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就原審判決其敗訴部分未聲明不服上訴（此部分非本院審理範圍，不贅），上訴人則就原審判決其敗訴部分聲明不服全部提起上訴】。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡確認上訴人所有系爭房地所設定之系爭抵押權不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人之父陳義明早於100 年前即以投資事業有資金需求為名，透過伊母親洪金蓮陸續向伊借款，原係以上訴人母親許麗雲名下門牌號碼新北市○○區○○○路000號5樓房屋暨所坐落基地（下稱○○○路房地）為伊設定登記抵押權擔保借款，之後因上開○○○路房地欲出售，故變更改以上訴人所有之系爭房地作為抵押擔保，並由陳義明偕同上訴人於100 年10月20日至訴外人張金雲代書事務所，親自出具國民身分證、土地暨建物所有權狀、印鑑章及由陳義明代其辦理之100 年9 月2 日印鑑證明，同意辦理系爭抵押權登記；陳義明嗣於101 年5月4 日以使者身分持上訴人之身分證、印鑑章及其代上訴人辦理之101 年5月3 日印鑑證明，將系爭抵押權之擔保債權總金額變更為2500萬元，債權確定日期變更為105年10月19日，故系爭抵押權之設定及變更係經上訴人同意辦理，兩造已成立物權契約。其後陳義明因於中國投資失敗，要求減免債務金額，遭伊拒絕並聲請拍賣抵押物裁定，上訴人始提起本件訴訟諉稱其印鑑章或相關證件遭陳義明盜用，企圖脫免其責任。然系爭抵押權設定登記完成後至上訴人起訴時，已間隔長達6 年，衡情上訴人豈可能不知系爭房地遭設定系爭抵押權，甚至毫無察覺其印鑑章、身分證、所有權狀等重要物品多次遭人竊取使用，其後亦未曾報警或提告，顯見其所述不實。另系爭房地價值數千萬元，並向第一商業銀行天母分行（下稱第一銀行）辦理抵押貸款，以上訴人年紀、工作收入，顯無法支付每月高達近11萬元之貸款本息，期間陳義明多次匯款支付銀行貸款，故上訴人不可能不知陳義明之資金來源係向伊借款所得，且由此可知系爭房地應係陳義明所有並有實質支配處分權，系爭抵押權登記自非不實。況縱認系爭抵押權非上訴人親自設定，但以陳義明取得設定抵押權所需之重要證件，其顯然已獲得上訴人授權辦理，縱未獲授權，亦構成表見代理，上訴人仍應負本人之責。此外，系爭抵押權擔保之債權包括陳義明對伊之借款，而陳義明陸續向伊借款至少3900萬8000元，期間僅曾清償本金500萬元，其餘還款皆是支付利息，其復於105年4月19日親書系爭借據表明尚積欠2900萬元未清償，之後僅曾清償105年5月31日前之利息，故其迄今尚積欠伊本金2900萬元及自105年6月1日起至清償日止按月息1.8分計算之利息，系爭抵押權自無所擔保之債權全部不存在之情事。上訴人訴請確認系爭抵押權不存在暨請求塗銷抵押權登記，均無理由等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、經查，系爭房地於100 年9 月13日以買賣為原因移轉登記為上訴人所有；復於100 年10月24日以上訴人為義務人兼債務人，陳義明為債務人，設定擔保債權總金額1500萬元、債權確定日期103年10月19日之最高限額抵押權登記，嗣於101年5 月4 日變更登記，將擔保債權總金額變更為2500萬元，債權確定日期變更為105 年10月19日等情，已據上訴人提出土地暨建物登記謄本、系爭抵押權設定及變更登記申請書為證（原審卷第31頁至40頁、85頁至101 頁），並有新北市樹林地政事務所及板橋地政事務所檢送之相關登記申請文件存卷可稽（原審卷第433頁至461頁，本院卷二第391頁至410頁、423頁至471頁），復為兩造所不爭執（原審卷第116頁，本院卷二第265頁），自堪認為實在。
四、然上訴人主張：系爭抵押權之設立及變更登記均係伊父親陳義明盜用伊之證件所為，自屬無效，且伊與被上訴人間無任何債權債務關係，陳義明亦已清償對被上訴人之全部借款，已無擔保債權存在，被上訴人自應塗銷系爭抵押權登記等語，則為被上訴人否認，並以前揭陳詞為辯。本院判斷如下：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第
316 號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人主張以其所有系爭房地設定之系爭抵押權不存在乙情，因為被上訴人否認，自已致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，而該危險得以判決除去之，揆諸前揭說明，上訴人提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，核無不合。
㈡系爭抵押權之登記係為真正：
1.按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任；私文書經本人蓋章者，推定為真正。此觀民事訴訟法第277條本文、第358條規定自明。查系爭抵押權設立及變更登記均係以上訴人名義為之，並蓋印上訴人之印鑑章辦理，此有系爭抵押權之登記申請書及設定契約書、變更契約書可稽（原審卷第第435頁至439頁、449頁至452頁），上訴人亦不否認上開文書上「陳立偉」印章之真正，是由形式觀之，足徵上訴人已同意系爭抵押權之設立及變更登記，並應推定為真正。且被上訴人抗辯：本件係由上訴人親自持身分證、印鑑章、印鑑證明及土地暨建物所有權狀委託地政士張金雲辦理系爭抵押權設立登記，之後亦由陳義明持上訴人身分證、印鑑章、印鑑證明及所有權狀等件以辦理變更登記等語，已有證人張金雲於兩造間臺灣士林地方法院105年度士簡字第802號確認本票債權不存在事件（下稱另案）結證：系爭抵押權之設定係伊承辦，陳義明透過洪金蓮向被上訴人借款，原係以其配偶許麗雲所有之○○○路房地設定抵押權，該次辦理抵押權，陳義明及許麗雲都有到場，嗣後因該房地欲出售，改以上訴人所有系爭房地設定抵押權，陳義明於100 年10月間偕同上訴人找伊辦理變更擔保品設定之事，並向伊介紹上訴人係其兒子，上訴人本人到場並攜帶身分證、印鑑章、土地及建物所有權狀正本等資料，伊將上開資料影印留存；之後系爭抵押權擔保金額於101年5月間再變更為2500萬元，該次是陳義明自己來，另被上訴人方面都是由洪金蓮代理到場等語，有另案106 年3 月27日言詞辯論筆錄可考（原審卷第515頁至517頁）；證人張金雲復於訴外人洪金蓮與上訴人間原法院107年度簡上字第85號確認本票債權不存在事件證述：100年系爭抵押權設定時，陳義明帶他兒子陳立偉來，伊請他提供身分證、印鑑、所有權狀，並核對他的身分；當天辦理時間約一個多小時，陳立偉等到伊辦理完畢才離開，至於一年後再次辦理抵押權變更陳立偉並沒有來，但陳義明有帶其印鑑證明、權狀正本、印鑑章、身分證等語，亦有該案107年8月17日準備程序筆錄足稽（本院卷一第64頁、66頁）。
是證人張金雲就上訴人親至其代書事務所辦理系爭抵押權設立登記乙情，業已兩次到院清楚證述如上。併參酌陳義明之配偶許麗雲所有之○○○路房地原以陳義明為債務人，為被上訴人設定擔保金額1000萬元之抵押權，嗣上訴人所有系爭房地於100年10月24日設定系爭抵押權，同日許麗雲所有○○○路房地之上開抵押權即辦理塗銷登記之情，已有他項權利證明書、抵押權設定契約書、異動索引存卷可憑（原審卷第69頁至83頁，本院卷一第407頁），而上訴人與陳義明、許麗雲同居一處，衡情難認其毫不知悉陳義明有向被上訴人借款並以系爭房地為系爭抵押權為擔保情事，且被上訴人若非明確獲得上訴人之同意，其或代理人洪金蓮亦應無輕易即同意陳義明變更抵押物登記之理；另陳義明前於100年9月2日、101年5月3日即系爭抵押權設立及變更登記前未久，曾以上訴人代理人身分，向士林區戶政事務所申請鑑定證明，亦有臺北○○○○○○○○○106年12月15日函附之申請書、委託書、身分證影本○○○○○○○○人員蓋用「本影本經核與原本相符」之章戳）可考（原審卷第第176頁至177頁、179頁至181頁），而依戶政事務所辦理印鑑登記作業規定第8條之規定，申請印鑑證明書需繳驗國民身分證及原登記印鑑，可見陳義明係持上訴人之國民身分證及原登記印鑑申請取得印鑑證明書，並進而辦理系爭抵押權設立及變更登記；又證人張金雲受託辦理系爭抵押權登記時，確曾檢附上訴人之印鑑章、印鑑證明、身分證影本及土地暨建物所有權狀辦理一節，亦有登記申請書之「（6）附繳證件」欄可考（原審卷第85頁、95頁）。基上足認證人張金雲前揭證述亦核與客觀事證相符。況證人張金雲與兩造並無特殊之親誼或嫌怨關係，其又同時證述101年5月4日系爭抵押權變更登記時，僅有陳義明到場，上訴人並未到場等語，可徵其證詞並無明顯刻意偏頗被上訴人之處，縱其與被上訴人之母親或本件訴訟之訴訟代理人為舊識，亦難遽認其所證係屬虛偽不實。再於一般實務，當事人委託地政士辦理代書作業時，地政士於當事人到場提供證件核對無誤後，即以打字填載相關資料再供當事人用印或代為用印者，所在多有，觀諸系爭抵押權登記申請書及設定契約書、變更契約書，即係以打字填載所有內容再蓋用當事人印章方式為之，並於申請書下方表明張金雲受雙方當事人委託之旨（原審卷第435頁至438頁、449頁至452頁），與一般代書實務相符，上訴人質疑證人張金雲既證稱其有到場，為何未由本人親自簽名或書寫云云，仍難推翻證人張金雲之證詞。至上訴人所任職之固特公司出具之員工出勤證明書及回覆本院之函文（見原審卷第331 頁，本院卷一第129頁），依其內容僅能證明上訴人於100年10月份當月份無請事、病假及有遲到20分之記錄，惟上訴人非不能利用空暇或休息時間外出辦理系爭抵押權設立登記事宜，自難執此作為其未至張金雲代書事務所之證明。從而堪認被上訴人所述上情，並非無稽。⒉且上訴人固主張：陳義明係盜取伊之印鑑章，偽辦申請取得
印鑑證明書，再盜取申辦抵押權設定所需之相關文件，辦理系爭抵押權設立及變更登記云云。惟按私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度台上字第717號民事裁判要旨參照）。上訴人雖以陳義明在另案證述：因伊向洪金蓮借錢，洪金蓮說要有房子抵押才願意借款，伊拿兒子的印鑑當到戶政事務所辦理印鑑證明，並偷取上訴人之所有權狀設定系爭抵押權，上訴人不知此事等語，有另案106年3月27日言詞辯論筆錄可參（原審卷第521頁至523頁），及於本院證述：伊向洪金蓮借款，洪金蓮要求提供不動產設定抵押，伊乃偷取太太許麗雲之印鑑將其○○○路房地設定抵押權，之後○○○路房地準備出售，洪金蓮要求變更抵押物為上訴人之系爭房地，伊乃於100年9月2日偷取上訴人之印鑑章，辦理印鑑證明，其中一份即辦理系爭抵押權設定，上訴人之印章都放在抽屜內，上訴人也會交付其身分證及印鑑章給伊代領掛號信，故伊盜用上訴人之印鑑，他沒有發現過等語（本院卷一第242頁至244頁），為其佐據。
然陳義明為上訴人之父親，其證述難免偏頗上訴人，陳義明復亦為本件實際向被上訴人借款之人，核與本件訴訟利益攸關，是其證言，自難遽以採信。且國民身分證、印鑑章、土地及建物所有權狀均屬重要物品，依社會通念皆放置在他人難以輕易取得之處，其中國民身分證更為經常使用或常隨身攜帶之個人證件，是若非上訴人全部交付或同意陳義明拿取，陳義明豈能一次完整取得印鑑章、國民身分證、所有權狀。另系爭房地設定系爭抵押權後迄至上訴人起訴時已長達6年，期間陳義明兩次以上訴人之國民身分證或印鑑章辦理印鑑證明，另再兩次持上訴人之印鑑章、土地及建物所有權狀分別辦理系爭抵押權設立及變更登記；此外，陳義明亦曾持上訴人之印鑑章先後簽發如附表編號2、3所示之本票，其中編號3所示支票下方載有「本商業本票係民國100收年收件樹板登字第006790號之抵押權設定登記之借款憑證」等字並再蓋用上訴人之印鑑，已有本票二紙存卷可稽（本院卷一第231頁、233頁），並有法務部調查局以106年1月25日調科貳字第10523214820號、106年5月17日調科貳字第10623204340號問題文書鑑試實驗室鑑定書，經鑑定上開二紙支票內上訴人之印文與其印鑑章相符足據（原審卷第333頁至341頁，另案一審卷一第388頁至391頁，下分別簡稱1月25日鑑定書、5月17日鑑定書）。上訴人竟毫無察覺其之國民身分證、土地及建物所有權狀、印鑑章等重要文件多次遭他人且竊取使用，亦難認與常情相合。此外，系爭借據上「陳立偉」之簽名及印章並非上訴人所為，雖為被上訴人不否認，另附表所示3紙支票上「陳立偉」之簽名均非上訴人所親寫，其中附表編號1所示支票上「陳立偉」之印文亦與其印鑑章不符等情，固亦有上訴人提出之法務部調查局106年1月25日鑑定書及106年7月31日調科貳字第10623208390號問題文書鑑試實驗室鑑定書（下稱7月31日鑑定書）為佐（原審卷第333頁至341頁、343頁至349頁），然此僅能證明上訴人並未親自簽發支票及簽發系爭借據，仍無從據此推論上開兩次印鑑證明之申請、系爭抵押權設立暨變更登記，以及附表所示3張支票均是陳義明盜用上訴人之印章所為。至另案一審雖判決被上訴人所執有如附表編號1、2所示本票對上訴人之票據債權不存在，有另案一審判決書可參（原審卷第541頁至560頁），惟上開判決僅在審究附表編號1、2所示本票之真正，且係以陳義明之證述為主要論據基礎，然陳義明之證述既經本院認定不可採信，本院亦不受另案判決之拘束，上訴人以另案判決之結果，主張陳義明盜用上訴人之印鑑章及國民身分證、土地暨建物所有權狀不實設定系爭抵押權云云，亦乏所據。
⒊況參酌系爭房地含車位之總價為3623萬元，不含車位則為332
3萬元，上訴人並邀陳義明為保證人，向第一銀行辦理抵押借款，自102年10月起其每月須繳納之貸款本息約10萬8000元，遠逾上訴人每月收入6萬餘元，此有買賣契約書、第一銀行活期儲蓄存款存摺，及第一銀行以106年12月15日函文檢送之消費金融授信批覆書、增補條款約定書、擔保貸款借據、抵押權設定申辦貸款資料可考（原審卷第187頁至201頁、203頁至225頁、229頁至276頁）。再檢視上訴人上開銀行存摺，不乏其父母陳義明、許麗雲、胞姐陳敏媛多次匯入款項支付系爭房地之銀行貸款。是系爭房地雖以上訴人名義購買及登記，但應有來自陳義明或其他家人之資金資助，則陳義明於配偶許麗雲之○○○路房地出售後，取得上訴人之同意後，改以系爭房地作為其向被上訴人借款之擔保物，亦符常理，難認陳義明有須以竊盜之非法方式，多次盜用上訴人之印鑑章、國民身分證及所有權狀以設立系爭抵押權之必要。⒋準此，被上訴人主張兩造已就系爭抵押權設立及變更登記達
成意思表示合致而成立抵押權登記之物權契約，洵堪認定。且依證人張金雲前揭證述，可知系爭抵押權之設立係由上訴人親自辦理，另變更登記則係由陳義明攜帶上訴人之印鑑章、印鑑證明、所有權狀及身分證；又系爭抵押權設立及變更登記均係以上訴人名義為之，並蓋印上訴人之印章辦理，此有系爭抵押權登記申請書及設定契約書、變更契約書可稽（原審卷第第435頁至439頁、449頁至452頁），可見陳義明並非以代理人身分辦理。再參以委託書及印鑑證明申請書，均非必須本人親書之文書，上訴人以其印章委託其父陳義明兩次代領印鑑證明，並以該印鑑章蓋於抵押權設立契約書及變更契約書，併同印鑑證明書及所提供之個人證件持以辦理系爭抵押權設立及變更登記，論其行為之性質，屬上訴人本人為抵押權登記行為，而以陳義明為辦理抵押權變更登記事務之使者，並非陳義明代理上訴人為系爭抵押權之設立及變更登記行為。是上訴人另主張其未依民法第534 條但書第1 款規定出具書面授權陳義明辦理系爭抵押權設立及變更登記，自屬無權代理，伊不受拘束云云，仍非可採。
㈢上訴人請求塗銷系爭抵押權登記並無理由：
⒈兩造間就系爭抵押權登記確有物權契約之合意存在等情，業
經析述如前，則上訴人以系爭抵押權係陳義明未得其同意或授權自行偽造設定為由，訴請塗銷系爭抵押權登記，即非有據。上訴人固又主張系爭抵押權並無擔保之債權存在，亦得請求被上訴人塗銷云云。然查，系爭抵押權登記之債務人為上訴人與陳義明（債務額比例均全部），擔保債權種類及範圍為「為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本最高限額抵押權內之借款、票據、保證、墊款、利息、延遲利息、違約金等」（原審卷第33頁、39頁、88頁、98頁），故上訴人或陳義明於105年10月19日前對被上訴人如仍負有尚未清償之債務存在，自屬系爭抵押權擔保範圍，系爭抵押權即無由塗銷設定，先予敘明。
⒉然被上訴人抗辯其貸予陳義明之金額至少為3900萬3000元等
情，已據提出匯款明細表、取款憑條、匯款申請書為證（本院卷一第385頁至405頁，本院卷二第65頁至67頁），並有合作金庫銀行圓山分行108年6月19日函文檢送陳義明於銀行之帳戶交易明細可稽（本院卷二第9頁至29頁），上訴人對於有上開匯款之事實並未否認（本院卷一第448頁，本院卷二第167頁至168頁），卻未說明陳義明與被上訴人間尚有何其他債權債務關係，且依陳義明自行製作之還款明細（本院卷一第255頁至263頁），可知其自100年4月起即開始還款予被上訴人，是被上訴人主張借款金額至少為3900萬3000元一情，自屬有據。上訴人空言主張陳義明係自103年10月19日才有借款873萬8000元云云，難認可採。次就陳義明還款金額部分，上訴人雖稱：依陳義明所提之還款明細及向銀行調取之票據兌現記錄，可知陳義明已還款3600萬2000元，另證人洪金蓮曾證述陳義明於102年至104年間之農曆過年後均有還款各200萬元，共計600萬元，故陳義明迄今已還款4200萬2000元，超過借款金額云云。惟查：
①證人陳義明雖於本院證稱其已還款3183萬8000元等語（本院
卷一第239頁），並提出還款明細表、許麗雲第一銀行天母分行支票帳戶00000000000號及陳義明同銀行分行支票帳戶00000000000號交易明細為據（本院卷一第253頁至301頁）。
然被上訴人否認有收受及兌現其中20筆共計280萬8000元之款項（見本院卷一410頁、417頁至419頁之明細表），經本院向第一銀行查詢並檢視該行檢送上開20筆票據兌現紀錄（本院卷二第189頁至243頁），其中僅該明細表所列編號13、16至18、20合計65萬2000元部分可判斷係由被上訴人兌現受領（見本院卷二第231頁、237頁、239頁、241頁、245頁），另被上訴人爭執之其餘款項則非由被上訴人或其親友兌現，其中該明細表編號4、5、6、8、10部分（即上訴人上證10編號1至5部分）更係由上訴人兌現（本院卷二第213頁、215頁、217頁、221頁、225頁），難認係在清償本件借款。從而依陳義明所提之還款明細，僅能證明其中2968萬2000元（計算式：31,838,000-2,808,000＋652,000=29,682,000）係在清償本件借款。然依被上訴人之匯款記錄，其各次借款金額多為超過1百萬元之大額借款，惟陳義明之上開還款，除104年5月7日還款500萬元（本院卷一第261頁）係屬大額外，其餘還款金額皆為數萬元、10餘萬元，最高亦僅不過為20萬元左右。再依陳義明於另案證述：系爭抵押權原設定200萬元，因伊又再陸續借款，加上借款利息，累積到2000萬元，伊無法再支付每月50萬元利息，故和洪金蓮商量可否暫時將利息停下來等語（原審卷第第521頁），及於本院證述：借款時洪金蓮會叫伊開票，票面金額跟借款的金額不同額，是因洪金蓮會將利息或本金加一加後叫伊照她所講數額開立票據，票面金額都是洪金蓮算的，伊不知道利息如何算，直到簽系爭借據她才提到2900萬元的借款要開三個月的利息156萬元等語（本院卷一第245頁）；及參酌證人洪金蓮於本院證述：陳義明之借款利息約定為月息1.8％，借款時就開六張票支付六個月的利息等語（本院卷一第250頁），可見陳義明雖證稱不知借款利息如何計算，但已證明其借款須支付利息，且是由陳義明開立支票逐月支付，該借款利息於105年簽立系爭借據前，已累積至每月大約50萬元左右。則被上訴人抗辯陳義明之上開還款金額，除其中500萬元係在償還本金外，其餘款項均在支付利息等語，核非無據，並與一般民間借貸常情相符，而堪採取。
②又上訴人主張：除陳義明所提出之還款明細外，其亦曾於100
年3月17日、100年6月22日、100年10月3日及100年12月14日以支票分別清償各100萬元，及於101年7月9日以支票清償200萬元，合計600萬元等情，已與第一銀行108年8月12日函文檢送上開日期之支票正背面影本相符（本院卷二第85頁、131頁至139頁）。被上訴人已對後四筆不為爭執（本院卷二第264頁），至就首筆即100年3月17日100萬元部分，觀諸該張支票經兌現提示之銀行帳號，與第二筆即100年6月22日提示兌現之銀行帳戶號碼相同（本院卷二第131頁、133頁），被上訴人既自承此銀行帳戶為其母親洪金蓮之帳戶（本院卷二第265頁），其又未說明洪金蓮提示兌現該筆票款之原因為何，或其與陳義明間尚有何其他債權債務關係，則上訴人主張陳義明係以該筆100萬元清償本件借款等情，亦堪認有據。
③上訴人雖另以證人洪金蓮於本院證述：陳義明於102年至104
年間之農曆過年前均有向被上訴人借款各200萬元，但於過年後即以支票還款等語（本院卷一第248頁），主張陳義明另外還曾還款600 萬元云云。惟依前揭被上訴人之匯款紀錄，及陳義明之還款紀錄，均查無於102年至104年之1月至3月期間曾有借款200萬元或陳義明以支票還款200萬元之記錄，是被上訴人是否有將上開200萬元借款列入本件借款金額計算，及陳義明是否確另有還款600萬元，均仍有疑問。上訴人就此未再提出確有清償之確證，其上開主張自難遽採。
④基此計算，陳義明向被上訴人借款3900萬3000元後，迄今僅
清償本金500萬元、600萬元，至少仍有積欠本金2800萬3000元，自難認其已清償全部之借款。
⒊且查，被上訴人抗辯陳義明與洪金蓮曾於105年4月29日就借
款債務進行會算，陳義明斯時尚積欠本金2900萬元，陳義明並親自書寫系爭借據，表明：「立據人陳義明向林美伶借貸自民國103年10月19日起陸續借得新台幣貳仟玖佰萬元整…利息按每月52萬2千元正計算」乙情，已提出系爭借據為佐（原審卷第107頁），證人陳義明於另案亦證述：系爭抵押權原設定200萬元，因伊又再陸續借款，加上借款利息，累積到2000萬元，伊無法再支付每月50萬元利息，故和洪金蓮商量可否暫時將利息停下來，洪金蓮要求伊寫系爭借據，金額是洪金蓮整合伊積欠所有的借款本息的錢等語甚詳（原審卷第第521頁）。且系爭借據所載之借款金額2900萬元，與本院前揭計算借款及還款後之金額2800萬3000元亦接近，足堪採憑。陳義明於本院翻異前詞改證稱：伊和洪金蓮沒有結算過，系爭借據都是配合洪金蓮的意思記載，內容並不實在等語（本院卷一第238頁至239頁），自不足採信。再者，陳義明於105年4月29日簽立系爭借據後，僅曾於105年5月間清償利息共計52萬5000元，此有陳義明提出之還款明細表足考（本院卷一第263頁）。則被上訴人抗辯陳義明於簽立系爭借據後僅曾清償105年5月底前之利息，迄今尚積欠2900萬元，及自105年6月1日起按月息1.8％計算之利息尚未清償，洵足採信。上開金額既超逾系爭抵押權擔保之債權額2500萬元，則上訴人主張系爭抵押權因無擔保之債權而失所依附，被上訴人應塗銷系爭抵押權登記云云，亦屬無據，無從准許。
五、綜上所述，上訴人訴請確認系爭抵押權不存在，及依民法第
767 條第1 項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 林哲賢法 官 邱景芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
書記官 陳泰寧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。